功利主义视角下积极预防性刑法观的理性反思——以《刑法修正案（十一）》增设危险犯为切入点

龚文博（东南大学，江苏 南京 211189）

近年来，科技迅猛发展在带来便利的同时亦伴随着生态、安全等全方位的风险，人类社会俨然进入风险时代，风险社会是现代性转型的后果，是超出理性精心策划的意外后果。[1]社会不断的发展、变化使社会风险剧增，同时刑法需要保护的法益范围亦随之浮动。为了应对社会的变化以及社会风险，刑法的处罚边界不断扩张，为了更好地发挥刑法的法益保护功能，相关司法解释、刑法修正案陆续出台，导致犯罪圈不断扩大。1997 年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定的414 个罪名，至今扩充至483 个罪名，虽然存在废除部分罪名的现象，但我国当下刑事法网划定的总体趋势是适度犯罪化。[2]刘艳红提出整部《刑法修正案（十一）》就是积极预防性刑法观的立法实践。[3]张明楷等主张贯彻积极刑法观，通过积极的刑事立法扩大刑法处罚范围，使刑法满足不断变化的社会生活事实的需要。[4]但正如黎宏所述，预防刑法观所倡导的“积极的刑法立法观”并没有被学界完全接受，[5]功利主义作为促进或妨碍此种幸福的倾向，即赞成或非难任何一项行动的原理，[6]59恰可以作为衡量积极刑法观是否合理的法哲学原理。由于大量增设高空抛物罪等危险犯是《刑法修正案（十一）》贯彻积极预防性刑法观的典型特征，本文以此为切入点，遵循比例原则，对功利主义视角下积极预防性刑法观作出理性反思。

一、《刑法修正案（十一）》贯彻积极预防性刑法观：增设危险犯

对于我国刑事立法采取的刑法观，不同学者有不同的表述，张明楷、付立庆采用“积极刑法观”这一表达方式，且付立庆认为“刑法修正案中大量的抽象危险犯的增设，也都体现了积极介入的态度以及对于预防功能的期待。”[2]高铭暄、黎宏选用“预防刑法观”，且高铭暄指出“因应当代社会风险的预防性刑法理念呼之欲出，以……危险犯配置……等为特征的预防性立法是集中具象。”[7]刘艳红结合我国当前刑事立法的积极主义以及对于风险社会的犯罪预防提出“积极预防性刑法观”，在明晰其根本价值取向是法益保护的基础上，指出“危险犯的增加充分体现了积极预防性刑法观的‘积极预防’。”[1]虽然针对这一积极立法理念不同学者采取的表述有所差异，但万变不离其宗，众多学者均认可大量增设危险犯是当前我国刑事立法贯彻积极预防观念的典型特征。在此基础上，笔者赞同“积极预防性刑法观”这一表述方式。首先，积极刑法观与消极刑法观相对应，当前我国刑事立法无论是为了回应民众的关切亦或其他目的，将醉酒驾驶、高空抛物、抢夺方向盘等一般违法行为纳入刑法轻罪体系，均体现了积极的立法理念。其次，预备行为实行化、帮助行为正犯化以及结果犯转变为行为犯等现象无不是预防理念在刑法修正案中的体现。故结合风险社会的特点、发展趋势及我国刑事立法的现状，笔者下文选用“积极预防性刑法观”这一表述。

对于犯罪概念的界定，边沁曾提出“是否犯有罪过？罪过是那些必定损害某些人的某些快乐或者产生某些痛苦的倾向……，亦构成惩罚依据”[6]98。费尔巴哈随后提出“对于权利的维护是刑法的当然目的，犯罪的本质是对他人权利的侵害”[8]的权利侵害理论。不同于边沁认为犯罪损害的是某些人的快乐或者痛苦，费尔巴哈认为犯罪侵犯的是刑法保障的权利，以此为雏形建构的法益侵害说更是当前学界的通说。具体而言，刑法上的法益，是指由刑法所保护的人的生活利益，且从犯罪的成立与法益的关系角度可以将犯罪分为实害犯与危险犯，其中以现实上对法益造成侵害为内容的犯罪称为实害犯，仅要求有侵害法益的危险的犯罪为危险犯。[9]在风险社会风险剧增的社会背景下，仅依赖要求只有发生实害结果才成立犯罪是不现实的，[10]同时危险犯的认定无需存在实害结果，故需要适当增加危险犯的数量，这在《刑法修正案（十一）》中有明显的体现。本次修正案回应民众的安全需求与社会治理现代化要求，围绕公共卫生安全、生态环境、食品药品安全、金融市场秩序、安全生产、产权保护等领域修改、增设罪名，[11]修改罪名更多的是为了维护社会秩序、保障公共安全，刑法条文对侵害公共安全、管理秩序等集体法益行为与侵害个人法益行为的构成要件设计大相径庭。不同于保护个人法益的罪名，刑法要求实质的法益侵害后果，对于保护公共安全、管理秩序等集体法益的罪名，《刑法修正案（十一）》大量增设危险犯，且存在不同的条文设计，具体表述参见 表1。

