民企犯罪治理刑事政策的转型与施行路径

石经海　黄亚瑞

摘要：我国民营企业犯罪治理在改革开放至十九大之前一直采取“从严治理”的刑事政策，在十九大召开以后逐步向“轻缓化”的刑事政策转型。具体而言，轻缓化的民企犯罪治理刑事政策逐步介入刑法体系，且带来了认罪认罚从宽制度与企业合规改革在民企犯罪治理中的实践。这一转型虽然有助于民营企业的繁荣发展，但由于该系列政策介入刑法治理缺乏路径，且内容“重定罪，轻量刑”“重程序，轻实体”，导致其施行并不顺畅。基于政策转型中的“修复、预防”内涵和司法机关实践，以及民企认罪认罚从宽制度和企业合规改革的现实需要，民企犯罪治理刑事政策应以“刑罚个别化原理”作为介入刑法体系的路径，以认罪认罚“实体从宽”制度发挥政策效用，以企业合规改革助力“修复性”政策落实，实现民企犯罪治理刑事政策的顺畅施行。

关键词：刑事政策;认罪认罚;实体从宽;刑罚个别化;企业合规

中图分类号：DF623文献标识码：A文章编号：1000-5099（2022）03-0041-12

为了给民营经济繁荣发展营造良好的法治环境，给涉及刑事案件的企业留有重生机会，民营企业犯罪治理刑事政策在十九大后逐步向“轻缓化”转型。综观民企犯罪治理刑事政策的转型和施行现状，在一定程度上既实现了民企犯罪治理的刑罚目的从“惩罚和报应”到“修复和预防”的转变，也遇到了政策落实缺乏路径、政策实体效能难以发挥、政策从宽向度落实片面等问题。为解决上述问题，司法機关积极实践民企犯罪认罪认罚从宽制度和企业合规改革，试图为转型后的民企犯罪刑事政策的施行开拓路径。本文以此为切入点，探究民企犯罪治理刑事政策的转型逻辑和施行路径。

一、历史变迁：改革开放以来民企犯罪治理刑事政策回顾

基于我国经济体制从计划经济向市场经济发展演变的历史背景，我国民营企业涉及的犯罪问题，实际上主要集中于改革开放之后。综观改革开放以来的民营企业犯罪及其治理状况，我国民营企业犯罪治理的刑事政策大体经历了“从严惩处”“轻缓治理”的时代转型。

1.十九大前的“从严惩处”

自1978年改革开放后，我国的经济体制发生重大变化，逐步承认非公有制经济在经济制度中的补充地位，赋予民营企业合法地位①，使之成为“单位”的一种。彼时，由于我国刑事司法对单位犯罪采取的是“单位犯罪主体否定说”[1]，故而在1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称1979《刑法》）中并未将单位作为犯罪主体。直到1987年《中华人民共和国海关法》率先规定了单位走私罪，单位由此成为犯罪主体的资格，而民营企业作为单位犯罪的主体之一2019-2020年，民营企业家犯罪数为3 011次，约占企业家犯罪总数的9185%。数据来源于北京师范大学中国企业家犯罪预防中心的《2019—2020企业家刑事风险分析报告》[EB/OL].（2021-04-25）[2022-02-17].https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1697984513430028413&wfr=spider&for=pc.，也开始被介入刑法规制范围。

综观改革开放后我国单位犯罪的立法进程，其犯罪圈不断扩大，惩罚逐步严格。首先，单位犯罪从1987年《海关法》中首次得到承认后，所涉罪名一直在增加，最初是以具体罪名的形式，零星分布于单行刑法中，如1988年《关于惩治走私犯罪补充规定》《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中强调“单位可以成为逃汇套汇罪、非法倒买倒卖外汇牟利的投机倒把罪、受贿罪和行贿罪的主体”，后来1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称1997年《刑法》）在分则中共设置具体单位犯罪共84个，如今随着历次刑法修正案，“现行刑法中已达97个”由于部分仅处罚责任人的犯罪是否属于单位犯罪存在争议，所以该数据未将其包含在内，若包含在内共计161个。。其次，单位犯罪惩罚的力度也在不断加强。1997年《刑法》规定：“单位犯逃汇罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”而在《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中，将其修改为“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑”。又如，1997年《刑法》规定：“单位犯洗钱罪的，对直接负责人员和其他直接责任人处5年以下有期徒刑。”而《刑法修正案（三）》增加了“情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”。

在此阶段，民营企业与普通单位犯罪采用同样的刑事政策，专门针对民营企业出台的刑事政策非常少，零星的政策性文件也旨在强调非公有制经济与公有经济的平等性参见《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发〔2005〕3号）、《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》（法发〔2014〕27号）和《最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》（高检发〔2016〕2号）。，并没有出台指导民企犯罪刑事司法的具体政策。从司法实践来看，民营企业随着单位犯罪的扩张承担了诸多刑事风险。据《2016年中国企业家犯罪分析报告》显示：“民营企业家触犯的罪名数量较多，单位行贿罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪等系列腐败犯罪与经济犯罪高发。”[2]且司法实践中民营企业经济纠纷与经济犯罪、企业正当融资与非法集资之间的界分不明显，容易出现将民营企业的经济纠纷当作是刑事犯罪处理的案例，例如2016年的“王立军收购玉米案”该案后被改判无罪。参见最高人民法院的《指导案例97号：王力军非法经营再审改判无罪案》[EB/OL].（2018-12-19） [2022-02-17].https：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-136361.html.，以及在十九大后得到平反的“麦赞新职务侵占、挪用资金无罪案”等一批民营企业家经济犯罪案件等上述案件被改判为无罪。参见最高人民法院《依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例》[EB/OL].（2019-05-21） [2022-02-17].https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-159542.html.。此外，在案件处理过程中，司法机关对涉案企业的办案程序适用有不恰当的情况，表现为混同个人财产与企业财产，且超范围、超期限地采取查封、扣押、冻结措施，例如“于润龙非法经营”一案中，涉案民营企业家于润龙追讨自己被查扣的92斤黄金长达13年，最终获赔，实践中也有“一人犯罪，一企业倒闭”的说法[2]5。由此可见，我国改革开放至十九大之前，刑事政策对单位犯罪以及民营企业犯罪倾向于从严惩处。

