金融监管政策的司法适用：理据与边界

李娜

摘   要：金融监管政策的司法适用是近年来金融领域诸多司法第一案所反映出的裁判趋势。创新先行与法律规定不完备之间的冲突需以能动司法予以化解，加之金融制度变迁形成的“强监管”规制格局表明司法一直处于“配角”地位，促使金融司法需与监管态度保持一致。然而相关案例表明社会公共利益和强制性规定的过度介入会侵害私法自治的边界，同时也会影响司法功能的发挥。为了使司法规制与监管规制更加协调，需要厘清监管政策进入司法审判的通道，为金融司法与金融监管的協调合作提供连接点;借鉴相关国际经验提升金融司法的专业性，发挥司法保障作用;创新裁判思路，确保司法审判的权威。

关键词：金融司法;监管政策;金融创新;私法

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2022.05.006

中图分类号：D912.28            文献标识码：A       文章编号：1003-9031（2022）05-0063-09

一、引言

随着金融创新节奏加快，多层嵌套的金融产品或服务、新型交易方式层出不穷，“互联网+金融”的出现为金融市场的创新发展提供了诸多平台。金融创新在给大众生活带来便利的同时，也对金融市场秩序稳定提出挑战。创新发展常常伴随着风险，当金融创新的先行与法律规定的滞后相碰撞，不可避免产生许多法律法规未加以规制的金融纠纷。金融监管的包容审慎也为创新行为率先进入司法程序提供制度空间。当类型化的案例首次诉诸法院，“第一案”的称谓足以表现出金融市场对现有法律秩序的“创造性破坏”。我国虽非判例法传统国家，但同领域同类型案件的首次裁判思路与结果在事实上对后续案件的处理形成“灯塔”效应，而指导性案例制度的出台也为金融创新领域第一案的影响奠定制度理据。

对诸多金融创新领域司法第一案（见表1）的梳理中，“金融监管政策的司法适用”②成为裁判思路中不可忽视的重要趋势。对其研究发现这一趋势在形式上分为两种情形：第一，运用监管政策“穿透”案情表象，探究金融交易行为深层次的法律关系;第二，在民事裁判中将部门规章或规范性文件作为判断合同效力的依据，通过干预合同效力而对金融交易行为产生实质影响。而在实质上则表现为判决思路中司法裁判在无法律规定时尊重监管态度，避免与监管政策发生冲突，使得判决结果与监管态度趋于一致。

这一趋势引发学术界和实务界的广泛讨论。反对者以私法自治为立足点提出反对意见，认为司法不能过度干预市场交易，“法院在司法裁判中执行公共政策意味着裁判结果带有一定的政策性偏好”，这样会导致市场主体对裁判的中立性产生怀疑;赞同者剖析“社会公共利益”的实质内涵，探讨监管规章在应对系统性金融风险时的实然作用，认为传统私法的治理边界难以覆盖金融市场独特的风险，而监管规章在维护金融秩序方面与私法借“社会公共利益”规范交易行为的理念是一致的，因而争论的重点不在于司法裁判是否应该排除对监管政策的适用，而应为其探求一条合适的进路。鉴于此，本文立足相关理论学说与实践情况，审视这一趋势产生的合理性，同时探讨其对司法职能可能造成的侵害，最后结合我国金融市场规制现实，借鉴相关域外经验，探索如何进行路径优化，使金融监管政策在司法裁判中的适用更为理性。

二、金融监管政策司法适用的应然证成

（一）金融风险特殊性下的监管与司法比较

金融市场迭代创新，一方面提升了金融服务可得性，推进普惠金融的发展。另一方面，创新的繁荣也伴随着风险的衍生，数次金融危机的爆发均表明金融风险存在触发机理复杂、风险损失扩大和传导快速、系统影响加重等特征。探究金融风险演化逻辑可知，金融风险的产生与金融市场各主体的行为密切相关。首先，金融产品或服务的提供者作为交易主体不可避免地利用其占据的信息资源优势地位做出逐利行为，甚至引发道德风险。在混业经营下，关联度越加紧密的业务为道德风险的传递提供畅通的渠道，增加引发系统性金融风险的概率。其次，金融创新带来的低成本交易方式吸引了更多“长尾客户”进入金融市场，然而囿于金融知识、投资技能等禀赋差异，普通投资者的有限理性往往不能应对瞬息万变的金融市场，“在噪声交易和羊群行为等非理性行为的诱导下做出并非最优的决策”，这在科技赋能造成信息不对称加剧的交易实践中表现尤为突出。最后，从监管者的角度来讲，大量金融创新可以看作是规避监管的产物，监管空白给创新提供宽松的成长环境，但也造成一些金融乱象的野蛮生长，在一些领域引发金融风险。

