风险社会视阈中的刑法“危险”与“风险”关系论

吴云朋，史振郭

（1.福建师范大学，福建 福州 350007；2.雄安新区容城法院，河北 保定 071700）

新冠肺炎疫情当前仍在全球肆意蔓延，许多国家和地区已经陷入失控状态，不仅造成空前深重的生命危急，也强烈冲击世界变局。随着全球新冠肺炎疫情持续升温，“风险社会”这一名词也再次进入大众视阈。“风险社会”概念最初是由德国著名社会学家乌尔里希·贝克首先提出来的。为了应对伴随全球化进程而出现的风险社会，德国刑法学家也随后提出了“风险刑法”概念。从此在刑法学界，开始兴起借助风险社会原理来研究刑法问题的刑法风险理论。刑法中本身存有“危险”概念，若将“风险”引入刑法中便不可避免地需要探求“危险”与“风险”两者关系这一基本问题。只有解决这一问题，才能在现有的刑法理论框架下对风险社会中出现的新型风险行为参照危险犯的理论合理论证，从而在危险犯的基础上给新型风险行为寻求合理的刑法归责依据。

一、探本溯源：“风险社会”与“风险刑法”的提出

随着科学技术的迅速发展，科学技术所带来的负面影响也日益扩大到人类社会生活的各个领域，各种类型的风险案件出现在人们的视野之中。如近几年全球相继出现的“利用生物技术编辑胚胎基因”“核污染”“新冠肺炎疫情全球蔓延”等一系列的风险事件。可以说人类迈进了一个新的风险时代。这个时代与人类历史上所经历的各个时代有着根本性区别，与人类历史上其他社会形态与文化类型也有着明显不同。在这个时代中，核风险、化学产品风险、基因工程风险、生态灾难风险已经成为彻底摧毁风险计算的四大支柱。[1]这些风险不仅与人类的生活密切相关，而且对人类自身的生存构成了巨大的威胁。这些风险跟以往人类所面临的危险有着本质的不同：首先，此类风险所导致的灾难性事故在时间与空间意义上的范围与界限被打破，其所造成的危害将不再局限于某一区域而是可能遍及全球，其所产生的影响也将不只停留于某一时刻而是可能蔓延许久；其次，正是由于此类风险所造成的危害在时空上的界限被打破，从而使得其所造成的风险结果与破坏程度将无法予以计算；最后，对于无法计算的风险结果与破坏程度势必导致风险责任主体的模糊与缺位。对于此类风险导致的责任主体缺位使得无法归责于具体个人而且加之此类风险在一定程度上超越了人类自身的思维范围与认知水平，使得对其进行事先预防与善后处理成为困难。正是由于新类型风险对于人类产生的威胁，使得我们可以说人类已经进入了一个风险社会。

在风险社会下，这些风险的起源恰恰来自人类自身的意志，人类的每一个决策都将有可能毁灭其自身赖以生存的社会环境。科技发展所带来的风险与威胁在已经客观形成的情况下，若人类的认知水平未及时达到，便不可避免地会产生严重后果，到时就算是亡羊补牢恐怕也为时已晚了。因此，面对人类自身所引发的风险行为有必要在法律层面上予以提前规制。刑法作为保护社会和保障公民权利的最后一道防线，其本身有着社会防卫功能。如果刑法面对风险社会无动于衷、毫无作为，那么这样的刑法肯定是不可取的。[2]而且风险社会所带来的风险也将会对法益产生巨大的威胁。因此，风险社会的到来必定会对刑法产生影响，从而成就一种以社会安全为重心的风险刑法。