表1 《刑法修正案（十一）》中危险犯的罪名公布

《刑法修正案（十一）》共48 个条款，涉及增设危险犯的条款就有15 个。其中有3个条款为明确要求危及公共安全、具有危险的或足以严重危害人体健康的具体危险犯，还存在仅将行为模式规定为构成要件要素、无情节要求的3 个抽象危险犯的条款。此外，本次修正案还有9 个以“情节严重的”为构成要件要素的条款，当以行为危险性的严重程度作为情节严重的解释标准时，该情形可能成立抽象危险犯。[12]以侵犯商业秘密罪为例，成立本罪原本要求“给商业秘密的权利人造成重大损失”，但《刑法修正案（十一）》删除这一结果要件，并将其更改为“情节严重的”，故该罪由实害犯变为抽象危险犯。《刑法修正案（十一）》所增设的新罪的类型多为危险犯，急剧扩大了刑法的处罚范围，这不仅彰显了风险社会背景下刑法的行为规制与法益保护机能，同时也体现了我国当前刑事立法的积极预防观念，即贯彻积极预防性刑法观。

二、风险社会背景下功利主义对积极预防性刑法观的形塑

迈入“风险社会”以来，社会生活中的风险剧增使人们重视人为制造的风险，[13]为了充分发挥法律的社会保障功能，更好地维护社会共同体的利益，最大程度地消减风险可能对人类生活的不利影响，以国家强制力为后盾的刑法不可或缺地作出回应。由于“一套被规划的法律，……决不能只有一个体系，而是必须有两个平行的、相联的体系在一起运行，一个是立法规定，另一个是政治理由，它们互相匡正，互相支持。”[6]56-57刑事立法积极响应国家政策、回应社会需要，增设新罪、扩大危险犯的范围，保障社会公共安全等秩序安全，进而保障公民人身、财产安全，这契合风险社会背景下功利主义对积极预防性刑法观的形塑。

（一）刑事治理的价值取向：从自由保障到安全维护

根据古典刑法及社会契约论，国家的刑罚权来自于公民的权利的让渡，设立国家与刑罚的目的在于保障公民的自由。[14]刑法作为最后保障法，注重对公民人身、财产的保护，刑法的价值是人权保障。[15]同时，刑法的根基是保障公民的自由，[16]个人自由权的行使是法秩序的最高准则，为确保实现公民幸福地生活的至善国家目的，刑罚权的实施必须在法律的必要限度以内，因为“刑罚是通过刑事定罪的污名效应来制止犯罪的，然而污名是一种消散得很快的稀缺资源，随着刑事责任适用范围的扩大，污名效应将被消耗殆尽，最终亦会导致威慑力被侵蚀。”[17]

风险社会背景下，对于风险的预防，个人的力量是微不足道的，需要人类共同体团结一致，共同面对风险、应对挑战，为了避免秩序等集体法益被侵害，刑事治理的价值取向逐步由对公民的自由保障转化为对社会的安全维护。首先，边沁认为“一切法律所具有的或通常应具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，因而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。”[6]217根据功利主义，在面临风险时，一切法律首先要做的是排除每一种可能侵害社会共同利益的东西，在风险社会的背景下，刑法便需要注重对公共安全等秩序安全的维护。其次，风险社会促使刑法的使命发生了转变，有效防范不确定性的突发风险与维护社会安全管理秩序已然成为现代刑法的核心任务。[18]随着网络技术的飞速发展，网络空间逐渐脱离现实空间成为独立的生活空间，但在网络空间给人民生活带来便利的同时，随之而来的风险亦无法忽略，立法者逐渐认识到网络安全乃至数据安全的重要性，《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法（草案）》相继出台，不少学者亦提出相应的新兴法益，旨在维护网络安全秩序，合理合法地打击相应的违法犯罪行为，同样的转变也体现在生物安全犯罪、环境犯罪等犯罪中。最后，在风险社会的背景下，根据功利原理，应注重社会本位，重视对于公共安全的维护。不同于传统侵害公民人身、财产的暴力犯罪频发，风险社会的犯罪更多的是危害社会公共秩序，虽然保障公共秩序的最终目的仍在于保护公民的个人权益，但个人无法脱离于社会而存在。在风险频发的时代，应当注重对于公共安全的保障，规制危害社会的行为，以免最终对公民的生活产生影响。为了实现这一目的，实现所有利益有关的人的最大幸福，即符合功利原理，[6]58同时由于“立法艺术……被驱使按照总体上说最有利于整个共同体幸福的方式行事”[6]361，刑事治理应当提倡社会本位，注重对于公共安全的保障。