2.十九大以后的“轻缓治理”

党的十九大首次明确“支持民营企业发展”参见《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》第五条规定：“支持民营企业发展，激发各类市场主体活力。”，重申非公有制经济“两个健康”的主张以来，习近平总书记在不同场合，多次肯定民营经济的地位和作用，多次提出要弘扬企业家精神，对民营企业和民营企业家关怀备至，充分体现了党中央对民营经济发展的重视和支持。2018年10月，习近平总书记给“万企帮万村”行动中受表彰的民营企业家回信：“支持民营企业发展，是党中央的一贯方针，这一点丝毫不会动摇。”同年11月，习近平总书记在民营企业座谈会上的讲话中“充分肯定我国民营经济的重要地位和作用”。上述国家政策营造了大力支持民营企业发展的氛围，为后续民营企业犯罪治理刑事政策的蓬勃发展提供了支持和引导。2020年1月，中央政法工作会议《中政委谈保护民营企业家权益：坚决防止将经济纠纷当犯罪处理》中指出的“为民营企业发展营造更好的法治环境，依法保护民营企业家合法权益，坚决防止将经济纠纷当做犯罪处理、将民事责任变为刑事责任”，昭示了民营企业犯罪治理刑事政策的轻缓化转型。

当前，我国民营企业犯罪治理刑事政策的具体内容集中规定在最高人民法院与最高人民检察院和各地检察院、法院的政策性文件中，各地的司法实践也积极践行该系列政策，大致包含如下内容：

首先，减少办案程序对民营企业经营活动的影响。2017年12月12日，《最高人民检察院关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》（高检发〔2017〕12号），要求检察机关在办理民营企业犯罪案件时“规范自身司法行为，改进办案方式方法，最大程度减少、避免办案活动对企业家合法权益和正常经济活动可能带来的负面影响”。2018年11月23日，最高人民检察院发布《充分发挥检察职能，为民营企业发展提供司法保障——检察机关办理涉民营企业案件有关法律政策问题解答》（以下简称2018年《最高检政策解答》），要求在办案程序上“不影响民营企业的正常经营活动”。各地的司法机关也在积极实践这一政策。辽宁省高级人民法院、高级人民检察院、公安厅、司法厅于2020年12月，共同发布《关于民营企业及其经营者涉部分经济类犯罪办案指引（试行）》，强调“对于涉嫌经济类犯罪的民营企业经营者要依法审慎适用拘留、逮捕等羈押性强制措施，充分考虑保护企业发展需要”。

其次，减少民营企业的入罪机会。一是检察机关合理运用不起诉权。2021年9月，国务院新闻办公室举办的新闻发布会上，最高检第四检察厅厅长郑新俭强调在办理民营企业犯罪案件时，要“充分考虑民营企业经营发展实际，对民营企业负责人涉嫌经营类犯罪的，依法能不捕的不捕，能不诉的就不诉，能不判实刑的就提出适用缓刑的量刑建议”。江苏省检察机关“注重保护企业的合法权益，合理运用不起诉权，将办案带给企业的影响降至最低，维护企业正常生产经营秩序和投资发展信心，切实保护民企的发展”[3]，对犯罪情节轻微的民营企业或其工作人员不起诉1 098人。二是严格适用刑事罪名。2018年《最高检政策解答》详细区分了系列经济犯罪与正当经营行为的区别，强调“严格适用刑事罪名，防止刑事打击扩大化。”

再者，“认罪认罚从宽”和“合规计划”引入民营企业犯罪。2017年12月，最高人民检察院《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》强调“坚持区别对待，对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人，要充分考虑犯罪事实、情节、性质、后果、主观恶性等要件”。这承接了宽严相济的基本刑事政策，为认罪认罚从宽制度和企业合规计划提供了基础的政策支持。2018年，《最高检政策解答》要求“准确区分单位责任和个人责任，还要准确区分民营企业与民营企业分支机构的责任”，这契合了企业合规的改革目标，又强调“办理涉民营企业案件，应当根据修改后刑事诉讼法的相关规定，落实认罪认罚从宽的相关要求”。2020年4月，吉林省高级人民法院印发《关于民营企业及经营者轻微犯罪依法免责免罚清单》，要求“对民营企业的轻微犯罪予以轻缓化处置，认罪认罚的可以适当免除处罚”，由此将认罪认罚从宽制度逐步引入民营企业犯罪治理。

二、现代转型：民企犯罪治理刑事政策的当代阐释

综观民营企业犯罪治理刑事政策的历史变迁，不可否认的是，该系列政策以“保护民营企业合法经营，对涉案民营企业轻缓化处置”作为核心内容，已经实现了“从严治理”向“轻缓治理”的转型，具有如下特点：

1.民企犯罪治理刑事政策介入刑法治理体系

从上文对于民企犯罪治理刑事政策梳理来看，在十九大以及十九届四中全会等系列会议强调“大力支持民营经济”之前，民企犯罪治理刑事政策更偏重于社会政策，多是强调非公有制经济的平等保护，这就决定了其难以在司法实践中发挥效用。加之刑事政策本身的固有特性等因素，民企犯罪治理刑事政策一直游离于刑法体系之外，对刑事司法未产生太大的影响。