风险社会理论是近年来全球最受关注的社会学议题之一，在世界范围内产生了巨大的影响。其理论引入刑法学领域后，风险刑法理论便成了全球性最受关注的刑法理论问题之一。随着我国风险事件的频繁发生，我国刑法学界也逐渐对风险刑法理论日益关注。而对于风险刑法理论引入的合理性，当前我国刑法学界则有着严重的分歧，主要存有支持、反对与中立三种基本立场。支持的观点认为：经济的急速发展与社会关系的高度分化使社会呈现出风险的特征，刑事立法不得不紧跟社会形势频繁扩张，以应对风险社会隐藏的巨大危险。[3]反对的观点认为：“风险社会”并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物，不应将“风险社会”当作刑法必须做出反应的社会真实背景。[4]中立的观点认为，就风险社会理论与刑法体系的关系问题而言，重要的或许不是一头扎进立场之争，而是了解与正视刑法体系已然经历与正在遭遇的重大变化及其原因。无论如何，在没有真正知悉刑法体系究竟已经发生什么变化或者为什么会发生这些变化之前，以及变化想要应对的是什么样的社会问题和这些变化带来怎样的冲击与影响等问题的情况之下，轻言支持或反对某种价值立场至少是不严谨的。[5]虽然对于风险刑法观引入的合理性问题存有争议，但毋庸置疑的是在全球化的时代中，我国作为当前世界的存在主体之一，其在客观现实中不可避免地卷入风险社会之中，因而风险刑法观也将成为中国刑法学不得不面临的一个新的命题。在这个新型命题下将如何理解的风险概念以及与刑法中现已存有的危险概念的关系如何，则将成为论证其引入合理性亟待回答的基本问题。

二、规范诠释：刑法中“危险”概念的内涵

风险刑法理论的引入不可避免要将风险概念与当前刑法学中现存的危险概念予以区分。对于“危险”概念，在刑法学中素有争议，日本学者木村龟二曾经说道：“危险是一个危险的概念。”[6]可见危险概念具有多重含义。若在刑法学中理解危险的含义，需要首先明确其与一般生活意义上的危险的区别。在汉语中，《辞海》与《辞源》并未对“危险”一词作出专门解释，而仅是收录了关于危险相关概念的一些词条。在《现代汉语词典》中对“危险”的定义为“有遭到损害或失败的可能”。[7]综合权威语言解释工具书对“危险”及相关概念一词的考究，可将日常生活用语中的危险理解为有遭到损害的可能性，对于这种损害而言既可能为自然原因所引发的损害，也有可能为人类自身原因所引发的损害。因此可将一般生活中的危险分为自然危险与人为危险。对于刑法而言，其所规制为人的行为，在任何时期刑法所关注的重点都在于行为人所制造的危险，而不可能关注自然所制造的危险。从这个方面而言，刑法学中的危险概念是不同于日常用语中的危险概念的，它仅指人的行为所造成的危险性，即人为危险。在认定刑法学中的危险是一种不同于日常生活中存有的人为危险后，下一步便需要探讨何为刑法学中的危险问题。在回答这个问题之前首先需要说明的是在刑法学中的危险概念主要是在以下两种情形下予以使用的：一种是作为危险犯中的危险概念使用；另一种便是作为客观归责当中的危险概念予以使用。对于第一种含义的危险通常是指刑法学中的一种人为危险，而对于第二种含义的危险则并非完全作为刑法中的独有危险予以使用的。因而作为风险刑法理论中的风险概念的比较对象仅包括第一种情形下的危险概念。下面就第一种情形下的危险概念进行系统阐述。

（一）“行为人危险”与“行为危险”

在刑法学中，危险概念具有多种含义。首先便涉及这里讨论的危险概念是一种“行为人危险”还是一种“行为危险”。在刑法理论中对危险概念主要存在两种理解。第一种理解为“行为人危险说”它是指性格的危险性或者叫犯罪人的品质，犯罪人的危险性及其反社会性。第二种理解为“行为危险说”它是指行为对法益造成侵害的危险性。[8]对于前者而言是指行为人自身的危险性，即行为人的再犯可能性。后者是指行为在客观上对法益所造成侵害的可能性，即法益侵害可能性。从上述两种理解来看，其分歧主要是将刑法中的危险概念放在行为人本身还是放到行为人所实施的行为之中去认定。这也是大陆法系刑法学中客观主义学派与主观主义学派长久争论的基本问题之一。究竟应在何种意义上去理解危险概念还需要回归到刑法本身之中。对于刑法而言其制定主要是通过惩罚犯罪而达到保护法益的目的。惩罚犯罪可以说是刑法的核心内容，也是刑法得以存在的根本。对于犯罪而言其本质上是人的一种行为，刑法正是通过对人所实施的侵犯法益的行为进行规制来惩罚犯罪的。从这个方面来说，客观行为应是刑法重点关注的对象。而且在刑法学中讨论的危险概念主要是针对危险犯而言的，危险犯中的危险概念是指后一种意义上的危险，即“行为的危险”而非“行为人危险”。对于针对人的性格与品质的“行为人危险”而言，这种主观主义学派危险的认识由于不符合当前主流的客观主义刑法学精神，因而目前更多的具有犯罪学上的研究价值。

