跨境网络犯罪侦查中电子证据的收集

吴晓敏，贾 朔

（西南石油大学，四川 成都 610500）

最高人民检察院统计数据显示，2020 年全国检察机关共起诉办理各类案件301 万件，批准逮捕各类犯罪嫌疑人77 万人、提起公诉157 万人。其中，涉嫌网络犯罪（含利用网络和利用电信实施的犯罪及其上下游关联犯罪）14.2 万人，同比上升47.9%，传统犯罪加速向网络空间蔓延[1]。公安部门相关统计数据表明，近年来，以电信网络诈骗为代表的侵财型网络犯罪案件数量以每年20%至30%的速度增长，破案率却大概只有1.5 个百分点[2]。网络犯罪案件快速增长，破案率却久居低位，在我国不断深化司法体制改革的大背景下，这是极其不正常的。事实上，网络犯罪侦破工作的最大难题是电子证据的收集。对于跨境网络犯罪案件中的电子证据收集，我国相关立法主要规定了两种途径，即请求刑事司法协助和按照远程电子取证的相关立法所进行的网络在线提取、网络远程勘验、网络技术侦查。从我国侦查实践来看，这两种途径均存在一定程度上取证方式单一、取证周期长、取证难度大的不足，无法满足当前侦查工作的需求。因此，在电子证据收集上，公安机关应当推陈出新，加强跨境联合办案，建立跨境打击网络电信诈骗共享技术中心和共享数据中心，以更有力地打击跨境网络犯罪活动。

一、电子证据在跨境网络犯罪侦查中的重要性

近些年来，随着信息网络高速发展，传统犯罪活动迅速蔓延至网络空间，网络犯罪案件审查起诉受理数量大幅增加。2016 年至2020 年间，上海市普陀区人民法院受理利用网络实施犯罪案件310 件，共599 人。其中，2019 年和2020 年受理件数和人数分别占过去五年的76.13%和72.45%[3]。在网络犯罪案件的侦破过程中，电子证据作为侦破网络电信诈骗的有力证据，逐渐显现出其“证据之王”的地位。

（一）网络犯罪会在虚拟网络空间留下电子“脚印”

刘品新教授在《当网络犯罪“牵手”电子证据》发言稿中指出：“侦查成败系于现场勘验，因为犯罪证据的最集中地就是犯罪现场。”在传统犯罪中，犯罪嫌疑人只要实施了犯罪行为，就必然会在犯罪现场、周围直接或间接留下作案痕迹，这就是所谓的洛卡尔物质交换定律。比如，公安机关在对一起强奸案的案发现场封锁并进行现场勘验时，通常会提取到犯罪嫌疑人的毛发、指纹、足迹或者精液、血液，在将这些样本送到数据库进行DNA比对后，一般就能够确定具体的犯罪嫌疑人并进而对其进行抓捕，有力地惩治犯罪。在网络犯罪所依附的虚拟空间中，洛卡尔物质交换定律仍然成立，因为犯罪嫌疑人必须借助电脑、手机等设备才能实施网络犯罪行为。以网络电信诈骗为例，犯罪嫌疑人的QQ 或微信的聊天记录、通话记录、短信等都是其实施犯罪行为过程中所留下的作案痕迹，这些电子证据存留在互联网这个虚拟空间中，就产生了所谓的电子“脚印”。只要循着这些“脚印”进行搜索，就能够还原整个犯罪过程的全貌，从而发现事实真相，打击犯罪。