（二）刑法介入的判断基准：从结果本位到行为本位

我国传统刑法注重对个人法益的维护，故采用的判断标准均为结果本位。但随着风险社会的发展，为了更好地维护社会秩序，行为本位逐渐登上历史的舞台。一方面，在传统刑法中，对于盗窃罪等财产犯罪的成立多要求数额较大，对于故意杀人罪等人身犯罪多要求造成一定的伤亡结果，而结果本位即结果无价值论“立足于对法益的保护，……立足于对已经发生结果之报应”[19]127，故与我国传统刑法保障个人的人身、财产利益不谋而和。但风险社会的风险频发，使刑法的侧重点转向维护社会安全等社会秩序，刑法的价值取向由法益保护转向以风险控制为基本内涵的犯罪预防，关注犯罪的影响而非原因，关注风险的认定与分配而非法益侵害结果。[18]结果本位不再与之匹配，相反行为本位与风险社会的风险预防需求所契合，这一转变在我国刑法修正案新增防控生物安全、金融安全、公共卫生安全等风险的相关罪名，乃至在解决正当防卫等传统刑法问题中均有体现。①2020 年9 月3 日，最高人民法院公布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中针对正当防卫的认定便转化为采用行为无价值论。另一方面，行动惟一恰当的、在逻辑上有效的理由，终究是功利考虑，[6]81即风险社会立法采取行为本位抑或结果本位应从功利主义的角度出发。“由于值得惩罚的时候，不管要加以防止的损害是什么，以尽可能小的代价防止之，是一个由功利原理指导自己看法的立法者，在设法尽可能达到惩罚的目的的过程中自然会想到的。”[6]225-226根据功利主义，为了达到惩罚犯罪的目的，应当注重效率，或者说在能达到相同的目的时应注重采取最小手段、代价实现目的，采取行为本位不仅可以将危险扼杀在摇篮里避免造成更大的危害，同时契合我国当下“打早打小”的刑事政策。2013 年8 月27 日国务委员、公安部部长、国家反恐怖工作领导小组组长郭声琨在国家反恐怖工作领导小组第一次全体会议上提出反恐维稳工作中坚持“打早打小、露头就打”原则，这一原则被提出后不仅使用于反恐活动中，在危险驾驶、高空抛物等轻罪行为的规制中均有运用。以《刑法修正案（十一）》新增的高空抛物罪为例，徐某某从三楼抛掷菜刀未造成伤亡的情况下，被定性为高空抛物罪，并被处以有期徒刑，[20]这是全国首例高空抛物罪，由此可见在该罪入刑之初，对高空抛物行为的打击态度着实可以称得上“打早打小”，且“打早打小”政策契合高压、高效的功利主义价值追求。[21]

