自甘风险规则的司法适用研究

李靖元

《民法典》第1176条虽对自甘风险规则进行了明确，但关于适用主体、适用范围及故意或重大过失的认定标准等构成要件仍相对模糊抽象，在司法实践中，对于自甘风险的构成要件认定仍有分歧。为避免对同一行为作出不同的法律评价和裁量结果，应对自甘风险规则的司法适用予以具体分析。当法律条文因文字理解上的歧义性、模糊性或者出现对事实的法律意义存在异议、疑义而可能产生不同意义，甚至存在空缺结构的法律时，可通过对法律解释、漏洞补充、价值衡量等方法的运用对上述问题进行解决[2]参见陈金钊：《司法过程中的法律方法论》，《法制与社会发展》2020年第4期，第30页。。

一、适用主体的认定

（一）“自愿参加者”的认定

关于“自愿参加者”的认定，可从以下四个方面进行考量：

首先，对于风险的认知，《民法典》第1176条规定了适用主体必须是自愿参加文体活动的普通民事主体，即行为人系自愿实施风险行为，并非受他人强迫、欺骗、胁迫或者出于为履行法律或者道德上的义务。“自愿参加”作为自甘风险规则的构成要件是文体活动开展的前提所在，其要求受害人对文体活动潜在的风险知情和自愿接受风险的主观要件和损害系固有风险现实化及为受害人所能接受之范围。[3]参见杨立新、余孟卿：《民法典规定的自甘风险规则及其适用》，《河南财经政法大学学报》2020年第4期，第5页。

关于受害者对风险认知的程度的认定，有观点认为，适用自甘风险规则需以受害者对风险及损害结果具有完全、清晰的认知；也有观点认为，自甘风险的适用不应以受害人对文体活动的潜在风险具有清楚、具体的认知为前提。只要认知程度达到一个正常的参与者水平，即达到社会对参加者的一般期待即可。[4]参见曹权之：《民法典“自甘风险”条文研究》，《东方法学》2021年第4期，第135页。

对于上述两种观点，笔者更同意第二种观点。在参加文体活动时，有的人系出于个人爱好或者参加单位、学校组织的比赛，参加者虽系自愿参加，但并非都对活动的具体规则、风险以及风险带来的损害后果有着清晰的认知，因此若过分强调认知程度，则一定程度上缩小了自甘风险的适用范围，不利于激发人民群众参与文体活动的热情。

如何判断受害人在主观上满足了知情要素，除受害人应具备一定风险的认知外，还应根据其年龄、心智、经验以及自甘风险的行为类型等进行综合判断。例如，就年龄而言，成年人的心智较于未成年人更为成熟，对风险的认知能力更强。经验则体现了对文体活动的认知程度，经常参与某一文体活动可强化对风险的认知，接触的次数越多，对风险的理解也会愈加深入，也越容易根据个人体质避开风险，减少损害结果的发生。

其次，关于自愿的认定，应以参加风险活动是否基于受害人的自由意志，即其系自愿接受风险进行判断。这种意愿包括了受害人以明确的意思表示接受风险带来的损害，如订立风险协议等；又包括通过受害人的行为推定其愿意接受风险。在危险的体育活动中，如拳击比赛、赛车比赛等，运动发生风险的可能性较大，造成的损害后果也较为严重；在普通的体育项目中，如篮球、羽毛球的比赛等，风险发生的可能性较小，造成的损害后果也相对较轻。在认定是否构成自愿时，应根据活动的性质、周围环境对安全的影响、对抗的激烈程度、风险对人身损害的严重程度以及防范措施等进行综合考量。[5]参见张新宝：《侵权责任法》（第5版），中国人民大学出版社2020年版，第66页。

再次，关于其他进入活动场地而受到伤害的人是否适用自甘风险规则，存在不同的观点。一种观点认为，若受害人应当认识到在进入活动场地后有一定风险时仍选择进入场地，此时活动参与者对其造成损害属于自甘风险，活动参与者及组织者均不承担赔偿责任。[6]武汉市中级人民法院作出判决认为，老人作为完全行为能力人，应当认识到在学生打篮球时自己横穿球场有受伤的风险，其穿过球场属于“自甘风险”行为，学生和学校均无过错，故适用“自甘风险”制度作出判决，驳回老人的诉讼请求，由其自己承担损害后果。另一种观点认为，除了自愿参加文体活动的普通民事主体外，其他任何进入活动场地而受到伤害的人均不适用自甘风险制度。[7]参见李康宁：《自甘风险”的制度价值与法律适用》，《民主与法制时报》2021年6月24日，第6版。