（二）电子证据是解决跨境网络犯罪问题的有力手段

近些年来，跨境网络犯罪形势极为严峻，而电子证据是解决跨境网络犯罪问题的有力手段。最高人民检察院2021 年制定的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第七条即指出：“人民检察院办理网络犯罪案件应当加强对电子数据收集、提取、保全、固定等的审查，充分运用同一电子数据往往具有的多元关联证明作用，综合运用电子数据与其他证据，准确认定案件事实。”根据欧盟2018 年公布的《常见问题：欧盟电子证据取证新规则》可知，85%的犯罪类型均涉及电子证据，同时有50%以上的网络犯罪属于跨境犯罪。我们认为，对于打击跨境网络犯罪而言，相较于传统跨国犯罪处理的引渡、跨境犯罪抓捕、申请国际刑警组织协助等手段，电子证据的收集具有无可比拟的优越性。引渡的前提主要是国家之间的引渡条约。跨境犯罪抓捕不仅需要国际刑警组织的协助，还需要经过相当烦琐的程序，且适用面窄。而电子证据的跨境收集不仅能降低侦查人员的取证成本，还能解决传统犯罪侦查程序烦琐的问题。一方面，侦查人员不仅可以利用网络手段进行先期调查，还可以利用网络的便捷性快速提取境外数据，第一时间收集到犯罪证据。此举不仅能降低取证成本，还能极大缓解办案机关对于网络犯罪具体案情先期研判的压力。同时，我国法律对跨境电子证据的提取已有相关规定条款，这为电子证据的跨境收集提供了法律依据。另一方面，电子取证解决了传统犯罪侦查程序烦琐的问题。电子证据不同于传统证据类型，网络犯罪也不同于传统犯罪，属于“非接触式”犯罪类型，如果按照传统打击跨境犯罪的程序进行，电子证据很可能由于时间问题被犯罪人员修改甚至损毁，一旦原始数据丢失，就很可能因为证据不足或非法证据排除等原因而无法使犯罪嫌疑人得到应有的惩罚。

二、当前跨境网络犯罪侦查中电子取证面临的问题

（一）传统跨境司法协助取证制度的滞后性

传统的网络犯罪侦查机制偏重打击，以侦查破案为目的，是依据现有法律法规体系，利用现有的侦查人员力量，对案件中各个组织要素开展的侦查过程或侦查措施的集合[4]。传统的跨境取证制度是一个倒“U”形的取证结构（见图1）。

图1 传统跨境取证制度

也就是说，境内执法机关在调查涉及跨境犯罪时，如果发现涉案的证据存在于境外时，需要经过四个机关，并通过一系列取证手续才能取得涉案证据，整个过程持续时间可能长达数月甚至数年。例如欧盟跨境电子取证制度规定，对于有组织犯罪、恐怖主义、贩毒、腐败犯罪，受到请求提供数据的成员国应当在30 天内选择是否接受请求，取证期限为90 天[5]。过长的取证时间无疑会导致证据滞后的问题，进而对侦查机关还原案件事实产生巨大阻碍。在网络犯罪中，侦查人员和犯罪嫌疑人的关系就像是猫和老鼠，一个身在明处，一个身在暗处，一旦“鼠”嗅到危险，就会立即逃窜，而“猫”就会扑空。犯罪嫌疑人一旦感知到了侦查人员的存在，常见做法是立即销毁相关犯罪证据，破坏服务器后逃窜，这时，即使侦查人员取得境外执法机关所提供的数据，也已经是被破坏了的数据，这对于案件的侦破来说意义并不大。另外，对于被请求国来说，由于犯罪案件并未侵犯到其自身的利益，被请求国很可能“消极处理”他国的数据请求。有学者就指出，传统刑事司法协助制度效率“极其复杂、缓慢和官僚化”[6]。就我国对于刑事司法协助取证态度来看，也在一定程度上表现出一种消极态度。《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第四条中规定，中国国内组织、机构、个人不得在未经本国同意的情况下向外国提供相关证据材料①《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第四条：中华人民共和国和外国按照平等互惠原则开展国际刑事司法协助。国际刑事司法协助不得损害中华人民共和国的主权、安全和社会公共利益，不得违反中华人民共和国法律的基本原则。非经中华人民共和国主管机关同意，外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动，中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。。有学者指出，司法协助方式虽然充分尊重了他国主权，符合我国提倡的数据主权原则，但在实践中却受请求国内部的层层申报、被请求国的审查、配合度、司法制度不同、流程不同等因素的影响，往往效率低下[7]。

（二）非司法协助制度的单边电子取证制度的滥用

在实践中，除传统的司法协助制度外，各国还会通过非司法协助制度进行单边电子取证，以满足本国为查清犯罪事实的需要。单边电子取证制度是指一国的办案机关未经证据所在国的允许，自行对证据所在国的相关电子证据进行收集的方法[8]。单边电子取证制度可以分为跨境网络在线提取、跨境网络远程勘验和跨境远程技术侦查三种形式。