（二）“行为属性危险”与“结果属性危险”

在认定刑法中的危险是一种“行为的危险”之后，则需要进一步探讨这种行为的危险应纳入行为的范畴还是结果的范畴去探讨。在刑法学中犯罪人的危害行为可能对法益产生两种侵害形态，一种是对所保护的法益造成现实的损害结果，例如：行为人的伤害行为造成他人重伤的后果。另一种是虽未造成实际地损害后果，但是对法益造成了一种现实的威胁，也即危险状态。例如：行为人醉酒驾驶机动车的行为虽未对他人的生命、健康、财产安全造成危害，但是对公共安全产生了一种危险性。对于第一种实害形态因为产生了具体的实害结果，因而将其纳入结果的范畴并无疑问。而对于第二种危险状态是否应当纳入结果的范畴，在理论上存有不同的认识。第一种观点认为，结果是对法益的侵害与侵害的危险。[9]第二种观点认为，危害结果仅限于物质性的，可测量的具体结果，因为危险永远是可能的而非现实的事实。[10]第三种观点认为，危险状态只限于具体危险是危害结果，而不包括抽象危险。[11]对于上述三种观点而言，归纳起来可以分为支持、反对与具体情况分析这三种。第一种观点认为危险状态应纳入结果的范畴之中，此种观点也是大陆法系国家刑法理论的通说。大陆法系国家刑法理论还据此将犯罪分为侵害犯与危险犯，将对法益造成现实侵害结果的犯罪称为侵害犯，而将对法益造成侵害危险的犯罪称为危险犯。第二种观点认为结果仅包括现实的侵害结果，而不能包含危险状态，此种观点是从结果的存在形态上予以分析的，认为结果是物质性、可测量的现实，而危险则是一种可能性，因此不能将其纳入结果范畴。第三种观点认为对于危险状态是否应纳入结果范畴考虑，应分具体危险与抽象危险两种情况予以讨论。对于抽象危险而言其本身具有行为的属性，即是一种行为危险，不应纳入结果的范畴。而对于具体危险是行为所导致的一种状态，其脱离了行为的属性而具有结果的属性，应将其纳入结果之中。上述观点各自阐明了危险状态是否纳入结果范畴的理由，而对于危险状态是否应纳入结果范畴考虑应回归到行为本身之中。危险是由行为而导致的，可以说没有行为便不会产生危险状态，因此行为是危险的必要条件。对于危害行为而言应包括行为本身的危险性与行为导致的危险状态这两种情形。前一种是指行为本身所具有的导致侵害结果发生的可能性，它是行为本身所具有的属性，应将其归属到行为之中。由于行为与结果在刑法中是两个不同的构成要素，因此对于行为本身的危险性不应纳入结果范畴。而后者是指行为所造成的一种侵害法益的状态，对于这种状态而言其实已经脱离了行为的独立存在。虽然其是一种没有物质性的、可测量的存在，但这种存在跟实害结果一样是由行为所导致的，可以说两者具有共同的属性。因此对于行为导致的危险状态有必要纳入结果范畴之中。

（三）“具体危险”与“抽象危险”

刑法中的危险概念是在危险犯中进行讨论的，刑法中的危险不仅是危险犯概念的核心，也是危险犯的处罚根据。危险犯可以分为具体危险犯与抽象危险犯，对于具体危险犯与抽象危险犯的区分标准，在刑法理论中存有争议。主要存在以下几种观点：

第一种观点认为具体危险犯是以发生危险作为构成要件要素的犯罪，因此，具体危险犯中的危险是构成要件要素，需要进行具体判断。抽象危险是不以危险作为构成要件要素的犯罪，抽象危险犯中的危险不需要进行具体判断。[12]此种观点认为具体危险属于犯罪的构成要件要素，应进行具体的判断，而抽象的危险不属于犯罪的构成要件要素，因而不需要进行具体判断，以此来区分具体危险犯与抽象危险犯。这种以构成要件要素进行区分的观点只是一种形式上的区分，缺乏实质上的意义。如上所述，刑法中的危险属于一种行为危险，而行为危险包括行为属性的危险与结果属性的危险，这两种属性的危险分别可纳入行为与结果的范畴，而无论是行为还是结果均属于构成要件要素。其次该种观点认为对于抽象危险不需要进行具体判断是不符合逻辑的，对于危险而言应首先肯定其存在，然后才能进行认定，而这种观点先认定后分类不免有不符逻辑之嫌。