（三）法益保护的重点转向：从个人法益到集体法益

正如前述，我国传统刑法采用结果无价值论，注重对于法益的保护，立足于保护公民个人的人身、财产法益，但进入风险社会以来，为了更好地维护秩序与安全，刑法法益的保护重点逐渐倾向于集体法益。首先，传统刑法注重对个人法益的保护。以环境犯罪为例，虽然该类犯罪保护的法益曾存在人类中心主义、生态中心主义与折中说之争，但正如张明楷指出“只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益”[22]。若行为人滥伐自己种植的已经枯死的树木，即使行为人未申请砍伐许可证，违反了社会秩序，但因未侵犯个人法益，而不应认定为犯罪。①参见樟检公诉刑不诉（2019）24 号。这一观点随着《民法典》及《刑法修正案（十一）》的出台而有所转变，正如刘艳红指出“刑法理论应当以刑民一体化思维为前提，从保护生态环境的健康发展视角，对环境犯罪保护法益需要进行重新思考。”[23]其次，“风险社会无处不在的风险使传统上以个人法益保护为中心的刑法受到了挑战，秩序和安全的价值被强调，于是集体法益的保护在现代刑法中呈现扩张趋势。”[24]以《刑法修正案（十一）》新增的环境犯罪之一非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪为例，该罪的成立仅以“情节严重”为构成要件，而未规定实害结果，注重对于生态安全的维护，若仍采用个人法益的观点则难以对构成要件作出合理解释，由此可见，《刑法修正案（十一）》的基本立场是保护集体法益而不是个人法益。[1]最后，在风险社会的背景下，科技、网络的发展伴随着环境等社会多方面的风险与挑战，为了避免大多数人的利益遭受到威胁，刑法的保护法益由个人法益转化为集体法益，这一转向与功利原理契合。谈及功利主义，不可避免地涉及法益的判断与衡量，“就整个共同体而言，当一项行动增大共同体的倾向大于它减小这一幸福的倾向时，它就可以说是符合功利的。”[6]60换言之，功利主义强调的是社会整体的福利总量而不关注福利在不同个体之间如何分配以及个体的特殊性问题。刑法注重对集体法益的保护，使危险在萌芽阶段被扼杀，通过对集体法益的保护来维护社会共同体的利益，进而根除了个人法益被威胁的可能性，保障了大多数人的安全。这些转变作为积极预防性刑法观的表征，在《刑法修正案（十一）》中均存在不同方式、不同程度的体现，但这些转变是否恰当，以及应否继续贯彻及继续支持到何种程度存在学术争鸣，这一主题仍需继续探讨、学习。

三、积极预防性刑法观对危险犯刑事规制的影响

进入风险社会以来，功利主义对我国刑事立法观念产生了深远的影响。“在风险社会中弥漫着一种普遍的不安全情绪，人们更加关心的是如何预防未来可能出现的坏的东西”。[25]为应对公众风险意识下日益加剧的焦虑感与不安全感，现代国家的刑事政策不得不更多地以“管理”不安全性为目标。[26]由此，安全问题构成风险社会理论与刑法体系之间的连接点，从而使预防成为刑法的首要目的。《刑法修正案（十一）》大量增设危险犯，体现了我国当前以安全为导向的积极预防性刑事立法理念，具体而言体现为刑事立法的活性化、刑法介入的早期化以及法益保护的前置化。

（一）刑事立法活性化

刑事立法活性化是对立法机关频繁修改刑法这一立法现象进行的描述和概括。[27]首先，自1997 年《刑法》出台以来，我国已出台十一部刑法修正案来规制侵害新增需要保护法益的行为，特别是“从《刑法修正案（七）》起，我国刑事立法越发活跃，……以积极应对日益突发的各类风险”[28]，在《刑法修正案（十一）》中则体现为大量增设高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等危险犯。其次，进入风险社会以来，刑法逐渐转变其“最后手段”的功能定位，积极回应民众的安全需求，刑事立法大量增设危险犯，立法活性化使得社会治理呈现出“过度刑法化”的态势。以新增的妨害安全驾驶罪为例，近年来我国发生多起乘客抢夺行驶中公交车的方向盘案件，部分案件造成严重后果，公众要求增设单独抢夺方向盘罪的呼声高涨。立法者回应公众的关切，从《刑法修正案（十一）（草案）》到最终通过的《刑法修正案（十一）》均规定：在危险驾驶罪后增设一款规制该行为，且该罪的构成要件为“危及公共安全的”，显而易见，该罪属于抽象危险犯。立法者通过增设危险犯满足社会公众的安全需求、回应社会热点问题、维护良好社会秩序的行为体现了立法的活性化，《刑法修正案（十一）》新增的高空抛物罪，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪等罪名亦契合了这一趋势。最后，刑事立法的活性化并不等同于象征性立法。“象征性立法不追求刑罚规范的实际效果，而更多的只是为了表达立法者的某种姿态与情绪、态度与立场，”[15]《刑法修正案（十一）》中部分新增的罪名不仅回应了社会的需求，表明了立法者的态度与立场，同时确实有助于维护社会秩序与公共安全，乃至于维护公民的身体健康和生命安全，是基于功利主义刑事立法作出的活性化举措[6]82。以妨害药品管理罪为例，在陆勇案发生后，民众呼吁对陆勇的行为作无罪化处理，司法承办人员以构成要件为依据，通过解释最终认定陆勇无罪。但在任何时候，“立法都是主动应对新型犯罪的最有利举措。”[29]本次刑法修正案第6 条、第7 条不仅将原生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪关于假药、劣药的条文删除，同时新增妨害药品管理罪，该罪第2 款“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；”针对的即为陆勇的行为，同时该罪的成立要求“足以严重危害人体健康的”，这一构成要件使陆勇案即便重现亦应无罪化处理，故这一新增罪名是对原刑法条文不足的修订与完善，使刑法的处罚范围更加严密，并非象征性立法，同样的刑事立法活性化在《刑法修正案（十一）》中另有多处表征。