1.跨境网络在线提取

由于传统司法协助制度的滞后性，侦查人员在无法及时收集到有关证据时就会采用单边电子取证制度。对于跨境网络在线提取，我国在《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第九条第二款规定：“对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。”但有学者指出，由于该规定并未区分公开数据和不公开数据，也就意味着公开数据与不公开数据均可进行在线提取，而对不公开数据的提取则有可能侵犯到被调查对象的隐私权等权利，同时还容易引发国际争端和外交风险[9]。

2.跨境网络远程勘验

跨境网络远程勘验是指侦查机关根据已抓获的犯罪嫌疑人的账号、密码，登录位于境外的设备进行远程勘验。在获取犯罪嫌疑人的账号、密码后对保存于境外服务器的电子证据进行提取，虽然从表面上看是侦查机关在犯罪嫌疑人的主动告知下所进行的完全合法的行为，但《电子数据规定》第九条第三款规定：“为进一步查明有关情况，必要时，可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。”其中，“必要时”这一限定说明该技术手段的使用是受限的，只有在其他方式不能获取电子数据时，才能进行跨境网络远程勘验。

3.跨境远程技术侦查

跨境远程技术侦查是利用专门软件进行的一种技术侦查手段，该技术的具体体现为网络监听。《电子数据规定》第九条第三款规定：“进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续。”这一规定明确授权侦查机关可以直接对境外目标进行“技术侦查”[10]132-146。

非司法协助制度给跨境电子取证带来了极大便利，成为许多国家普遍的做法，甚至在两国间存在司法协助条约的情况下，有关部门仍然会优先选择非司法协助制度，这在一定程度上造成了非司法协助制度的单边电子取证制度的滥用。长远来看，这种滥用趋势也将阻碍国际新型的统一跨境电子取证制度的构建[11]。

（三）刑事管辖权冲突导致取证困难

在跨境网络犯罪中，为了躲避本国政府的打击，逃避法律追究，寻求犯罪空间，犯罪嫌疑人通常选择在境外实施犯罪行为，而这一行为势必造成刑事管辖权上的冲突。目前，多国已经将“数据”视为一项主权，部分国家还将其视为未来国家发展的重要战略资源。北约组织出版的《塔林网络战国际法手册》就将网络空间安全视为“主权”问题进行了阐述，该阐述在一定意义上显露了美国和西方一些国家的“网络战”意图[12]。由于现有的跨境电子取证制度很有可能会侵犯到他国主权，因此各国对于协作治理网络犯罪往往实行冷处理。此外，按照传统刑事司法理论，刑事管辖制度分为属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖制度，其中，属地管辖又以犯罪行为地是否处于本国境内为依据。而网络犯罪的犯罪行为地通常涉及两个甚至多个国家，这不仅导致犯罪行为地难以确认，甚至可能导致出现各国都不管的中空地带或者同一行为基于不同地区的不同标准而受到不同追究的情况，这在一定程度上导致了跨境网络犯罪愈演愈烈[13]。

此外，各国法律条文规定的不同也给各国警务部门之间合作打击网络犯罪造成了阻碍。以网络赌博为例，《中华人民共和国刑法》明确将网络赌博规定为赌博的一种犯罪形式并予以严厉打击，但在美国西部的内华达州却合法地存在着世界上最大的赌城——拉斯维加斯赌城。由于意识形态、风俗习惯、政治体制的不同，世界各国的法律存在着一些不同，即使是同一法系国家所制定的法律也依然可能存在不同。正是因为如此，各国之间对于某一项行为是否构成犯罪也有着不同的入罪标准。在网络犯罪领域，很有可能某一行为在一国属于严重的侵害法益的犯罪行为，但在另一个国家却不构成犯罪而无须受到惩罚。

三、网络犯罪案件电子取证制度的完善对策

（一）完善跨境电子取证制度，形成高效快捷的跨境电子取证体系

传统的司法协助取证制度由于其取证周期长、取证手续烦琐常常被各国侦查机关诟病，这也使得各国侦查机关转而选择本应作为辅助手段的非司法协助取证方式来进行取证。笔者认为，应对现有跨境电子取证制度进行改革以弥补传统司法协助取证制度的不足。