第二种观点认为具体危险犯与抽象危险犯都是以对法益的危险作为处罚根据的犯罪，但是具体危险犯中的危险需要司法上具体认定，而抽象危险犯中的危险需要进行立法上的推定。[13]此种观点是在第一种观点的基础之上提出来的，其以危险是需要进行司法上的具体认定还是立法上的推定来区分具体危险与抽象危险，进而对具体危险犯与抽象危险犯予以区分。这种观点并未完全克服第一种观点的缺陷，其一就是一种形式意义上的区分，而未看到危险的本质。其二对于司法上的认定与立法上推定的具体标准也缺乏明确性。

第三种观点认为具体的危险犯以法益侵害的现实的、具体的危险发生为必要；而抽象的危险犯以法益侵害的抽象的危险发生已足。[14]它们都以实质的危险的发生作为构成要件要素，但具体的危险犯的危险是高度的危险，抽象危险犯的危险是比较缓和的危险。[15]此种观点是日本刑法理论的通说观点。其是以危险程度来对具体危险与抽象危险进行区分的。这种区分标准首先值得肯定的是其看到了两种危险的程度差异，认识到了具体危险与抽象危险在横向维度上因距离实害结果远近不同而程度不同。但此种观点并未将两种危险与危险的两种属性予以对应，因而是缺乏区分的本质支撑的。

第四种观点认为具体的危险是作为结果的危险，抽象的危险是行为的危险。[16]具体危险犯要求在具体案件中，对一种通过有关的行为构成加以保护的对象出现了一种真正的危险；而抽象危险犯是一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体的案件中出现一种危险结果的犯罪。[17]此种观点首先值得肯定的是看到了两种危险的本质区别，即将行为属性的危险对应抽象危险，将结果属性的危险对应具体危险。但是其并未阐明两种危险在横向维度上的程度差异，不免在逻辑上有不周延之处。尽管具体危险犯与抽象危险犯的上述区别看似纷繁复杂，但实质上，两者最直接的区别在于对“危险”的认识上。区分具体危险与抽象危险的关键还是要回归危险本身之中。由上文所述，危险包括行为属性的危险与结果属性的危险。行为属性的危险是指行为本身的危险性其对应着抽象危险，刑法之所以将发生此种危险的行为视为犯罪行为是因为其可能对法益造成威胁。对于这种危险可以从横向与纵向两个角度进行分析。在纵向维度上来看，其对作为判断基础的事实进行的抽象程度较高；在横向维度来看，其距离实害结果的发生较远。结果属性的危险是指行为对法益所造成的一种侵害状态其对应着具体危险。对于这种危险而言，在纵向维度上来看其对作为判断基础的事实进行的抽象程度较低，显现出具象性；在横向维度上来看其距离实害结果的发生很近。

综上所述，日常生活意义上的危险包括自然危险与人为危险，对于刑法概念上的危险不同于日常生活意义上的危险，其仅归属于人为危险的范畴。这种人为危险是一种行为意义上的“行为危险”而非针对人性格、品质的“行为人危险”。对于“行为危险”而言包含“行为属性的危险”与“结果属性的危险”两种危险形态。而这两种危险形态又分别对应“抽象危险”与“具体危险”概念。

三、理论解析：“风险”概念的实质界定

“风险”是一个现代化的概念。在汉语中，《辞海》与《辞源》同样对“风险”一词未给出专门解释，也仅是收录了与风险概念相关的词条。在《现代汉语词典》中对风险的解释为“可能发生的危险”。综合权威语言解释工具书对“风险”一词的考究至少可理解为其属于一种危险。“风险”一词首先是在社会学中进行使用的，最初是由德国著名社会学家乌尔里希·贝克在风险社会理论中提出来的，后慢慢为刑法学科所使用，因此，若要真正理解风险概念还是要追溯至社会学领域。贝克对于风险社会中的风险的定义大多均为描述性的，并无定义性叙述，而且不同社会学家对“风险”概念的定义也有所不同。因此，若要将“风险”概念予以定义便可从其所具有的特征出发进行逆推总结。对于风险而言首先具有如下特征：