笔者认为，若受害人明知危险而甘愿为之，可视为该行为属于自甘风险，此时受害人的行为存在一定过错，对于侵权人的赔偿责任可通过过失相抵进行相应的减轻或免除。若活动组织者对于损害结果发生存在过错，应承担相应的赔偿责任。

例如，临时经过篮球、足球场地被运动员撞伤，观众擅自进入正在比赛的跑道被短跑运动员撞伤等，因其明知可能在进入活动场地会发生危险，但却仍继续为之，由此产生的损害后果应根据双方的过错程度予以分担。

对于给观众造成的损害，从《民法典》规定的条文内容来看，明确了“自甘风险”规则的适用主体是“文体活动参加者”，受害人仅限于直接参与到活动中并在活动中担任相应角色。[8]参见周晓晨：《论受害人自甘冒险现象的侵权法规制》，《当代法学》2020年第2期，第43页。因观众等其他相关人员并不直接参与到文体活动中，其主要目的是为了观赏娱乐，且观众一般都远离比赛场地，不能认定观众观看比赛具有危险性，也不能认定其对风险已有预见并愿意承担该风险。[9]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中国人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第117页。

从立法目的上来看，自甘风险规则的确立在于免除其他参与者的责任，鼓励民众积极参与文体活动。如若将场地外的观众、工作人员等均包括在内，与自甘风险的立法目的相悖。因此应对“文体活动参加者”的适用范围作从严解释，而不应作扩大解释。从活动组织者的安全保障义务来看，若将观众等其他相关人员列入到“文体活动参加者”的范围，进而适用自甘风险规则，一方面不利于受害者权益的保护，另一方面则免除了活动组织者本应对潜在风险进行评估并提前预防的责任和义务，且不利于其改进安全防护措施，形成安全隐患。

最后，对于未成年人是否适用自甘风险规则，笔者认为，未成年人因受年龄、个体差异等因素的影响，其身体和心里发育可能具有较大差异，因此，在认定未成年人是否满足自甘风险规则的构成要件时，应当结合其对风险的预见能力、参加意愿、承受能力是否与该项文体活动的风险程度相适应以及其他参加者的年龄等综合判断。若活动参加者均是未成年人，相互之间的年龄、身体素质等相差不大，且参与的文体活动与其智力体力相符合，其承受能力亦能与该文体活动的风险程度相适应，在此情况下未成年人之间发生的损害一般可适用自甘风险规则。

例如，在某一小学举办的篮球比赛中，参加者均为年龄、身体素质相仿的小学生，若在比赛中发生损害，在不存在重大过失或故意情形下，可适用自甘风险规则。学校是否承担赔偿责任应根据其是否存在过错进行判断。若文体活动的参加者中既有未成年人，又有成年人，且未成年人与成年人在年龄、身体素质、心智水平等方面存在较大差异，此时该文体活动所存在的潜在风险已超出了未成年人认识范围及承受能力，对此一般不适用自甘风险。[10]前引[4]，曹权之文，第135页。

例如，在足球运动中，年龄为8岁的甲某被年龄为25岁的乙某撞伤，双方在年龄、身体素质等方面均差异较大，因甲某作为未成年人对参加该体育活动可能发生的损害缺乏相应的预见能力与认识能力，而乙某作为成年人自愿与未成年人共同踢球，在活动中并未尽到审慎及保护义务，故在此类案件中，不应适用自甘风险规则。

（二）“其他参加者”的认定

《民法典》第1176条规定了自甘风险适用于加害人为参加者的情形。关于观众、路人等未实际参加文体活动的个人或群体是否属于“其他参加者”，笔者认为，从文体活动中各行为之间联系程度看，“其他参加者的行为”指的是属于文体活动之内在风险的行为，在认定是否属于“其他参加者”时应根据各行为之间是否具有较为密切的联系进行判断。

观众及路人因未实际参与到活动中，亦与参加者的行为之间无紧密联系，故其并非属于其他参加者。从被侵权人的角度看，其在参与具有风险的文体活动时对所预见的风险是特定的，系源于该活动本身固有风险。

例如，在篮球比赛中，参加者对可能发生损害结果的认知来源于篮球运动本身的风险，损害后果可能为骨折、崴脚及软组织损伤等，但对于篮球运动之外的风险，如观众、路人因扔瓶子砸伤或冲进场地内打伤参加者，因其并不会预见此类风险的发生，故不适用自甘风险规则。[11]参见赵峰、刘忠伟：《论体育活动中自甘风险的适用范围》，《法律适用》2021年第11期，第42页。