长期以来，民企犯罪治理刑事政策因具有模糊性与灵活性而难以转化为具体的刑事司法制度。首先，从针对民营企业的政策文件表述可以看出，政策内容是“意见、决定、决议”等一系列模糊的词语，只能指明大致方向，没有实施细则，这就意味着以上刑事政策天然需要后续制度、法律、规则的补充，否则难以发挥作用。其次，刑事政策需要感知社会政策的变化，必须保持其灵活性，而与犯罪规制必然用到的刑事法律在目标上存在背离。因为基于罪刑法定原则明确性的要求，刑事法律应当具有稳定性，不可朝令夕改，我国古代“刑罚不中，则民无所措手足”的说法正是刑事法律稳定性的体现。所以，刑事政策与刑法体系之间天然存在紧张关系，最初由李斯特明确指出，随后罗克辛在论及李斯特亲自创建的“整体刑法学”的双重特性中就有体现：“一方面，将整体社会意义之目的、与犯罪作斗争的方法，也就是刑法的社会任务，归于刑事政策;另一方面，按照刑法的司法意义，法治国——自由的机能，亦即法律的平等适用和保障个体自由免受‘利维坦’干涉的机能，则应归于刑法。”[4]这充分说明了刑事政策与刑法价值目标的疏离。同时，各国都希望刑法体系能够同时承担社会任务和法律任务，既是社会科学，又是法律科学，这本身就非常难以实现。由此，刑法体系因缺少刑事政策的引导，时常对外界感知不灵敏，刑事政策缺乏刑法体系的逻辑约束，时常处于游离状态。

从上述涉及民营企业犯罪治理刑事政策的具体文件中，我们可以窥见该系列政策介入刑法体系的转型。具体来说，民营企業犯罪治理刑事政策对司法机关审判民营企业犯罪提出了实体上与程序上的要求。在实体上要求司法机关对轻微犯罪的涉案企业及其相关成员，“能不捕的就不捕;能不诉的就不诉;能不判实刑的就提出适用缓刑的量刑建议”参见最高检第四检察厅厅长郑新俭在2021年9月国务院新闻办公室举办的新闻发布会上的讲话[EB/OL].（2021-09-22） [2022-02-17].https：//m.gmw.cn/baijia/2021-09/22/1302593603.html.“认罪认罚的，依法予以免责免罚”参见《关于民营企业及经营者轻微犯罪依法免责免罚清单》（吉高法〔2020〕17号）。在程序上要求司法机关对涉案企业“少捕慎诉慎押”“办案程序不得影响企业的正常经营活动，不给涉案企业贴标签，维护涉案企业的名誉”参见最高人民检察院发布的《充分发挥检察职能为民营企业发展提供司法保障——检察机关办理涉民营企业案件有关法律政策问题解答》第十一条。等。这些较为具体的政策，实际上将刑事政策融合到刑法体系，把“刑事政策的变动性与刑事法律的稳定性之间的互动关系，作为刑事政策发挥作用的一个基本前提”[5]，令刑法体系的稳定性约束刑事政策的灵活性，使其在刑法体系框架内发挥作用。

2.认罪认罚从宽等修复性理念的生发

2018年《最高检政策解答》专门回应了“办理涉民营企业案件时，检察机关如何落实刑事诉讼法关于认罪认罚从宽的规定”，2020年4月，吉林省高级人民法院印发的《关于民营企业及经营者轻微犯罪依法免责免罚清单》强调“对民营企业的轻微犯罪予以轻缓化处置，认罪认罚的可以适当免除处罚”，这是司法机关实践民营企业犯罪认罪认罚从宽制度的重要标志，体现了民企犯罪刑事政策的功能从制裁转向修复。

认罪认罚的从宽基础不仅是协商与合意，更是基于修复被损害的社会关系。虽然认罪认罚从宽制度曾一度被认为是认为“是一种程序”[6-8]，是辩诉交易的中国化，甚至有其立法逻辑是“程序改变实体”[9]的说法，认为该制度可以简化诉讼程序，促进案件繁简分流，集中优势资源处理复杂疑难案例，既能节约司法资源，提高诉讼效率，又能维护司法的权威，化解社会矛盾，与辩诉交易在制度基础上存在重合，即协商与合意。但是，这不是认罪认罚得以从宽的根本性依据，毕竟犯罪主体取得实体法上的从轻或减轻处罚，不能依赖于协商与合意，更重要的是表现为行为社会危害性的减轻或行为人人身危险性的降低。一方面，当犯罪主体认罪认罚时，可以修复被破坏的社会关系，其行为的社会危害性就会有所减轻，从而取得从宽甚至出罪的效果。这对应的是《刑法》第13条的内容：“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。”以及第61条的内容：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”认罪认罚可以令情节减轻，危害减小源于该制度中暗含的“认赔”内容，即将“赔偿损失、修复损害”作为从宽考量的重要因素参见《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第九条。，当行为人为自己所犯的罪行进行了赔偿之后，客观上带来犯罪后果的减轻，削弱犯罪的不良影响，继而带来社会关系的修复，尤其是在财产性犯罪中，退赃退赔对被害人的抚慰更甚。此时，对于退赃退赔过后“情节显著轻微，危害不大”的犯罪予以从宽甚至出罪，是合乎情理的。另一方面，认罪认罚也能反映犯罪主体“认罪态度良好，真诚悔悟，再犯可能性低”等人身危险性降低等方面的内容，这与我国传统的“自首、悔改”等量刑情节有相通之处。涉案企业在犯罪之后，通过认罪认罚，可以减轻其行为的社会危害性和自身的人身危险性，从而依法免责免罚，表明我国民营企业犯罪治理刑事政策的功能从“制裁”转向“修复”的趋势。

3.刑罚预防目的在企业合规中的实现

2018年《最高检政策解答》强调司法机关办理民营企业犯罪案件时，要“准确区分单位责任和个人责任，还要准确区分民营企业与民营企业分支机构的责任”，这一类似切割企业与个人责任的政策，契合了企业合规改革的内核。企业合规计划引入中国，体现企业犯罪刑法治理从报应刑逐步转向预防刑的趋势，为民企犯罪的刑法治理迎来了新转机。