（二）刑法介入早期化

“对于刑法介入早期化，大体上是指为了预防严重危害后果的出现，而将危险犯、预备犯等规定为独立的犯罪，”[30]刑法提前介入处罚有助于防范后续侵害重大法益行为，阻止严重犯罪的发生，体现出积极应对、提前预防不确定风险的功利主义倾向，[6]59刑法介入早期化实质上是将刑法对犯罪的规制从结果发生阶段向前延伸至危险形成阶段，因可罚性的前移而带来实体刑法的膨胀。正如林东茂所言“被处罚的行为，都没有造成任何结果；刑法所做的否定的价值判断，是针对行为方式本身，而不是针对结果。这是对于刑法防卫线的重大扩张”[31]。一方面，《刑法修正案（十一）》通过大量增设危险犯，使越来越多的民事违法行为和行政违法行为被升格为刑事犯罪，扩大刑法处罚范围的同时使刑法更早地介入到社会安全管理中。以备受瞩目的高空抛物罪为例，《民法典》第1254 条规定了高空抛物造成损害的情形下赔偿及补偿规则。《刑法修正案（十一）（草案）》则规定在第114 条后增加一款用以规制高空抛物的行为，且以“危及公共安全的”为构成要件。而在《刑法修正案（十一）（草案）（二审稿）》及最终通过的《刑法修正案（十一）》中则规定在第291 条之一后增加一款用以规制高空抛物的行为，且以“情节严重的”为构成要件。虽然草案及最终通过的修正案对于刑法规制高空抛物行为的条文设计及所属章节不同，但均将高空抛物行为纳入刑法处罚范围，且对该罪的成立不要求实害结果将其规定为危险犯，实践中存在大量不存在《民法典》规定“造成他人损害的”高空抛物行为却被处以高空抛物罪，①参见上海市闵行区人民法院（2021）沪0112 刑初901 号刑事判决书；沈阳市大东区人民法院（2021）辽0104 刑初312 号刑事判决书。以此为代表的增设危险犯体现了刑法介入的早期化及积极预防性立法观念。另一方面，《刑法修正案（十一）》中存在将本不单独处罚的预备犯规定为独立罪名的情形。以侵犯著作权罪新增的第（六）项为例，该行为成立犯罪以“故意避开或者破坏……技术措施”为构成要件，无需进一步实施其他侵犯权利人权益的行为。在此之前，根据《刑法》第217 条的规定，行为人的行为需直接侵犯著作权人的复制权、发行权、出版权等著作权，方能构成侵犯著作权罪，而在新增该条款的情形下，行为人存在避开或者破坏技术措施的行为便可能构成侵犯著作权罪，这一条款延续了《刑法修正案（九）》准备实施恐怖活动罪入刑以来预备行为正犯化的入罪模式，进一步扩大了刑法介入早期化的局面。