一是将传统倒“U”形跨境取证结构转变为“一”字形取证结构。在传统司法协助制度难以满足跨境电子取证所需要的及时性、高效性、便捷性的情况下，欧洲国家积极探索建立“一”字形取证程序。有学者认为，“一”字形取证结构可以分为国内执法机关与国外执法机关的直接合作，请求国执法机构与服务提供者直接合作，请求国执法机构和权利人直接合作[10]132-146。这种“一”字形取证程序可以解决传统司法协助取证历经至少四个机关等程序烦琐的问题，直接建立“点对点”的取证，极大减少跨境电子取证所需要的时间，一国侦查机关可以根据自身需要，直接与国外执法机关、服务提供者、权利人合作。欧洲国家已经开始制定相关法律法规并着手建立“一”字形取证程序。例如，欧盟正在起草的《涉刑事电子证据提取和存留命令条例（草案）》（Regulation on European Production and Preservation Orders for Electronic Evidence in Criminal Matters）和配套指令，就试图在现有“欧洲调查令”、“欧洲数据提交令”与“欧洲数据保存令”的基础上，进一步赋予成员国执法机关直接向另一成员国国内合法服务提供者调取数据的权利[14]。此举就是在尝试建立跨境电子证据取证简易程序，减少跨境电子证据提取所需要的环节，减少司法协助的反馈周期。

我国政府也可以采用“一”字形取证方式，探索出台“中国——境外取证统一执法令”，在与他国订立条约的基础上，跳开传统取证申请，规定某些类型的犯罪，如通过网络贩卖毒品等各国公认的侵害全人类利益的犯罪类型无须审核即可适用，可直接按照两国统一标准从境外执法机关、服务提供者、权利人那里取得相关网络犯罪证据。此外，还应明确双方互认的基于一致加密模式的数据传输方式，避免通过此种方式取得的证据因双方标准不同而被作为非法证据排除。

二是加强国家之间的沟通，基于“尊重主权，共商共治”的理念，建立起“数字丝路”[15]的取证模式。“数字丝路”，就是在“一带一路”的基础上，构建起“一带一路”沿线国家信息网络的共联共通。近年来，我国所倡导建立的“一带一路”在商业贸易、信息互通、国际交流等方面已经取得了一定的成效，部分学者据此提出了“数字丝路”的构想。2021 年11 月12 日，中国法治国际论坛（2021）围绕“一带一路”国际经贸规则的创新与完善提出了《中国法治国际论坛（2021）北京宣言》（以下简称《北京宣言》），其中第七点提到，要支持各方深化司法执法领域合作，推动缔结双边引渡条约和司法协助条约，笔者认为，在经济合作已经取得长足进步的情况下，构建打击刑事犯罪的“数字丝路”，在双边或者多边的基础上实现国家之间的信息互通互联，以消除跨境犯罪打击所存在的阻碍。如统一各国刑事跨境取证的标准，打破各国国内法障碍，基于“双重犯罪原则”，设立“丝路国家跨境电子取证数据库”，并将其细分为跨境电子证据本地储存库、跨境电子证据远程提取库、跨境电子证据监管库等。在确保丝路国家建立本地数据储存库的基础上，各国执法机关再进一步就单方远程取证、电子证据流向监管等方面制定合作细节，以更有力地打击跨境网络犯罪，加强网络多边治理。

（二）严格限制单边电子取证制度，建立健全信息情报共享中心

单边电子取证制度由于其快捷高效的特点被各国司法、执法机关广泛运用。单边电子取证制度能够很好地解决跨境犯罪侦查中的证据提取问题，有利于尽快查清犯罪事实，但由于一些国家对于单边电子取证制度规定模糊，这也在一定程度上造成了单边电子取证制度的滥用。笔者认为，应当严格限制单边电子取证制度的适用面，并积极探索建立一种新型的信息情报共享中心。