企业合规是作为事前预防和事后矫正、再预防的法律规则存在的。企业合规是指通过外部强制力，加强企业的自我管理和内部控制，以此减少企业的违法犯罪，实现犯罪预防，因而，企业合规也被视为是“预防性法律规则其本质是一种广泛的预防措施，可以预防、发现并制止潜在的违法、犯罪行为”[10]。目前，我国的企业合规被分为两种模式，分别是日常管理型企业合规和整改型企业合规。这两种分类模式分别对应事前单位犯罪预防和事后的矫治与再犯预防两种目的：“一是以公权力介入企业内部的经济活动，让其遵纪守法，换取企业在经营行为引发了危害结果时，可以从宽处理的优遇，从而达到事前预防企业犯罪的效果;二是在企业活动中出现违法犯罪时，将守法企业和违法员工的行为切割，从而达到保全企业，惩罚个人，将企业特别是大型企业因为犯罪受罚而产生的社会震荡效果降到最低。”参见黎宏教授在“企业刑事合规的理论与实践”论坛上的讲话[EB/OL].（2021-03-17） [2022-02-17].https：//www.spp.gov.cn/zdgz/202103/t20210317_512960.shtml.虽然事前合规与事后合规;日常管理模式的合规与整改型合规;刑事实体法意义上的合规与刑事程序法上的合规，其要求有所不同，但是都主张将企业刑事责任的承担方式转为“内部管理责任、外部的民事责任和行政责任”参见陈卫东教授在“企业刑事合规的理论与实践”论坛上的讲话[EB/OL].（2021-03-17） [2022-02-17].https：//www.spp.gov.cn/zdgz/202103/t20210317_512960.shtml.。以上改革摒弃了民营企业犯罪治理过分依赖报应刑的传统做法，转而以预防作为刑罚目的，这不仅可以撕掉贴在涉案企业身上的标签，还能有效防止企业的再犯罪行为，修复企业被犯罪行为破坏的社会关系。

三、僵局困境：民企犯罪治理刑事政策施行的问题与症结

虽然民企犯罪治理刑事政策已经基本实现现代转型，但在施行过程中，仍存在诸多问题，主要体现在涉案企业的刑事审判中。以“民营企业”“刑事犯罪”等关键词，对中国裁判文书网上的判决书进行检索，并随机选取100份判决书，对其中民营企业犯罪的定罪量刑情节、犯罪处遇方式、刑事政策的落实情况等进行研究，以探究涉及民营企业犯罪治理的现状以及其刑事政策的落实问题。经过对该样本的分析可得：

涉民营企业犯罪的种类比较集中，主要分布在经济犯罪与腐败犯罪领域。其中，经济犯罪，共计70例，腐败类犯罪，共计10例;其余零星分布在危害公共安全类犯罪和妨害社会管理秩序类犯罪中，见表1。表1民营企业犯罪类型与数量

犯罪类型具体罪名数量1.虚开发票罪282.走私罪193.非法吸收公众存款罪64.合同诈骗罪55.组织领导传销活动罪3

破坏社会主义市场经济秩序罪6.生产销售伪劣产品罪27.非法转让、倒买土地使用权罪18.串通投标罪19.集资诈骗罪110.騙取贷款罪111.销售假冒注册商标的商品罪112.提供虚假证明文件罪1

侵犯财产罪1.职务侵占罪32.诈骗罪1

贪污贿赂罪1.单位行贿罪52.非国家工作人员受贿罪21.伪造国家机关证件罪22.污染环境罪4

妨害社会管理秩序罪3.拒不执行判决裁定罪24.非法占用农用地罪25.开设赌场罪16.组织他人偷越国边境罪1

危害公共安全罪1.危险驾驶罪42.重大责任事故罪4

首先，涉民营企业犯罪以轻罪为主。如果以所判刑罚最直观地判断罪轻罪重的话，涉民营企业犯罪重罪所占的比例较低，以轻罪为主。其中，单位成员被判处七年以上有期徒刑的共有13份，刑期在四年至七年的共有13例，其余刑期皆为三年以下有期徒刑。其中还牵涉缓刑等刑罚执行方式、罚金刑等替代自由刑刑罚和免予刑事处罚，被判缓刑的有41例，占总体案例约40%，免予刑事处罚的有3例。其次，所判刑罚中单位以罚金为主，单位负责人以自由刑为主，自由刑中尤其以短期自由刑居多。虽然附加罚金和其他处遇方式的判决书有62例，整体上看附加适用罚金的比例超过半数，但是除了免予刑事处罚的3例判决，只有5例判决单处了罚金或者没收等其他自由刑替代措施，其余的案件均包含自由刑。也就是说，超过90%的案件将自由刑作为了针对民营企业家的主要处罚方式，尤其是三年以下有期徒刑的判决，有66例，接近70%。再次，自首、坦白等量刑情节出现频率高，与认罪认罚从宽衔接混乱。在表1的100份判决书中，有75份判决出现了自首、坦白、认罪悔罪、如实供述等反映被告人认罪态度良好，人身危险性有所降低的量刑情节。在这75份判决中，有53份同时又具有认罪认罚这一同样涵盖认罪态度好，人身危险性降低内容的情况，但是当上述量刑情节与认罪认罚从宽同时存在时，司法机关的适用比较混乱，有30份判决书将认罪认罚作为从宽处理的犯罪处遇情节与“自首、坦白、认罪悔罪”等从轻的量刑情节区分适用，有23份判决则将其作为上述从轻量刑情节之一，与之合并适用，进行估堆量刑。

从以上刑事判决中，可以总结民营企业犯罪治理刑事政策存在如下施行问题与问题症结。

1.刑事政策介入刑法治理缺乏路径致理论实践衔接不畅

理论上民营企业犯罪治理刑事政策，是我国致力于创造良好营商环境等社会政策在刑事领域的类型化，也是“宽严相济”基本刑事政策之“宽”的具体化，是相关刑事立法与司法遵循的方针、政策、准则。