（三）法益保护前置化

从刑法预防犯罪的目的出发，为了使刑法更好地承担起保护公共安全、维护社会秩序的任务，要尽可能地扩张法益概念的外延，法益的内涵愈加模糊、宽泛导致仅对法益产生危险的行为便入罪化处理，使得法益限制刑法处罚范围的机能日渐孱弱，逐渐沦为刑事政策的工具。[32]“法益保护的提前化主要表现在刑事立法将特定风险领域的集体法益（又称超个人法益）作为对个人法益保护的前阶，直接作为刑法的保护对象，体现的是法益概念的扩张。”[33]面对潜在的、不确定的社会风险的激增，集体行动的重要地位日益凸显，越来越多的超个人法益需要交由刑法保护，刑法对超个人法益的保护最终也是为了保障个人的法益。正如边沁虽然认为“就整个共同体而言，当一项行动增大共同体的倾向大于它减小这一幸福的倾向时，它就可以说是符合功利的”[6]60，但其同时主张“组成共同体的个人的幸福，或曰其快乐和安全，是立法者应当记住的目的，而且是唯一的目的”[6]82。由此可见，超个人法益的功能同样是“供个人在社会中实现自我，只是作用的方式与个人法益有所不同，超个人法益透过在前阶段保护个人法益而间接地服务个人”[34]，法益保护的前置化通过《刑法修正案（十一）》大量新增危险犯来保护集体法益而有所显现。以新增的非法植入基因编辑、克隆胚胎罪为例，该罪以贺建奎基因编辑儿童案的发生为背景，该案行为人最后被认定为非法行医罪。[35]由于基因编辑儿童的出生，可能会对人类的基因库产生潜在的风险，故社会各界呼吁完善基因编辑行为的法律规制体系，《刑法修正案（十一）》及时回应公众关切增设该罪，且以“情节严重”为构成要件，以保障生物安全为目的，注重对集体法益的保护，但该罪最终目的仍在于保障公民个人的身体健康和生命安全。前述《刑法修正案（十一）》对于环境犯罪等危险犯侵害的集体法益的保护同样是以保护个人法益为最终目的，而本应“只有当法益受到严重侵犯时，或者说只有当其他措施不足以保护法益、值得用刑法来保护时，才发动刑法”[36]234，故刑法提前介入社会管理保护集体法益将会冲击刑法处罚范围合理性的机能，为了维护刑法处罚范围的合理性，对于积极预防性刑法观指导下集体法益的保护范围仍需做一定的限制。

四、积极预防性刑法观的适用限度

谦抑性原则是以宪法规定的比例原则为基础的刑法基本原则[37]，刑法作为维护社会秩序和公共安全的最后手段，本应保持谦抑性原则，但随着风险社会风险的剧增，为了更好地预防社会风险，刑事治理逐渐前置化，体现出积极预防性刑法观念，“谦抑性原则在我国刑法现代化进程中的实现之路在于刑事立法扩张与形式司法限缩的并行不悖和张弛有度。”[38]危险犯作为《刑法修正案（十一）》预防犯罪、维护社会秩序和公共安全的力作，刑事立法及刑事司法规制其边界可体现当前我国刑法坚守比例原则及谦抑性原则的力度。

（一）刑事立法增设危险犯的界限：遵循比例原则

为应对风险社会的挑战，贯彻积极预防性刑法观，增设危险犯的立法模式契合了功利主义追求“最大多数人的最大幸福”之原理。刑事立法规制的行为应当对社会共同体的利益（安全、秩序等）造成危害或者极具造成危害的可能性，后者即是危险犯。为防止社会治理“过度刑法化”，刑事立法增设危险犯须恪守比例原则（包括三项子原则：必要性原则、均衡性原则、协调性原则），使刑法的处罚范围与社会风险防控保持在合理限度内，“从而达到既实现公共利益又保护公民合法权益的目的。”[39]

第一，增设危险犯应贯彻必要性原则。危险犯大多数都是法定犯，刑事立法若要将某一行政违法行为升级为犯罪行为，以法益保护前置化的方式来实现前瞻性风险防控，必须进行必要性论证，“只有当一个行为严重侵犯法益或者侵犯重要法益时，才有必要将其规定为犯罪。”[40]一方面，增设危险犯坚持必要性原则是遵循刑法谦抑性和宽严相济的刑事政策的内在要求，就保护特定集体法益而言，如果有可替代的预防性措施，则无须增设危险犯扩大刑法处罚范围，因为处罚边界的扩张意味着一定程度限制公民的行动自由，或者说公民通过让渡一部分个人的自由权利来换取所谓的整体安全或秩序。另一方面，刑法在整体法秩序中被定位为最后保障法，增设危险犯坚持必要性原则也是保持刑法与前置法协调的必然要求，在利用民法、行政法等其他手段能够实现调控社会的目的时，刑法手段没有必要提前介入。必要性原则也被称为最小损害原则，它要求在相同有效地达到目标的诸手段中选择对公民权利损害最小的手段，一般以最小损害作为判断刑事立法是否可以增设危险犯的标准。那么如何依据最小损害标准作出具体判断？有学者借鉴经济学原理提出客观化的“成本——收益分析法”，通过“科学准确地确定相同有效手段的损害值与收益值，再借助手段的相对损害计算公式，就可以相对客观准确地挑选出一个最小手段”[41]。如果依据“成本——收益分析法”得出增设危险犯这一前置预防手段不具有最小损害，则刑法立法者应当慎重考虑。