司法裁判中引用监管政策的逻辑起点在于通过解决金融合同纠纷，避免单一的金融风险因高度关联的交易行为相互传导，从而防止风险积累形成系统性金融风险。换言之，交易主体之间的纠纷得到公正合理的判决，司法裁判的效用得以充分发挥可阻断金融风险的传导。严格依据法律规定做出判决是公正司法的应有之义，然而法律制定者的有限理性与金融创新之间不可调和的矛盾使得法律规定无法完全覆盖金融创新。若严格依照法律规定，法院要么在法律缺失的情况下对纠纷置之不理，要么适用不适当的法律规定做出判决结果，其后果均可能导致纠纷得不到有效解决，金融公平难以实现。因此，法律规定不完备的情况下引用监管政策作为裁判理由是回应社会的现实诉求。同时金融司法需遵守“不告不理”的被动执法原则，然而由于交易愈加复杂，且大多以互联网作为媒介，因此“受害者即使在权利受到侵害时也无法自行确定侵害者的身份”，如此违法行为未必会受到司法裁判，金融风险由此积累;与之相对的监管机构则可以进行主动执法，及时发现并遏制金融不当行为的发生。此番对比证成金融监管相较于金融司法在预防金融风险时更具优势，更能灵活应对现实危机。因而在金融司法适用监管政策，实现二者合作规制才能既促进金融创新又维护金融市场秩序。

（二）中国特色的金融市场路径依赖

我国特色的金融市场规制路径给这一趋势的出现铺垫现实土壤，而以政府为主导的金融市场制度变迁又为金融领域一直依赖的“强监管，弱司法”规制路径提供制度背景。我国金融制度变迁与经济体制改革相契合，其变迁模式均系以政府为主导的强制变迁模式，这一模式同样推动了“强监管”路径的形成。我国金融市场发展初期，政府就以强力介入，并且随着市场的发展，“强监管”在克服系统性金融风险时发挥的强有力作用以及带来的经济效益促使利益集团形成路径锁定。现有研究表明，监管强度的提升对风险抑制能产生重大影响。“强监管”所具有的规模和带来的收益已经形成强烈的社会认同感，金融司法变更这一局面需要巨大的转化成本，要突破这一格局何其艰难。

现阶段我国的司法政策演进也在促成这一趋势。首先，近年来我国一直在强调治理方式多样化，而金融司法监管化所体现的司法与监管的“协调规制”正是治理方式多样化的体现。其次，基于金融去杠杆化语境下防范系统性金融风险的需要，宏观政策强调慎重审查金融创新交易方式，完善司法裁判保障经济体制改革的进程，如最高院于2017年8月颁布《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》指出，“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务;还规定法院应支持、监督、促进和配合金融监管机构依法履行职能”。再次，2019年8月最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）则更加直观的规定金融司法应适当与监管规定保持一致。受这些政策的影响，法院的裁判观点发生了一些变化，不少之前被认定为有效的合同，为了顺应监管趋势，如今倾向于认定无效。最后，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在第534条规定市场监管者可以依照法律、行政法规的规定对利用合同实施危害国家利益和社会公共利益的行为进行监督处理，也表现了私法治理与监管规制相协调的趋势。这些政策规划彰显出我国金融市场仍以政府为主导，为金融监管政策的司法适用提供了充足的政策依据。

（三）金融创新下的能动司法与监管审慎

金融发展理论认为法律制度环境与金融持续发展呈正相关，实证中有研究表明“完善的法律治理加强了投资者保护”。但在我国却出现低水平的法治和高速度的经济增长并存的现象，探索背后的原因发现在法律不完备下，我国的金融市场会适用法律的替代机制，如监管规章、国家政策和商事习惯等。法律制定者在制定法律时希望将法律制定完备，这样“任何一个受过教育的人都能根据法律做出准确无误的判决以及应承担的惩罚”，从而使法律具备最优的阻吓与执行功能，监管者也无发挥作用的空间。然而对比法律与其替代机制可知，这些替代机制的针对性、灵活性和专业性使金融监管在应对金融风险时更具优势。