据实证研究得出，民营企业犯罪治理刑事政策在引入刑事司法审判的过程中受到三重阻碍，既无法找到清晰的定位，也无法持续稳定地发挥其“当宽则宽”的作用。第一重阻碍是罪刑法定原则的约束。罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱，而刑事政策的表述是模糊的非刑法语言，与罪刑法定原则的明确性天然相悖，为刑事司法审判带来了难题，例如在某非国家工作人员受贿一案的判决书中，审判人员以“身为民营企业主兼主要技术负责人不是缓刑条件”参见金碧跃、何晓勇、赵树碧等非法吸收公众存款案，四川省广元市中级人民法院（2020）川08刑终130号刑事判决书。为由，否决了辩护人基于保护民营企业刑事政策请求适用缓刑的辩护理由。抛开审判结果不论，身为民营企业主兼主要技术人员固然不是法定或酌定的量刑情节，也不是适用缓刑的法定条件，但辩护人试图在引入刑事政策请求宽缓处理，而审判人员的否定理由则是从法定的缓刑条件出发，显然双方没有形成有效的说理对抗。第二重阻碍是刑法面前人人平等原则的约束。民营企业犯罪治理刑事政策强调了保护民营企业家的政策导向，虽然此前保护青少年犯罪的刑事政策也含有针对特定主体进行宽缓处理的政策导向，但得益于“衿老恤幼”文化传统的教化，此刑事政策并未被放在适用刑法平等原则的对立面。而民营企业犯罪刑事政策对民营企业家的保护虽然有经济因素、维护社会稳定、构建和谐社会的因素考量，却依旧引发了对此政策是否遵循刑法平等原则的怀疑。在刑事司法审判中，审判人员对该政策的运用也受到了相同的阻碍。例如在田辉、谢勇非国家工作人员受贿罪一案的判决书中，审判人员以“不保护民营企业家的犯罪行为”参见王光、谢勇、田晖等非国家工作人员受贿案，四川省成都市中级人民法院刑事判决书（2020）川01刑终195号刑事判决书。为由，否定了辩护人请求基于该政策予以宽缓处理的辩护意见。第三重阻碍是罪刑相适应原则的约束。罪刑相适应原则关于“重罪重罚、轻罪轻罚、有罪必罚、无罪不罚”的理念深入人心，影响人们对相关刑事政策的解读和接受度。由于民营企业犯罪治理刑事政策对民营企业的保护根据不仅是基于罪刑轻重，还需要考量民营企业犯罪处遇的社会效果等因素，上述因素难以在刑法体系中找到一席之地，也令刑事审判适用该刑事政策时无据可依。上述两例案件判决结果是否恰当暂且不论，但其说理略显粗糙，无法为刑事政策在司法审判中找到合适定位，这反映了目前刑事政策引入刑事司法审判受到的阻碍。

2.重定罪轻量刑使“轻缓化”的政策目的虚置

理论上民营企业犯罪治理刑事政策被认为是面向定罪到量刑各个阶段的。定罪阶段针对民营企业进行保护的刑事政策主要体现在2018年《最高检政策解答》中：“民营企业的正当融资行为应与非法集资犯罪严格区分;对于民营企业依据法律、行政法规参与国有企业重组改制产生的民事纠纷，不应当以犯罪处理。”这些政策主要是引导刑事审判机关将民事纠纷、经济纠纷与犯罪行为区分开来，避免不当入罪，因此民营企业的保护体现在定罪阶段是显而易见的。民营企业刑事政策在量刑阶段主要体现在最高检发布的2017年《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》中，该文件强调“公安机关、检察机关、审判机关应当认真贯彻宽严相济的刑事司法政策，根据犯罪的具体情况，区分案件性质、情节、社会危害程度以及企业生产经营状况和发展前景，实行区别对待，做到宽严相济、量刑平衡”。以及2018年《最高检政策解答》中：“充分体现‘从宽’原则……量刑从宽。没有特殊理由的，都应当体现法律规定和政策精神，在量刑上从宽处罚。”可以看出，对民营企业进行保护的刑事政策也体现在量刑阶段。

根据实证研究可得，刑事审判中民营企业犯罪治理刑事政策更多体现在定罪阶段，量刑阶段对政策的适用相对混乱。一方面，部分刑事审判机关没有在量刑阶段融入保护民营企业的刑事政策。例如，2020年四川省的一份判决书中写到：“对民营企业的保护是指经济纠纷不用刑事手段插手，并不意味着要保护民营企业家的犯罪行为。”参见王光、谢勇、田晖等非国家工作人员受贿案，四川省成都市中级人民法院刑事判决书（2020）川01刑终195号刑事判决书。再如针对：“被告人是公司法人代表和主要技术骨干，基于认罪认罚从宽希望给予非监禁刑”这一辩护理由时，法院回应：“民营企业家和技术骨干不是从轻情节。”参见金碧跃、何晓勇、赵树碧等非法吸收公众存款案，四川省广元市中级人民法院（2020）川08刑终130号刑事判决书。如此等等，不一而足。当然，上述判决的表述并无不当之处，民营企业的社会贡献，带来的经济效益的确不能抵消其犯罪行为，也不是法定或酌定的量刑情节。然而，这也反映了量刑阶段民企犯罪刑事政策与刑事审判的割裂，或者说，该刑事政策尚未找到纳入刑事审判量刑阶段的路径。另一方面，民营企业犯罪案件刑事审判中，传统的量刑情节和认罪认罚从宽制度衔接不畅。根据实证研究的内容来看，有的判决书将自首与认罪认罚当作具有同质性的量刑情节，也有不少审判机关不认可二者同时适用。例如2020年山东省的一份判决书表述：“法院虽然认定了被告人的认罪认罚，但是，原审法院鉴于…上缴了…已…从轻处罚;…其再要求从轻、减轻处罚于法无据。”由此，混淆了从轻处罚和从宽处罚之间的异质性。此类判决表述并非偶然，相当一部分刑事判决都在混淆自首等量刑情节与认罪认罚从宽制度，将认罪认罚一并放入从轻处罚的情节，实际上没有发挥其从宽的作用。