（一）风险具有人为性，是基于人类的决策而产生的

风险与针对工业化的各种利弊效用以及技术经济的各种利弊效用所进行的权衡和决策有着紧密的联系。首先，风险存在于人类社会之中，只有在人类社会诞生时才得以出现，而且至少是伴随着工业社会的产生而产生的，对于风险而言离不开人类社会。其次，对于风险的产生离不开人类自身，在不同的社会时期人类可能面临不同的危险，但只有因人类自身所产生的部分才能称之为风险。在前现代社会中，人类所面临的可能大多为自然灾害、瘟疫、饥荒等自然危险，在进入工业社会之后，人类所面临的危险将转变为科技发展所带来的核动力、化学产品、生物基因产品等人为风险。最后，风险的产生源于人类的决策。风险并不等同于自然灾害、饥荒等自然危险，因为这种危险并不是基于人类的某些决策而产生的，对于自然危险的产生人们往往归责于自然神灵。而对于风险而言则是由于人类自身的决策而产生的，对于人为风险的产生则将归责于人类自身。

（二）风险是一种可能性，表现为其发生的可能性与后果的不可计算性

风险并非是一种已然发生的现实，而是一种未然可能发生的趋势。风险是一种可能的、潜在的危险，是一种不确定的趋势。[18]它只是一种可能产生的趋势而非现实的危害，这种可能趋势若转变为现实危害，则需要具备一定的条件，只有当条件成熟时，这种可能性才能转变为现实性。从此意义上来看，风险便成了一个附条件的发生，其发生与否充满了不确定性并且发生与否取决于条件是否充足，此充足条件便为人的决策性。对于风险的不确定性还表现在其造成后果的不可计算性。风险在空间上将会打破传统的地域范围界限，变为一个全球性的存在，对其波及的范围将无法计算。在时间上表现为向未来的一种不确定的延伸，对后续时间段的渗透长度将无法计算并且这种延伸是不可逆转的。随着风险规模的扩大、程度的加深、类型的多样化，其不可计算性也将更加突出。

（三）风险具有可预测性，其可预测性是通过人类的决策而予以呈现的

风险虽然是一种发生可能性，但并不意味着它是不可被预测的。风险概念是一个现代化的概念。它需要有各种决策和各种尝试，以使得公民决策的各种不可预测的结果能够被预测并且能够被控制。[19]人类的决策通过风险发生的可能性而使之呈现出可以预测的特征。若一种危险源假如具有50%以上的高风险，则人类便可以通过决策遏制或者减少此种危险源的发生，从而使风险可以在事前得以规避或减轻。

（四）风险具有双重性，是主观与客观的统一

对于风险是一种社会发展产生的客观存在还是一种人类的主观意向，对此存在客观主义与主观主义观点的对立。客观主义观点认为风险的产生与增加是一种社会发展所产生的客观存在事实，而非基于人的主观意识。例如沃特·阿赫特贝格认为“风险社会不是一种可以选择或者拒绝的选择。它产生于不考虑其后果的自发性现代化的势不可挡的运动当中。”[20]主观主义观点则认为风险在本质上并无变化，其增加只是人们的一种主观意向。例如斯万·欧维·汉森认为“风险社会是指在一个社会，人们用风险这个概念来描述和分析社会问题。在这个意义上，我们确实远比以前更生活在一个风险社会里。”[21]可以肯定的是无论是客观主义观点还是主观主义观点都看到了风险的存在，并对其予以关注。但这两种观点也并非是完全对立的矛盾关系。对于风险而言，应是客观存在与主观意识的结合。首先，风险的本身是一种客观存在的事实。一方面，虽然风险是一种发生的可能性而非现实性，但这种可能性是事物发展本身所固有的。风险的有无及其大小是客观的，它并非人们臆想出来的，并且在实际影响着人类的生活。从这方面而言风险是客观存在的，具有客观性。另一方面，虽然风险本身为一种客观存在，但并非不包含任何人的意志因素。正如上述风险具有社会性是基于人类的决策而产生的，并通过人类的决策呈现出可预测性，表明风险的存在加入了人的意志因素，而且正是由于风险客观存在着的可能性才引发了人们对风险这一现象的主观认知。对于风险而言，它本身并非单纯的客观存在，而是渗入了人的主观意志，可基于人的决策而产生也可基于人的主观预知而予以规避。其次，随着人们对风险认知水平的深入，也将会认识到更大规模、更深程度与更多类型的风险，从而基于人们的主观认识对风险予以规避，从此方面而言风险又具有主观性。但这里的主观性是在风险客观产生的前提下渗入了人的主观意志性，而并非指人主观臆想出来的风险。