二、适用范围的认定

（一）一定风险的文体活动

从《民法典》第1176条的表述分析，自甘风险条款有严格的适用场景，仅限于“一定风险的文体活动”，不应泛化其适用范围。关于“文体活动”的解释，有观点认为文体活动为各种体育活动和其他以健身、休闲、娱乐为目的的活动，即“大体育”概念。[12]参见韩勇：《〈民法典〉中的体育自甘风险》，《体育与科学》2020年第4期，第17页。笔者认为，从“文体活动”的文义解释来看，文体活动应为文化娱乐活动和体育活动。

需要说明的是，一方面文体活动不包括其他社会活动，因此其他具有风险的活动不适用该规则。例如，驾驶机动车在道路上追逐竞驶等违反法律规定的行为不属于具有一定风险的文体活动。对于攀岩、翼装飞行、蹦极等活动，因其具有高度风险甚至危及生命安全，超出了“一定风险”的内涵，故不属于具有一定风险的文体活动。

另一方面并非所有的文体活动均具有风险，如徒步、保龄球、棋类比赛、电子竞技等，这些项目本身不具有冲突对抗性，参加者无需负担风险，若将其适用自甘风险规则，则与自甘风险价值功能相悖。此外，在损害结果并非由其他参加者所致情况下，如在进行体操运动时不小心摔落导致受伤、田径运动时脚部扭伤等，因受害人系自身因素导致损害结果的发生，亦不应适用自甘风险规则。

（二）类推适用的合理性

关于自甘风险规则是否能类推其他情形，如对于具有一定风险的非文体活动，若发生活动风险导致损害结果发生，是否应类推适用该规则进行认定。一种观点认为，自甘风险规则仅适用于文体活动参加者因其他参加者的行为受到损害的情形，若将该规则类推适用于用于其他情形，不仅与立法者的目的相悖，而且无法有效保护受害者的合法权益。另外一种观点认为，民法典对是否能类推适用其他情形没有相应的规定，在与文体活动风险规则相同的情况下，应类推适用该条规定确定赔偿责任。[13]参见杨立新：《自甘风险：本土化的概念定义、类型结构与法律适用》，《东方法学》2021年第4期，第118页。

笔者认为，虽然自甘风险作为免责事由容易被加害人作为抗辩理由予以滥用，但在司法实践中的一些案例，如“冰上遛狗案”“私摘杨梅坠亡案”[14]该案中，一审和二审法院均认为村民及村委会未能管理好杨梅树，存在一定过错，并认定村委会承担5%的损失。再审中，法院认定受害人应自行承担所有责任，村民及村委会无责。等显然不属于文体活动范围，且无其他参加者的存在，在此情况下均类推适用自甘风险规则，减免了加害人的责任。由此可以看出，在适用范围未包括文体活动之外具有的风险性活动，可直接将同性质活动风险行为类推适用自甘风险规则。虽然让冒险者对自身行为负责缺乏明确的法律依据，但类推适用受害人过错等规范系弥补法律漏洞的需要。

因此，在《民法典》未明确排除类推适用的情况下，且既有的司法案例已对此形成一定规则的前提下，将自甘风险类推适用具有合理性与必要性。[15]参见曹巧峤：《〈民法典〉自甘风险规则的解释论研究》，《北京审判》2021年第11期，第19页。

需要注意的是，虽然在非文体活动的冒险行为或损害后果并非源于其他参与者的情形中可进行类推适用，但仍应符合冒险者对于风险的明知及自愿参与等要素，不能随意适用自甘风险规则。

例如，在篮球比赛中，活动组织者一般会留出空间来避免观众因运动员冲出场地被撞伤或被篮球砸伤。观众按照活动组织者的要求观看比赛并不能认定其对比赛风险已有认知并愿意承担该风险，在此情况下，观众仍被运动员撞伤或被篮球砸伤不能适用自甘风险规则。若观众为获得更好的体验擅自到比赛场地较近的周边观看比赛，应视为其对风险明知而甘愿冒险，此时若被运动员撞伤或被篮球砸伤，则可类推适用自甘风险规则。

三、故意或重大过失的认定标准

《民法典》第1176条规定了其他参加者对损害结果具有故意或者重大过失时应排除自甘风险规则的适用，此时加害人的责任承担应根据侵权责任编的相关规定进行认定。司法实践中，关于“故意和重大过失”的判断具有不同的认定标准。有的法院以参加者是否违反比赛规则作为判断依据，而有的法院并不以比赛规则作为主要的裁判依据。