3.重程序轻实体使政策的“从宽”向度落实片面

在民营企业犯罪刑事审判中，刑事政策的从宽影响主要表现在程序上，实体上的从宽则体现得很少。一方面，程序从宽的细则规定较为明晰，而实体从宽的规定较为模糊。根据最高检发布的政策文件显示：“对于涉案民营企业经营者能够主动配合检察机关调查取证，认罪态度好，没有社会危险性的，不采取拘留、逮捕措施。对于符合速裁程序和简易程序条件的民营企业案件，应当依法从速办理……对于涉案民营企业正在投入生产运营和正在用于科技创新、产品研发的设备、资金和技术资料等，原则上不予查封、扣押、冻结等。”参见最高人民检察院发布的《充分发挥检察职能，为民营企业发展提供司法保障——检察机关办理涉民营企业案件有关法律政策问题解答》第十一条。从以上的政策表述来看，民营企业认罪后，刑事审判将会在程序上予以轻缓化。而民营企业犯罪治理刑事政策的实体从宽规定几乎不涉及细则。据考证，较为详细的政策文件有2020年4月吉林省高院牵头发布的《关于民营企业及经营者轻微犯罪依法免责免罚清单》“公安机关、检察机关、审判机关应当认真贯彻宽严相济的刑事司法政策，根据犯罪的具体情况，区分案件性质、情节、社会危害程度以及企业生产经营状况和发展前景，实行区别对待，做到宽严相济、量刑平衡。”从文件中可以看出，民企犯罪刑事政策的实体从宽更多依赖于自由裁量，并没有明确的标准，较之于程序而言，缺乏足够的轻缓化依据。另一方面，根据所做的实证研究来看，对于民营企业家所犯的轻罪，有认罪认罚表现的，几乎都在不同程度地加快刑事程序，伴随取保候审等轻缓强制措施的适用。而在控辩双方关于定罪量刑的博弈中，辩护人试图以“民营企业家为当地的经济做出了突出贡献”参见池云庄、尤本柱等假冒注册商标案，江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03刑初88号刑事判决书。“被告人系公司法人代表，一旦被判处监禁刑，公司面临倒闭风险”参见舒坤、饶婷、陈宇豪等开设赌场案，四川省南充市中级人民法院（2020）川13刑终53号刑事判决书。“鉴于监禁刑可能给公司正常經营带来严重且不可逆的后果，处理本案兼顾企业的生存发展，可以对其适用非监禁刑”参见刘世成、世海建筑工程有限公司串通投标案，湖北省襄阳市中级人民法院（2020）鄂06刑终241号刑事判决书。等一系列关乎社会效益和政策意图的理由求得实体上的轻缓化时，由于辩护理由只存在于模糊的政策描述层面，无法找到实体从宽的依据，继而被一一驳回。

以上“重程序轻实体”的政策施行方式，导致了民营企业犯罪处遇方式单一，过度依赖监禁刑，尤其是三年以下短期自由刑。据上文对所选案例的实证分析，人民法院对民营企业犯罪的判决中，超过60%的判决将罚金作为主要处罚方式;超过90%的案件包含自由刑，尤其是三年以下有期徒刑的判决，有66例，接近70%，且适用的自由刑排列呈现密集和均匀分布现象，多聚合在三年以下这类短期自由刑上。这反映民营企业犯罪处遇方式单一，自由刑适用缺乏区分度，且短期自由刑适用过多，这会带来犯罪主体的交叉感染和后续公民权难以恢复等一系列问题，不利于保护民营企业的繁荣发展。

四、科学推进：民企犯罪治理刑事政策的施行路径

1.以刑罚个别化原理贯通刑事政策与刑法体系

根据上文所述，民营企业犯罪治理刑事政策在纳入刑法治理时受到刑法三大原则的阻碍，而施行不顺畅，需要借助一定路径融入刑法体系才能顺利发挥作用。近来，虽然关于刑事政策如何融入刑法体系，以及融入路径是什么，刑法学者们做了诸多探索，但是其“关注重点在于刑法的刑事政策化，即追求合目的的刑法体系，而在刑事政策的刑法化，即刑事政策介入刑法治理的方式上，却关注甚少”[11]。为此，部分学者试图通过构建刑法教义学的外部控制加上合宪性的内部控制二元性框架结构，实现刑事政策的目的性设定与法教义学的贯通[12]。然而，这些研究的重点都放在了如何以刑事政策指导刑法体系或者如何以刑法体系制约刑事政策等方面，虽然为刑事政策融入刑法体系的边界问题提供了解决方案，却还未能明晰地探索出一条路径，能将带有政治性、全局性、模糊性的刑事政策在刑法三大原则制约下严谨而有针对性的刑事法律贯通。对此，本文试图以刑罚个别化原则在刑法体系中的确立作为刑事政策融入刑法体系的主要路径。

一方面，刑罚个别化原则随着时代的发展兼具一般预防与特殊预防的功能，并未逾越刑法三大原则的藩篱。刑罚个别化原则最初由英国葛德文于1793年提出的，以剥夺再犯能力的个别预防论为根基，后经过刑事实证学派与刑事社会学派的丰富与完善，逐渐形成了以“剥夺与矫正”为目标的刑罚个别化。目前，我国对刑罚个别化有全盘肯定或否定的观点;也有在立法阶段、司法阶段分别以罪刑相适应、刑罚个别化为主要地位的分段主次论;罪刑相适应与刑罚个别化并行论;罪责刑包容刑罚个别化论等观点[13]。虽然看似存在诸多不尽相同甚至完全矛盾的理论观点，但是对于能够不违背刑法各原则的刑罚个别化，学者们还是表现了极大的认同。纵然存在批判刑罚个别化原则的声音，其所批判的也是凌驾于罪刑相适应原则之上的来自于刑事近代学派的刑罚个别化，认为其与一般预防相对立而失之片面，与报应刑论相排斥[14]。而现代理性的刑罚个别化是超越了刑事古典学派和刑事实证学派极端的刑罚个别化，随着时代发展出来的理性解读，不仅要求根据不同犯罪的社会危害性给予严厉程度不同的刑罚，也要根据不同犯罪人的人身危险性，给予程度不同的犯罪处遇。这是刑罚合理化、科学化的体现，真正实现了法律面前人人平等;同时兼具一般预防与特殊预防的功能，与罪刑相适应原则相辅相成，有力地发挥了刑罚的教育改造功能[15]。