从风险概念可知其具有人为性、可预测性、双重性等特征。因此通过这些特征可以对风险赋予以下定义：风险是一种客观存在的由人的决策性所决定并具有可预见性的可能性危险。

四、辩证探析：“危险”与“风险”的关系定位

在对刑法中的“危险”概念与风险社会下的“风险”概念进行界定后，便可对两者之间的关系进行定位，即风险概念与危险概念两者之间既有联系，又有区别。

（一）“风险”与“危险”的联系

若想准确对风险与刑法中的危险进行准确定位，需要首先看到两者的共性。风险与刑法中的危险在本质上具有共同的属性，主要表现在以下四个方面：

1.风险与刑法中的危险具有相同的属概念。由上文所述风险属于一种一般生活意义上的危险，其包括自然危险与人为危险，两者是一种非此即彼的矛盾关系。风险具有人为性，是基于人的意志而产生的，这决定了风险只能为一种人为危险而非自然危险。而刑法中的危险而言它是指人的行为所产生的危险性，其属于一种人为危险，从这个方面来看两者具有相同的归属。

2.风险与刑法中的危险都是依附于符合构成要件的行为而生的一种客观存在。风险与刑法中的危险都并非人主观臆想出来的，而是一种现实的客观存在。两者都存在于实害结果发生之前的阶段。无论是风险还是刑法中的危险都以行为为中心而存在，其存在离不开人的行为本身。而且风险与危险所承载的行为系为法所禁止的危害行为即构成要件行为。

3.风险与刑法中的危险都具有抽象性。风险是一种发生可能性，它并非是一种已然发生的事实，而是一种未然发生的趋势。刑法中的危险无论是具体危险抑或是抽象危险，也均为一种未然发生的可能性。两者作为一种可能性都不是可以具体感知的，而且与具体的实害结果之间具有一定的距离。

4.风险与危险的性质是实害结果发生的可能性，具有对法益侵害的潜在可能性。[22]风险与刑法中的危险虽为一种发生的可能性，但这种可能性会对法益产生潜在威胁。风险与危险两者都是一种朝向实害结果前进的可能性，若对两者不加制止任由其前进便会最终演化为具体的实害结果，从而对法益产生侵害。正是因为两者所具有的潜在危害性，所以有必要对刑法法规进行提前规制。

（二）“危险”与“风险”的区别

危险与风险在本质上虽具有共同的属性，但两者并非完全是等同概念，对于刑法中的危险与风险两个概念是存在区别的，而对于如何区分两者在理论上存有争议。概括起来主要存在以下四种观点：第一种观点认为：从风险侵害发生的角度来诠释危险与风险而言，风险是危险发生的可能性，危险是侵害发生的现实性。第二种观点认为：从是否可以控制的角度来把握危险与风险而言，危险是可以操控的，而风险是不可以操控的。第三种观点认为：从有无负面的意涵作区分，危险的发生带给人类生活不利益的后果，包含负面评价的意思；风险用语表达出人力不可支配的事实，属于中性词语，因此，不包含负面评价的意思。第四种观点认为：从两者防范角度来区分，对风险应采用预防手段，对危险应采取防卫手段。危险的防卫手段是以完全排除危险为目的，风险预防手段目的旨在降低与管理风险。[23]以上对危险与风险的不同观点，对于认定两者的区别具有一定的参考价值，但若真正将两者予以区分，还需回归到两者概念的本身之中。