目前，监管理念从“审慎”转变到“包容审慎”，如何把握“包容”与“审慎”的平衡就显得尤为重要。在一些新型金融领域，二者之间的不平衡所导致的监管失灵会引起大量金融纠纷，当这些金融纠纷诉诸法院时，若依据法条主义的理念，法官在裁判过程中必然严格遵循法条规定，限制根据情况的特殊或差异而对法条的适用进行变更。但根据法律不完备理论，法律规定一直落后于金融领域更新的速度，僵硬地依据法律得出的结论可能会与现实期望有较大差距，因此为了应对立法滞后，在司法裁判中适当引入监管规定就有一定的合理性。而这也恰是“能动司法”的直观表现，“能动司法在技术层面的重要功能是克服法条主义的缺陷”，“司法能动是对司法克制的补充”。对金融监管政策的司法适用持否定态度的学者主要从司法功能展开论述，这些学者认为司法的本源功能是在法律涵盖范围内“辩识别非，释法补漏”，而在司法审判中援引监管规章会使法院承担的多元功能之间本末倒置，突破司法权的外部约束，使法官的自由裁量权无序扩张，损害司法的稳定性。但无论是司法克制还是司法能动，都必须回应现实需求，即合法且合理的裁决纠纷。监管规章的制定是对国家宏观金融政策的细化，维护社会公共利益亦是其重要目标之一。因此，以违反监管规章从而否认合同效力的裁判思路是对司法克制主义缺陷的弥补，并未超出能动司法的界限。金融司法面临困境无法有效解决纠纷时，就需要法官跳出法条主义的固化思维，运用“能动司法”的思路，在案件裁判过程中引入监管规章，使司法裁判更加适应社会的发展变化。

三、金融监管政策司法适用的风险机理

（一）社会公共利益和強制性规定过度介入私法自治

金融监管政策司法适用在形式上表现为监管规章对合同效力的影响，而其影响的路径是通过法官的自由裁量权将监管规章与“社会公共利益”和“强制性规定”相联系，以此作为进入司法程序的载体。然而在个案中，囿于法官行使自由裁量权的边界无法具体划分，对监管政策的适用可能超出合理限制，如在“福建伟杰案”中，案件争议的焦点在于《信托持股协议》的效力问题，最高院判定案涉协议无效，其理由为：《信托持股协议》违反了《保险公司股权管理办法》，这在实质上会损害社会公共利益，因此，违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条第四项规定的合同无效情形①。本案中最高院通过自由裁量权，认为违反部门规章即损害社会公共利益，以此认定协议无效。纵观我国制定的所有法律、法规、规章，皆旨在维护社会公共利益，若按照上述案例的审判思路，一切违反规章的合同均损害了社会公共利益，从而被判决为无效合同，如此在实际上扩大了“社会公共利益”的范围。

又如在“对赌协议”第一案中，最高院判决认为《增资协议》中众星公司与海富公司之间的约定违反了《公司法》第20条的规定，因而属于《合同法》第52条第五项规定的无效事由，这部分规定被判决无效②。《公司法》第20条的规定虽使用了“不得”这样的词语，但并不能推出这一条文具有效力强制性规范的性质。并且即使是违反法律、行政法规的强制性规定也应具体问题具体分析，更何况是违反规章，因而也就不能直接作为本案判决的依据。

私法自治强调“个人不受或不应该受到别人的干预，能够做和想他所中意的任何事情——按照他自己的方式去追求他自己的利益”，守护私法自治的边界主要在于限制国家政策、社会公共利益的不当干预。而在上述两个案件中，按照契约自由、意思自治的原则，案涉协议实为有效，但为了使判决结果与监管态度趋于一致，就通过裁判说理，无序扩大“社会公共利益”与“强制性规定”的适用范围，强行侵入私法自治的领域，限制个人意志与合同自由，其结果是《民法典》的作用可能会被削弱，效力得不到完全发挥，私法自治的空间将不断受到蚕食。

（二）社会功能的过度承担导致司法功能履行错位

司法权作为国家权力的重要组成部分，承担着多元功能：既是维护公平正义的最后一道防线，亦是国家意志的执行者，还是民意的表达者，“司法具有政治功能、社会功能和法律功能”。司法权作为一种裁判权，法律功能毫无疑问居于功能排序中的首位。法院在审理金融案件时过多考量裁判结果可能造成的社会影响，超出合理限度适用监管规章，则会“压缩”司法法律功能发挥的空间，具体表现在以下两个方面。