另一方面，刑罚个别化原则契合了民企犯罪治理刑事政策对“特定主体”轻缓化治理的目标。从上文关于民企犯罪治理刑事政策的回顾与梳理来看，该系列刑事政策是国家为了保护民营企业经营，促进非公有制经济的发展繁荣，而针对民营企业犯罪出台的一系列犯罪处遇轻缓化的方针和对策，是宽严相济刑事政策之“宽”的具体化。这就要求对涉案企业的犯罪治理要以轻缓化为主，并且不仅仅参考一般的单位犯罪，还要充分考量民营企业犯罪自身的特点;不仅要考量涉案企业行为的社会危害性，还要考量涉案企业的再犯可能性等因素，以便对其采用合适的犯罪处遇方式。刑罚个别化原则契合了上述主張，其教育和矫治的功能符合民企犯罪治理刑事政策“轻缓化”的转型需求，而针对不同犯罪和不同的犯罪人分别进行处遇的方式也颇具针对性。对于轻罪和人身危险性小的犯罪人，以矫治和教育为主，尽可能以其他替代措施替代监禁刑的适用;对于符合条件的犯罪人应当适用缓刑，减少短期自由刑适用的弊端，尤其是针对民营企业适用监禁刑要比对其他犯罪主体适用监禁刑带来的负面效果更大，会增加社会的不和谐因素。而针对轻罪减少监禁刑的适用，可以将节省的成本转投入其他重罪，以有力打击和震慑犯罪，同时减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的有机统一，促进和谐社会的建立。

2.以“认罪认罚实体从宽”发挥政策效用

民企犯罪治理刑事政策在指导司法实践时，必须落实到具体的刑事司法制度中，才能将刑事政策的语言转化为刑法的语言，实现政策的顺畅施行。

认罪认罚从宽制度与民企犯罪治理刑事政策共同契合了宽严相济基本刑事政策的内核，可以作为承接该政策的落脚点。一方面，民营企业犯罪治理刑事政策和宽严相济之宽，具有一脉相承的内核。宽严相济之宽，来自于惩罚与宽大相结合的宽大，表现为轻缓化;民营企业犯罪治理刑事政策在实体层面减少企业的入罪可能，程序上保护涉案企业合法经营，体现的也是轻缓化。另一方面，认罪认罚从宽制度是为了承接宽严相济的刑事政策而存在的，是该政策从宽的具体化和制度化。2016年9月3日，全国人大常委会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》中，将认罪认罚从宽制度建设的目的表述为：“为进一步落实宽严相济刑事政策，完善刑事诉讼程序，合理配置司法资源，提高办理刑事案件的质量与效率，确保无罪的人不受刑事追究，有罪的人受到公正惩罚，维护当事人的合法权益，促进司法公正。”由此观之，宽严相济刑事政策之“宽”和认罪认罚从宽制度之“宽”，本质上应当具有一致性。

以认罪认罚“实体从宽”衔接传统量刑情节。上文已论述认罪认罚从宽制度的基础不只是节省司法资源，提高诉讼效率，还包括行为“社会危害性”的减小和行为人“人身危险性”的降低后在实体法上的从宽，包括罪行之宽、罪责之宽和刑罚之宽，详而言之：其一，罪行之宽是指因认罪认罚而带来的罪行社会危害性的减轻，从而出现罪轻甚至出罪的效果;其二，罪责之宽主要指的是罪责承担方式的轻缓，表现为尽量以非刑罚措施替代刑罚措施的适用;其三，刑罚措施从宽指的是确定适用刑罚措施的情况下，在刑种和刑罚执行方式上予以从宽，能用罚金刑和资格刑代替监禁刑的尽量不予监禁，减少短期自由刑的适用。一般来说在认罪认罚的案件中，坦白、如实供述、认罪悔罪等量刑情节也会出现，因为认罪认罚的内涵中部分包含上述传统量刑情节的内容。但我们不能将认罪认罚视作与既有量刑情节并立的新的量刑情节而简单叠加适用或者择一适用，而是要充分考量认罪认罚从宽制度“缓解社会矛盾、转型重刑主义刑罚观念、避免短期自由刑适用弊端、提升犯罪人回归社会效果”的顶层设计，将其视作对接刑法中相应定罪量刑制度并需有实体立法突破的激励性从宽处罚制度[16]。这就要求我们在处理民营企业犯罪案件时，在“自首、认罪悔罪”等传统“从轻、减轻”量刑情节之外，继续在“罪行、罪责、刑种和刑罚执行方式”上给予一定比例的“从宽”。同时，充分考量民营企业犯罪处遇的社会效果，对轻微犯罪的民营企业家，要坚持教育、感化、挽救方针，对于犯罪情节轻微、危害不大，适用缓刑不致危害社会，同时能认罪认罚的，尽可能适用缓刑，以实现刑事裁判法律效果与社会效果的统一。

3.以“修复性”理念助力企业合规改革

2022年4月2日，最高人民检察院会同全国工商联宣布，涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。由此，企业合规改革的浪潮已全国涌动。在此大背景下，民企犯罪治理刑事政策的施行需要契合企业合规改革的基本方向与理念。