1.从横向维度上来看，风险的发生时间并不等同于刑法中的风险。首先风险的发生不同于一般生活意义上的危险。对于一般生活意义上的危险包括自然危险与人为危险，自然危险的发生是由自然原因造成的，其发生不取决于人的决定，是不包含人的意志性的。人为危险的发生是由人的行为所导致的，其发生取决于人类自身，是包含人的意志性的。对于风险而言其发生介入了人的意志性，是基于人类决策行为而产生的。从这一方面可以说风险与自然危险并无关联，而仅与人为危险即刑法中的危险具有联系。在确定风险的发生与刑法中的危险具有联系后，下面便需要具体认定风险与刑法中的危险发生可能性问题。在第一种观点中其认为风险是危险发生的可能性是值得认可的，由上文所述风险是一种附条件的发生，其发生与否充满了不确定性并且发生与否取决于条件是否充足，此充足条件便为人的决策性。正是由于风险的发生取决于人的决策决定了其发生晚于刑法中的危险。因为任何一个行为的产生必定在人的决策之后，正是由于人的决策才导致行为的产生。而无论是行为属性的危险还是结果属性的危险，其必定是在行为产生的基础之上而发生的。可以说危险的发生是处于行为阶段或行为后阶段的。而对于风险的发生由于需要取决于人类的决策，则停留在行为发生前的决策阶段或者决策形成的初行为阶段。从发生角度来看，可以说风险为危险发生的可能性。但第一种观点所阐述的危险是侵害发生的现实性却偏离了危险的含义。危险是指发生侵害结果的一种可能性，这种可能性就决定了其发生与否并非是完全确定的，对于无法确定的一种可能不应将其称之为一种现实性。因此，从发生阶段来看，风险不同于刑法中的危险，风险产生于行为前阶段或初行为阶段，其距离实害结果的发生相比刑法中的危险更为遥远。

2.从纵向维度上来看，风险的抽象程度不同于刑法中的危险。风险与危险虽然都是一种发生的可能性，但风险相比危险则更具有抽象性。首先，风险与危险两者都发生于具体的实害结果产生之前，未产生具体的实害结果意味着两者并非是具体的实在而是一种抽象的存在，具有抽象性，且两者的抽象程度是存在差异的，其差异性主要是由两者产生的时间先后而导致的。危险中的具体危险，作为一种结果属性的危险，其是由行为所导致的一种状态，因此对于此种危险存在于行为产生之后与实害结果之间。由于具体危险已为一种靠近结果的现实状态，其在这时间段中则更偏向于结果端点。对于而风险则是发生于行为前阶段。危险中的抽象危险为一种行为属性的危险，是行为本身的危险性，这就决定了其也产生于行为之后。但由于这种危险还未现实化为一种实在状态，所以其存在于行为产生之后与具体危险之间。抽象危险产生于具体危险之前意味着其距离具体的实害结果较远，而偏向于行为端点。正是由于具体危险与抽象危险距离具体实害结果的远近差异决定了抽象危险具有更高的抽象性。同样，对于风险而言，其发生取决于人的决策性这一充足条件，而人的决策则是发生于行为之前的，可以说风险发生于行为前阶段或行为初成阶段。正是由于风险的存在阶段决定其距离实害结果更为遥远，也决定了其比抽象危险具有更高的抽象性。因此，从纵向维度上来看，风险比起危险具有更高的抽象程度，抽象程度由高到低依次为风险→抽象危险→具体危险。

3.在防卫手段上风险与刑法中的危险存有区别。正是由于风险与危险在横向与纵向两个维度上的区别决定了两者在防卫手段上也存有差别。贝克在《自由与资本主义》一书中曾阐述：“危险适用于任何时期，人们认为种种威胁都不是人力造成的，都不取决于人的决定，而是由自然灾害造成的集体命运或者神的惩罚等，并且认为这样的威胁是不可改变的。风险概念则表明人们创造了一种文明，以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性，从而控制不可控制的事情，通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化措施战胜种种副作用。”[24]贝克认为危险不具有可预见性，因此是不可控制的，对其仅能进行防卫予以排除；而风险是具有可预见性的，因此是可控的，可通过有意采取的预防性行动及制度化措施降低风险或管理风险。对于当前理论上存在的第二种观点与第四种观点无疑是借鉴了社会学中的观点。但对于上述观点的合理性应进行具体分析。风险刑法中讨论的风险的比较对象是刑法中的危险，刑法中的危险是一种人为危险，而上述观点中的危险显然是指一种自然危险概念，这就说明两者的比较对象是不一致的。因此，对于刑法中的危险与风险的比较不能完全遵循社会学观点，而应从横向的发生时间与纵向的抽象程度上予以区别。从发生的时间来看，风险是不同于刑法中的危险的，刑法中危险无论是行为属性的危险还是结果属性的危险均是发生于行为产生之后，处于行为后阶段。由于其行为已经产生，决定了其抽象程度较低，则不能对其采取预防性措施予以防范，而只能采取事后补救措施。而风险的是否发生取决于人的决策，其发生于行为前的决策阶段或初行为阶段。由于此时行为还未产生或者刚刚成型决定了其抽象性程度高，而且由于风险发生取决于人的决策，因而其发生具有可预测性，是可以加以控制的。因此，对于风险而言则可以采取预防性措施防止风险行为的产生或降低行为的风险性。