第二，增设危险犯应贯彻均衡性原则。“一项法律制度由两部分构成：一是立法欲实现的目的，是制度利益之所在；二是实现该目的欲使用的手段。”[42]传统上，“均衡性原则用来衡量手段所欲达成的目的和采取该手段所引发的对公民权利的限制，两者之间是否保持一种比例关系。”[43]因为刑事立法增设危险犯往往以保护集体法益为目的，所以均衡性原则集中地表达出维护社会安全秩序与保障个人自由权利之间平衡的需要，因此它也成为“利益衡量”或“法益衡量”的代名词。从增设危险犯的作用对象与实现目的而言，应着重从以下两个方面把握均衡性原则：其一，坚持受限权益与保护法益的均衡。刑法具有法益保护与人权保障两大机能，在刑事立法中应当维持两者的动态平衡。[19]98一方面，应以社会主流价值观念作为判断标准来衡量是否应以增设危险犯的方式前置保护公共安全、社会秩序等集体法益，克服立法者的认知局限，即增设危险犯应获得大多数公民内心的认同；另一方面，应健全刑事立法中危险犯的出罪机制，协调具体利益冲突，通过合理遏制犯罪圈不当扩张来保证人权保障机能不被搁置。其二，坚持限制概率与侵害概率的均衡。如果增设的危险犯所要保护的集体法益受到侵害的概率较低，则刑法应当通过规定“情节严重”等缓和性构成要件要素或设定限制性处罚条件，保持对公民自由权利较低的限制概率。如果增设危险犯所能实现的目标与可能造成的公民自由权利侵害之间不成比例，即构成对均衡性原则的违背。

第三，增设危险犯应贯彻协调性原则。首先，应遵循法秩序统一性原理增设危险犯，“坚持刑法与前置法的协调，不仅是刑法谦抑性和刑罚经济性的内在要求，而且能够避免立法者因过于偏重刑罚预防而忽略前置法及行为侵害概率的考量，能够为刑罚前置化推进设定刚性边界，防止刑法前置的过度化。”[44]注重刑法与前置法规制范围的衔接，刑法与前置法的处罚效果不可同日而语，刑法应注重谦抑性，不可过度前置化，避免不构成前置法上的违法行为却构成犯罪行为的吊诡现象出现。其次，增设危险犯应注重刑法内部条文的协调性，在现存刑法条文足以规制某一行为时，无需为了回应社会公众的安全焦虑而增设新罪，否则不仅背离协调性原则而使刑法内部无法自洽，同时可能成为象征性条款而造成司法适用的紊乱。

（二）刑事司法规制危险犯的边界：提倡实质出罪

为了更好地维护社会秩序、保障公共安全，刑事立法采取积极预防性刑法观大量增设危险犯是当前社会治理的大势所趋，但这可能会造成刑法过度前置化而侵害公民个人自由权利的问题，故而不仅需要在立法上遵循比例原则限制入罪范围，同时相关罪名的司法适用离不开对构成要件的解释，在适用危险犯的过程中应当注重实质解释，恪守形式入罪、实质出罪，使刑法仅处罚值得处罚的严重侵害法益的行为，平衡法益保护与人权保障两大机能，从而划定刑法介入风险预防的合理边界。

第一，恪守法秩序统一性原理，实现刑法与前置法的良性互动。一方面，“法秩序统一性原理要求在处理刑民交叉、行刑交叉案件时关注前置法，不能将前置法上的合法行为认定为犯罪。”[45]以法秩序统一性原理为切入点，注重刑法与民法、行政法等前置法的协调及法律体系内部的逻辑自洽，不仅可以明晰刑法处罚范围的边界而且可以合理划定罪与非罪的界限，民法、行政法等前置法上的合法行为绝不会成为刑法上的犯罪行为。与此同时，前置法上的违法行为也并非一定具有刑事违法性而构成犯罪，司法人员需要独立判断刑事违法性。另一方面，在法秩序性统一原理的指导下，应当注重前置法对于刑法概念解释、法益确定等方面的限制作用，注重刑法与前置法的衔接。当前我国已形成一套完整的法律规范体系，刑法作为最后保障法，在概念界定的过程中无法脱离民法、行政法等前置法而单独适用。以《刑法修正案（十一）》新增的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例，刘艳红根据法秩序统一性原理，基于刑法与《民法典》《英雄烈士保护法》等前置法的关系，将该罪的保护对象限定为英烈，即仅涵盖“故去的烈士”，而不包括“活着的英雄”，[46]这不仅依赖前置法明晰了该罪的保护对象，同时合理限定了刑法的规制范围，避免了刑法过度防范社会风险，危及个人利益。