一是司法裁判功能受损。法院判决所依据的法律、法规具有稳定性，审判结果一般较为确定，但监管趋势会随着经济形势的变换而做出改变，具有易变性。若金融司法滥用监管规章，则会带来同案不同判的后果。如2013年博智资本基金公司与鸿元控股集团的股权代持案，最高人民法院在判断交易双方之间签订的《委托投资及托管协议》的效力时，详细区分了交易关系的法律性质为“股权代持关系”还是“委托投资关系”，并判定案涉协议合法有效①。这一案件较之于前述福建伟杰案，两个案件案由相似，均为保险公司股份代持案件，且都需要判断受托人与实际持有人之间签订协议的效力，但裁判思路和结果不一样。同案不同判，则不能保证不同案件的当事人得到公平对待，同时影响司法安定性，损害公众对法律行为的可预测性，司法的裁决功能受到妨害。

二是司法审查功能缺失。法律不完备下，应由行政机关与司法机关共享剩余立法权，即司法机关发挥审查功能查找法律漏洞、歧义、规定含混不清从而解释法律完善法律体系。我国的金融市场很大程度上处于政府的主导下，决定了剩余立法权在行政机关与司法机关之间分配时向行政机关倾斜，由行政机关掌握大部分剩余立法权，这样的情况囿于我国的金融发展背景具有合理性。金融司法在法律不完备的情况下运用监管政策作为说理依据，呼应监管态度的做法本无不妥，然而对监管政策的适用若是超过合理限度，则造成本应由司法机关发挥审查功能的空间一再受到金融监管的挤压，剩余立法权的分配也再度向行政机关倾斜。法院行使剩余立法权的空间被削弱，使得司法审查功能缺失。

四、我国金融监管政策司法适用的优化路径

金融监管政策的司法适用表明金融市场的规制变迁核心是金融安全与金融效率、政府干预与意思自治等价值取向的权衡与取舍。一方面，完全排斥金融监管对金融司法的影响，从根本上否定监管规定这些规范文件对金融司法的法源性，“难以使私法审判承担起匡扶社会正义的使命”;另一方面，尊重私法主体的意思自治也是民事裁判追求的目标。因而，如何保持金融司法因应监管态度与司法功能维持之间的平衡是制度完善的方向。

（一）厘清通道选择，保持司法监管合理协调

金融案件相较于一般民事纠纷而言，法律关系更为复杂且涉及领域更加广泛，因此理论界和司法实践均赞同金融裁判需要对表层交易行为背后隐含的实质目的进行审查。监管政策的司法适用更为直观的表现为对合同效力的影响，所以此部分主要论述监管政策影响合同效力的路径应如何优化。《民法典》第153条规定了民事行为无效的事由，即“公序良俗”和“法律、行政法规的强制性规定”。我国对这两组概念的适用范围规定均不明确，因而可以根据《九民纪要》的相关要求，将这两组事由作为司法裁判与监管政策的连接点，为监管政策进入裁判过程提供媒介，使司法规制与监管规制的配合更加“融洽”。

第一条通道是“违反监管规章则损害公序良俗，致使合同无效”的情形。《民法典》将《合同法》中致使合同无效事由修改为“违反公序良俗”，删除了“损害社会公共利益”这一规定，但研究二者在我国民商事领域立法变迁可以看出，“公序良俗”与“社会公共利益”“社会公德”等概念有交叉适用的情形，在《民法典》的规定中，部分条款仍采用“社会公共利益”，“公序良俗”并未完全取代“社会公共利益”，二者在适用上仍具有联系，“违反公序良俗与损害社会公共利益具有相同的法律效果”。“公序良俗”包含“公共秩序”和“善良風俗”两个法源基础，由于“善良风俗”代表地域间的道德和文化底蕴，因此只能以“公共秩序”作为判定合同内容是否危害“公序良俗”的标准。这与之前的裁判思路并无太大差别，依然是由法官参考《九民纪要》的规定，根据自由裁量权自行判断，审查规章的内容是否涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，并深层次识别交易行为的本质，若违反规章且规章内容涉及以上几类，就可判处合同无效，以“避免现行法律无规定而坚持合同效力会损害社会公共利益的情形”。

第二条通道是“违反法律、行政法规的强制性规定，则合同无效”的情形，《民法典》第153条规定的“强制性规定”指效力强制性规定，即违反“效力性强制性规定”才会必然导致合同无效。理论界对于“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的区分标准尚未达成共识，但这二者概念的准确区分对于认定合同效力至关重要。对此，《九民纪要》规定关于这一条的认定要慎重判断，若强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的应认定为效力性强制规定，此时合同内容若违反以上规定，则应判处无效。此条规定应谨慎考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素，并在裁判中充分说理。