一是严格限制单边电子取证制度的适用面。《北京宣言》提到，“反对单边制裁和‘长臂管辖’，尊重各方司法主权”。由于“双重犯罪原则”、“国家主权原则”和“个人权利”等问题的存在，一国在进行跨境犯罪打击时，工作很容易陷入迟滞状态。欧盟为解决数据跨境流动造成的打击困难问题，制定了“欧洲调查令”，授权成员国执法部门有权利根据调查令的内容进行跨境的证据调查，但范围仅限于“有组织犯罪、恐怖主义、贩毒、腐败犯罪”。这些类型犯罪之所以被列入跨境取证的范围，是因为其不仅严重侵害了一国法律所保护的法益，也在一定程度上侵害了全人类的利益。

实际上，单边电子取证制度之所以被广泛使用，虽然一定程度上是因为跨境网络犯罪的复杂性，但也与侦查机关自身的权力滥用有关。因此，我国应当对单边电子取证制度的适用面进行限缩，对现有《电子数据规定》进行修改完善，明确单边电子取证制度的适用面。如规定其仅适用于“跨境网络犯罪、毒品犯罪、恐怖主义、国家公职人员贪污腐败犯罪等严重侵害国家利益”类型的犯罪行为，同时应当明确“跨境单边电子取证制度应当作为保留手段”，不能使其成为侦查机关处理跨境犯罪的首选手段。

二是建立起双边、多边跨境综合执法中心，加强国际合作。2017 年，中国和澜湄流域五国建立起了“澜沧江—湄公河流域综合执法安全合作中心”，这一合作中心在打击澜湄流域跨国犯罪、促进执法安全合作、推进信息网络合作建设方面发挥了巨大作用，但其存在着适用国覆盖面小、具体合作治理依据不统一等问题。我国应当以“数字丝路”和“澜湄流域综合治理”为基础，与更多国家合作，建立起多边跨境综合执法中心，实现互通互联、信息共享。在尊重各国主权的基础上，各成员国之间加强协商，构建联防联控、犯罪情报信息互换和共享机制，使各成员国之间能更便捷地进行跨境电子证据的提取。

（三）积极参与多边合作，完善数据披露制度

一方面，由于数据主权思想的影响，各国在合作打击跨境网络犯罪时存在着政治上的博弈和冲突，这一博弈与冲突加大了各国在打击网络犯罪时跨境电子取证的难度。另一方面，管辖权的重叠也严重影响着网络犯罪的联合治理。为解决这一问题，我国应当积极参与多边合作，加强跨境联合治理网络犯罪。

一是积极参与制定或加入多边条约。由欧盟成员国以及美国、加拿大、日本和南非等国共同签署的《网络犯罪公约》（Cyber-crime Convention）规定了签署国对于打击网络犯罪行为的协作义务，广泛建立了国家之间共同打击网络犯罪的国际司法合作。我国也在“一带一路”倡议的基础上积极与沿线国家订立司法协助条约。但目前在国际层面并没有一个全球统一的电子证据国际标准，而区域性的网络犯罪公约并不能有效解决现有的问题。各国应基于现有的网络犯罪国家公约，坚持在联合国框架下制定统一的国际电子证据规则和取证原则，并以此完善各国国内法律体系，构建和谐开放的联合治理体系[16]。

二是保障数据流动，完善数据披露制度。美国的《澄清境外数据的合法使用法案》（又称“CLOUD”法案）规定了执法部门有权利依据合法搜查令直接访问境外的数据。一方面，该法案的出台符合电子证据的流动性特点，充分利用了网络空间的开放共享性，对于打击跨境网络犯罪有极大的帮助。另一方面，这一法案遭到众多国家的抵制，因为他们认为该法案可能会侵犯到本国人民的个人数据安全，并突破传统的司法管辖。目前世界上对于数据的归属存在着数据控制者模式和数据保存地模式两种模式。数据控制者模式不考虑数据存储的物理位置，回避了司法程序地域管辖权的限制；数据保存地模式则严格遵守地域管辖权限制，以数据存储物理位置确定一国是否具有执法权。这两种模式对数据归属的看法大相径庭，也因此对跨境网络犯罪电子证据的收集造成了阻碍。为解决这一问题，应当在坚持数据保存地模式的基础上，规定在本国境内从事网络服务的服务主体在必要时的强制数据披露义务，加强公私主体的合作，利用好网络服务主体所拥有的海量数据的优势，在最大限度地不侵犯其他合法利益的情况下，为网络犯罪侦查工作提供帮助。