根据上述分析，“风险”与“危险”两者之间既有联系，又有区别。对于两者的关系可从横向与纵向两个维度进行初探。从横向维度来看，两者都是一种与行为相关的发生的可能性，但两者的发生时间是不同的，风险发生于行为前或者初行为阶段，刑法中的危险发生于行为后阶段。若以实害结果作为终点，以距离实害结果的远近作为横向坐标的变量因素，则从远及近便依次可为风险→抽象危险→具体危险。同样，从纵向维度来看，风险与刑法中的危险都具有抽象性，但两者的抽象程度是不同的。若以抽象程度作为纵向坐标的变量因素，则抽象程度由高到低也以此为风险→抽象危险→具体危险。从横向与纵向两个维度将风险、抽象危险以及具体危险按顺序放置坐标轴中，可以发现风险、抽象危险与具体危险呈现出半扇形状分布。因此，对于“风险”与“危险”若从以距离实害结果远近以及抽象程度作为考量因素，则两者为一种半扇形分布的包含关系。即可将风险理解为一种可预测的内在性危险。[25]

五、实质分析：“危险”与“风险”关系定位的刑法意义

“危险”概念与“风险“概念之间既存有联系又存有区别，若将两者定位为一种呈半扇形分布的包含关系，便可实现通过现存的危险犯基本原理对新型的风险行为进行合理归责，从而为新型风险行为处罚提供可罚性解释依据的刑法意义。

在风险社会下，由于风险行为的发生通常具有潜在性，所以导致风险行为所造成的风险后果在行为时难以立即显现，而是伴随时间的推移予以渐现。正是由于风险后果的这种特征使得刑法在风险行为发生时往往不能进行及时介入，而只能进行事后介入。这样所带来的最大弊端在于使刑法在面对新型风险行为时产生滞后性，从而最终导致责任主体缺位。例如：对《刑法修正案十一》增设的利用生物技术编辑人体胚胎基因这种新型风险行为而言，由于在进行基因编辑时即风险行为实施时并未对人体的生命、健康法益造成实际的损害后果，但不可否认的是随着时间的推移，这样的编辑行为在未来某一时刻很可能对将来已成型的人体生命、健康法益会造成无法估计的侵害风险。若在将来某一天被编辑基因的婴儿的受损法益出现，却可能因追诉时效已过、行为人自身事由或者证据缺失而导致责任主体缺位。这样无人对被侵害法益承担责任的处理显然不符合法益保护原则。因而有必要对新型风险行为寻找合理的归责原理，从而对其处罚提供合理的解释依据。若将风险定义为一种刑法学上的危险后，便可比照危险犯中抽象危险犯的理论通过将风险的发生移除构成要件的方式来降低犯罪的成立条件，从而对新型的风险行为进行实时归责。抽象危险犯的理论基本认为抽象的危险是一种拟制的危险，一般是不需要进行具体的危险判断的，因而抽象危险犯的构成要件设置是一种保护法益前置的措施。在大陆法系的刑法理论中，有关抽象危险犯的处罚根据，形式说一直是处于支配地位。形式说的理论根据在于处罚抽象危险犯限于立法者对防止侵害法益发生的动机，危险的发生并不作为构成要件中的犯罪成立要素而明示。因此，抽象危险犯的处罚在具体案件中并不要求证明针对法益的危险能否发生，只要认定符合构成要件的行为犯罪成立即可成立。根据风险与抽象危险的横纵两个维度可知，风险在横向维度上比抽象危险距离实害结果的距离更为遥远，在纵向维度上比抽象危险具有更高的抽象性，因而风险行为可比照抽象危险犯进行形式上的归责解释。对于危险犯中的抽象危险犯而言，在具体案件的处理上无须证明针对法益的危险是否发生，只需认定符合构成要件的行为要素成立即可。同样，对于更高抽象程度的新型风险行为而言，只需将行为要素纳入犯罪成立的构成要件之中即可，而无需将风险的发生作为一种构成要件要素，从而实现对法益具有潜在威胁的风险行为的处罚。这样便可免除裁判者审查有无风险发生的事实义务，即只要发生了这种风险事实便可断定存在法益侵害而并不要求产生现实的损害后果，从而为新型风险行为的归责提供了一种形式解释视角，为新型风险行为的处罚范围奠定了一种形式性基准。