（二）提升金融司法专业性，彰显司法保障作用

金融司法与金融监管均不能替代彼此在金融市场管理中的地位，因此在与金融监管的“合作规制”中，金融司法仍需保持独立性。为确保金融纠纷得以独立裁判，合理确定各种交易模式隐含的法律关系，提升金融裁判的专业性成为必然选择。

一是发挥司法创制功能，加快完善我国金融法律体系。监管政策可以为金融司法提供方向，金融司法亦能弥合监管空白，金融领域的法律规制应重在完善法律原则和体系，明确适用监管政策的范围。金融司法可以通过发布抽象的规则和对具体个案的判决来回应市场需要，抽象的司法规则包含司法解释或司法政策;发挥具体个案的指引作用则包括颁布指导性案例和审判白皮书。我国已建立起案例指导制度，但目前我指导案例的发布和使用都亟待完善，“我国指导性案例的生成具有强烈的自上而下性”，基层法院的案例难以上升为指导案例，即便成为指导性案例也很难具有说服力，同时有些下级法院在审理案件时怕担责或自己利益受损往往会选择隐性援引或回避援引指导性案例。对此，应由最高人民法院对出自基层人民法院的案例进行“担保”。并且，最高人民法院也应当推动建立激励机制，规范下级法院运用指导性案例，对于积极配合的下级法院或法官要给予奖励;对于回避使用或不当适用指导案例的要求其说明理由。相较于指导性案例，各级法院还可根据本院审理金融民商事案件的情况发布金融审判白皮书，用于指导本地区后续案件的审理。

二是完善金融法院、金融法庭的设立。自2008年第一个金融审判庭成立，再到2018年8月挂牌成立了我国第一所金融法院——上海金融法院，金融审判专业化水平显著提高。但对比域外经验，我国的金融法院的设立还有待完善，如对金融法院的定位、管辖等，都亟待更加合理规定。第一，扩大金融法院的管辖范围。迪拜国际金融中心法院（DIFC法院）通过2011年第16号法律修正案，对其管辖权进一步扩张，若双方同意由DIFC法院管辖，DIFC法院可以听取争议各方的任何争议，对此我国金融法院可考虑突破属地管辖与属人管辖，实行当事人合意的选择性管辖。第二，上海金融法院即便是审理金融案件的专门法院，但作为司法权，客观上扮演的角色仍为“纠纷化解者”，而非“中立的裁判者”，“在我国，法院的司法权力只是总括性政治权力的一个附属性分支，而非用来制衡他项权力的一极”。因此，对金融法院“去行政化”，才能找准金融法院的定位。第三，金融法院的司法配置人员应通过金融专业知识的选拔，可以借鉴DIFC法院在年龄限制、选拔渠道方面的做法。

（三）创新裁判思路，确保判决的公正性

公正裁判不仅包括判决结果公正，还包括逻辑严谨的说理过程，类案同判也是公正裁判的重要表征之一。然而实践中由于对某些概念的认定标准不统一，亦或是对政策因素考量，一些类似案件的判决结果看似保持一致，但裁判逻辑却完全不同。此时需法官创新审判思路，正确适用法律规定。

通过对“第一案”的分析可知，目前金融司法的立场主要为鼓励金融创新、维护金融秩序以及防范金融风险。在这一立场指引下，法院审判处于法律真空下的金融创新时，往往侧重于分析其是否符合监管政策。但司法权作为裁判权，首要职能应为法律职能，即依据法律“就事论事”。因而司法应坚守“明辨是非”的裁判者角色，在审查创新是否合法的基础上，兼顾金融秩序，进而分析是否合理，扭转本末倒置的裁判立场。对此，雨润公司代持利安人寿案就提供了很好的思路，这一案也涉及如何认定保险公司股权代持协议的效力，与前文所述的福建伟杰案相似。本案中一审法院审判的逻辑进路和福建伟杰案是一致的，但二审法院在认定代持协议效力时，认为不得以地方性法规和行政规章为依据认定合同无效，本案争议的协议并未违反《合同法》第52条规定的无效事由。同时，二审法院又以违反管理性规章的行为得不到监管部门的认可从而存在法律上履行不能的情形，驳回了保培公司要求股权变更的诉请①。这一案为其他类似案件提供了替代性的解决思路，代持协议有效属合法层面的论证，违反金融监管造成协议存在履行不能属合理层面的论述，以论证合法性为主，辅助合理性阐释，这样既坚守了裁判立场，也顾全了监管态度。

（责任编辑：孟洁）

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