企业合规计划的前提是协商与合意，但是合规计划要取得从轻、减轻甚至免除处罚的实体法效果，需要落实到犯罪行为的社会危害性减轻或者犯罪主体的人身危险性减轻，即对社会关系的修复上。这是由于我国采取的是法人犯罪本质“实在说”，将法人视为和自然人一样具有独立人格以及权利能力和行为能力的主体，将法人组织体或个别领导者的个人意志作为法人系统的整体意志[17]。以上单位的本质及其犯罪处罚根据决定了单位的归责模式：即同自然人归责模式类似，必然不能逾越“罪责自负;过错原则;责任主义”等基本要求。所以，试图以合规计划来为单位从轻、减轻处罚，甚至予以不起诉，需要做到：一是修复被破坏的社会关系;二要降低单位的再犯可能性。至于做了合规计划仍旧实施犯罪行为的单位，不能一概以合规计划作为单位免责事由，而将犯罪后果由自然人承担，这违背了过错原则和责任主义的要求。正确的做法是将合规计划视作单位为避免犯罪所履行的义务来考量，进而确定单位的过错大小与责任范围。

其一，事前合规计划可以作为涉案企业减轻罪过的法定抗辩事由。事前合规即日常性合规管理模式，表现为犯罪行为发生前，企业内部的自我管理和约束，指“企业在没有违法、违规或者犯罪的情况下，根据常态化的合规风险评估结果，为防范企业潜在的合规风险，开展的合规管理体系建设”参见陈瑞华在“第二届星来企业合规高端论坛——企业合规改革回顾与展望”会议上的讲话[EB/OL].（2022-03-23） [2022-02-17].https：//news.ruc.edu.cn/archives/371978.。涉案企业如果在犯罪行为发生之前已经做出了合规计划，可以视为已经履行了避免犯罪发生的义务;在过失类犯罪中，可以以履行了法定义务为由，减轻罪过，从而在定罪量刑上予以从轻、减轻甚至免除处罚;在故意犯罪中，可以据此来减轻主观恶性从而实现罪责的减轻。而涉案企业的负责人与主管人员如有证据证明督促企业进行了合规计划，可以以此抗辩，取得轻缓化的处理。

其二，事中合规计划可以作为涉案企业减轻社会危害性与人身危险性的量刑考量因素。事中合规表现为犯罪行为发生后，法院最终判决之前，企业的补救措施，通常将事中合规与事后合规并作企业的合规整改模式。一般来说，在犯罪行为发生后，犯罪主体可以通过一系列补救行为，降低犯罪带来的社会危害性，常见的有认罪认罚、积极协商、退赃退赔、补偿损失等。将法院还未判决之时，企业积极整改，排查隐患，防止犯罪结果的持续发生和损失的进一步扩大等合规行为作为减轻行为社会危害性和降低人身危险性的因素，在量刑时予以考量。

其三，事后合规计划可以作为涉案企业法定的犯罪处遇方式。事后合规即合规整改模式，是指“涉案企业在面对刑事追诉的情况下，需要采取合规整改模式，针对自身在经营模式、管理方式、决策机制等方面存在的漏洞和隐患，进行有针对性的制度修复和错误纠正，建立针对性的专项合规体系”同上。。其产生的刑事实体法效果为法院判决企业进行合规整改，以此来替代或抵消罚金刑或单位成员的监禁刑等制裁措施。在单位犯罪中，对涉案企业以及企业中的相关人员的处罚往往是非常单一的，通常是罚金刑和监禁刑，这些犯罪处遇方式以报应刑为主，不利于单位犯罪的预防和矫治，也缺乏经济效益和社会效益。将企业的合规整改作为犯罪的处遇方式，保留企业的有生力量，不仅可以实现单位犯罪的预防与矫治，还能够实现刑事判决社会效果与法律效果的统一。

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（责任编辑：蒲应秋）

The Transformation and Implementation Path of the Criminal

Policy for Crime Governance of Private Enterprise

SHI Jinghai，HUANG Yarui

（School of Law，Southwest University of Political Science & Law，Chongqing，China，401120）

Abstract：Since the reform and opening up，the crime governance of private enterprises in China had been adopting the criminal policy of “strict governance” before the 19th National Congress of the Communist Party of China，after which the criminal policy turns to be more moderate step by step.To put it specifically，the moderate criminal policy for crime governance of private enterprise has been gradually incorporated into the criminal law system，and as a result，practices of the system in which leniency for those who admit crime and corporate compliance reform appears in crime governance of private enterprise.Although this transformation is conducive to the prosperity and development of private enterprises，the implementation of this series of policies is not smooth，due to the lack of a path for including these policies in criminal law governance，severe crime with mild sentence，and emphasis on procedure rather than entity.Based on the connotation of “amendment and prevention” in policy transformation and the practical needs of judicial organs to practice the system where leniency for those who admit crime as well as corporate compliance reform，criminal policy for crime governance of private enterprise should take the “principle of individualized punishment” as the path to be incorporated into the criminal law system，fulfill its policy function by the “entity leniency” system  where leniency for those who admit crime，and the corporate compliance reform will help the implementation of the “amendment” policy，so as to realize the smooth implementation of the criminal policy  for crime governance of private enterprise.

Key words：criminal policy; admitting crime; entity leniency; individualized punishment; corporate compliance

收稿日期：2022-04-25

基金項目：2020年国家社科基金重点项目“认罪认罚从宽制度的刑法应对研究”（20AFX012）。

作者简介：石经海，男，安徽宿松人，博士，西南政法大学法学院教授、博士生导师。

黄亚瑞，女，河南洛阳人，西南政法大学博士研究生。

①参见“一定范围的劳动者个体经济是公有制经济的必要补充”（1981年《关于建国以来党的若干历史问题的决议》）、“私营经济与个体经济一样，都是社会主义公有制经济的补充”（1987年党的十三届全国人民代表大会）、“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”（《中华人民共和国宪法修正案（1988年）》）和“国家保护私营经济的合法的权利和利益”（《中华人民共和国宪法修正案（1988年）》）。