笔者认为，关于“故意和重大过失”的认定应根据文体活动的性质、参加者的行为是否故意违反比赛规则本身所要求的注意义务以及社会的一般期待等因素进行综合判断。“故意”和“重大过失”均存在参加者对侵权行为在主观上的非正当认知，体现出参加者在道德上的可责难性，但二者也具有区别。

（一）故意的认定

关于“故意”的认定，从行为来看，参加者的侵权行为与文体活动的正常开展没有任何关联，即不属于活动固有风险，且明显违背社会公众的基本道德观；从主观目的来看，加害人具有恶意性，且以追求损害结果的发生为目的。

例如，在拳击比赛中，参加者违反规则在对方被击倒后出于愤怒仍对其进行击打，则不应适用自甘风险。又例如，在篮球比赛中，参加者在对手跳起来后故意垫脚导致受害者脚腕严重扭伤或出于报复肘击对手，此类案件亦应排除自甘风险的适用。

（二）重大过失的认定

关于“重大过失”的认定，从行为本身看，参加者违反规则的行为极易导致损害结果发生，该行为在部分情况下可能会被社会大众所接受，在部分情况下存在不合理之处。从主观目的来看，加害人明知其行为可能会带来损害后果，虽然其不积极追求该结果的出现，但却由于过于自信或疏忽大意导致损害结果的发生。[16]参见邹海林、朱广新：《民法典评注：侵权责任编》，中国法制出版社2020年版，第132页。

例如，在滑雪运动中，行为人明知滑板上只允许一人滑行，却仍两人一同滑行，最终无法控制方向导致冲出滑道致他人受伤。虽然加害人并非追求损害后果出现，但却因过于自信最终导致损害结果发生，此时不应适用自甘风险规则。

（三）违反规则下的认定

在文体活动尤其是在体育运动中，若行为人违反规则并不意味着其行为具有重大过失或者故意，亦不应均予以否定性评价。有时，犯规可成为一种战术，例如篮球比赛中在比分落后的情况下为节约时间而进行犯规，此时行为人虽存在故意行为，但并未造成实际损害，且不具有侵权法上的过错，因此不具有可责难性。[17]参见董璐、杨江涛：《民法典时代自甘风险的规范解构及其漏洞补充》，《法律适用》2022年第5期，第90页。

在行为人违法规则的情况下，如何判断行为人属于一般过失、重大过失亦或是故意，笔者认为，应当结合行为人参加具体活动的性质、主观上对注意义务的违反情况、参与的自愿性、专业程度、违规程度以及年龄和精神状况来对该行为进行判断[18]参见李鼎：《体育侵权：自甘风险还是过失相抵》，《武汉体育学院学报》2020年第5期，第58-60页。，不能仅因违法比赛规则就当然认定行为人存在故意或重大过失。

此外，在司法实践中，对于特殊情形下的体育行为是否违反了比赛规则设立的注意义务，还需要借助裁判员及专家等人士进行专业判断。

例如，在足球比赛中运动员受伤，此类案件中，法官在认定损害结果的发生是否系比赛固有风险、参加者的行为是否违反了该项目规则所设立的注意义务时，可依据裁判员或专业人士的判断予以认定，这不仅有助于对案情的了解、法律的准确适用，更有助于增加裁判结论的客观性和公信力。

综上，行为人遵守比赛规则作为自甘风险规则适用前提，受害人承受风险的范围也应在比赛规则范围内予以限定，若超过该范围则难以用违法性阻却抗辩。[19]参见王泽鉴：《侵权行为》（第3版），北京大学出版社2016年版，第284页。

四、结语

《民法典》明确将自甘风险规则作为一项独立抗辩事由，这不仅保障了文体活动参加者的行为自由，更有利于文体活动的蓬勃发展。随着对自甘风险规则研究和理解地不断深入，在司法实践中对于此类案件的事实认定与法律适用也更加准确。《民法典》自甘风险规则与之前的自甘风险相比具有较大差异，其仅能适用于一定风险的文体活动等特定领域，因此，对于其内涵与外延均应进行严格解释，不能随意突破。对于是否适用自甘风险规则还应根据文体活动的性质、规则、参加者的个体差异、损害后果及专业人士的意见等因素综合进行考量，避免僵化地适用法条。在裁判文书中，应结合具体案情，在进行释法说理时可以法律解释方法、利益衡量为手段，以社会主义价值观为说理内容，体现出真善美的价值导向，实现社会效果与法律效果的有机统一。