第二，回归法益保护理念，刑法只处罚最终能够还原为个人法益的侵害集体法益的行为。不同于个人法益不需要法律明示而自始存在，集体法益是立法者为了预防安全风险而人为选择的结果，刑法保护的集体法益范围随着不同的社会风险状况而有所取舍，但集体法益“与个人法益相比具有抽象化和模糊化的特征，难以被传统的法益概念所涵盖”[33]，同时正如前述刑法对于集体法益的保护最终仍以保护个人法益为终极目标，故犯罪行为的认定最终应根据是否对个人法益造成损害，“集体法益必须返回到人的利益或者说至少要与人的利益相勾连，才能获得刑法保护的入门资格。”[24]以《刑法修正案（十一）》第38 条新增的非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪为例，该罪以“危害公共健康或者社会公共利益，情节严重的”为构成要件，以生物安全风险防范、保护公共卫生安全为目的，但“法益并不只是由刑法来保护的，而是由所有法律共同保护的”[36]233，作为该罪前置法的《生物安全法》对该罪保护法益的确定有借鉴意义。《生物安全法》第1 条规定该法“为了维护国家安全，防范和应对生物安全风险，保障人民生命健康”，故非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪虽为保障公共卫生安全的危险犯，仍需兼顾保障人民生命健康的功能，若未实质侵犯个人法益则应审慎入罪。

第三，运用实质解释的方法限缩“情节严重”的认定，合理划定处罚范围。新近刑法修正案中大量增设以“情节严重”为构成要件要素的情节犯进而凸显出危险犯的超常规扩张态势，[47]《刑法修正案（十一）》增设的15 个危险犯中存在9 个以“情节严重”为构成要件的情节犯，若不限制“情节严重”的范围，则可能使刑法处罚范围无限扩张。具体而言，“‘情节严重’在阶层犯罪构成体系中，应属于违法性要素，”[48]应结合行为本身、行为性质、行为后果、行为造成的社会影响等客观标准来认定是否构成“情节严重”。一方面，高空抛物罪、催收非法债务罪等新增罪名正是因为行为引起恶劣的社会影响而做入罪化处理，且以“情节严重”为构成要件，司法人员在承办相关案件时便需准确判断个案的社会影响。以均未造成人员伤亡的高空抛物行为为例，在人流量较大、来往高峰期实施高空抛物行为的社会危害性与在无人通行的废弃小道上实施高空抛物行为的社会危害性显然不同，前者的情节严重程度需进一步做实质判断而后者一般情形下则应作出罪化处理。另一方面，司法解释对于“情节严重”中情节要素的认定也多以行为性质与行为结果为基础。以2021 年8 月11 日起实施的《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》为例，该解释对构成窝藏、包庇犯罪的“情节严重”作出明确规定，其中四种情形涉及窝藏、包庇犯罪的性质、罪行轻重方面，另一种情形则从窝藏、包庇犯罪行为本身认定“情节严重”。

五、结 语

积极预防性刑法观是风险社会背景下，我国刑法为了保障社会秩序与公共安全，预防风险而形成的主流立法观念，契合功利主义原理，在《刑法修正案（十一）》中大量增设危险犯便体现了这一理念。但积极预防性刑法观的立法活性化与危险犯规制集体法益的抽象化、模糊化不仅会造成刑法提前介入社会治理，而且可能使刑法的保护范围过度泛化，进而违背刑法的最后保障功能及谦抑性原则。为了刑法适应社会背景预防风险同时均衡对个人法益的保护，需要在支持积极预防性刑法观的同时对之加以限制。具体而言，应在刑事立法增设危险犯的过程中遵循比例原则，在刑事司法适用危险犯的过程中以法秩序统一性原理为基础，以最终是否对个人法益造成损害为标准，运用实质解释限缩“情节严重”等构成要件要素的适用，从而明晰积极预防性刑法观在风险社会的适用限度。