侵害英雄烈士名誉、荣誉罪要素之认定

李祖鹏,吴林生

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

一、立法过程

英雄烈士是民族和文化不屈的脊梁，是国家的精神坐标，更是社会主义的践行者，蕴含高尚的革命精神和伟大的爱国情怀。近年来，在社会主义核心价值观的传播和引导下，全社会形成了崇尚英雄烈士、缅怀英雄烈士、学习英雄烈士的良好风气。随着网络媒介的发展，越来越多英雄烈士的事迹被人们所熟知，但以网络为主要场所的侵害英雄烈士名誉、荣誉的现象也日益凸显。

面对现状，《中华人民共和国民法总则(草案)》审议结果的报告率先提到了诋毁、侮辱英雄烈士的现象。“有的代表提出，现实生活中，一些人利用歪曲事实、诽谤抹黑等方式恶意诋毁侮辱英烈的名誉、荣誉等，损害了社会公共利益，社会影响很恶劣，应对此予以规范。法律委员会经研究认为，英雄和烈士是一个国家和民族精神的体现，是引领社会风尚的标杆，加强对英烈姓名、名誉、荣誉等的法律保护，对于促进社会尊崇英烈，扬善抑恶，弘扬社会主义核心价值观意义重大。据此，建议增加一条规定：侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉等，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”[1]此后增设的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第185条(1)《中华人民共和国民法总则》第185条规定，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。和《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第994条(2)《中华人民共和国民法典》第994条规定，死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任;死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。，标志着英雄烈士的保护方式迈进法律时代。

社会上历史虚无主义观点和思潮涌现，有些人以“还原历史”“学术自由”和“探究细节”等为借口，歪曲和篡改历史，诋毁、丑化、贬低英雄烈士，在社会上造成恶劣影响，引起社会的广泛谴责。习近平总书记强调：“实现我们的目标，需要英雄，需要英雄精神。我们要铭记一切为中华民族和中国人民作出贡献的英雄们，崇尚英雄，捍卫英雄，学习英雄，关爱英雄……”[2]《英雄烈士保护法》明确规定，本法宗旨致力于加强对于英雄烈士多方面的保护，以维护社会的公共利益，规范不良的社会影响，传承和发扬崇高的英雄烈士精神和伟大的爱国主义精神，推进社会主义核心价值观的建设，构建保护英雄烈士的法律框架。《英雄烈士保护法》第26条规定：以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条回应了《民法总则》第185条，也为侮辱英雄烈士入刑提供前置法基础。

2020年7月3日，《刑法修正案十一(草案一)》新增侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，作为《刑法》第246条之一：“侮辱、诽谤英雄烈士，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”2020年10月21日，《刑法修正案十一(草案二)》调整为《刑法》第299条之一：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《刑法修正案十一》，最后确定在《刑法》第299条增加一个条款，作为第299条之一：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”2020年6月28日全国人大常委会法制工作委员会副主任李宁在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上作了《关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉的说明》，“维护社会主义核心价值观，保护英雄烈士名誉，与英雄烈士保护法相衔接，将侮辱、诽谤英雄烈士的行为明确规定为犯罪”[3]。刑法不仅要重视公共安全、经济安全等传统国家安全，而且要侧重一直以来在立法上孱弱的文化安全，满足该领域治理和保护的要求。

在《英雄烈士保护法》实施后，在曾云侵害英烈名誉案(3)参见江苏省淮安市中级人民法院(2018)苏08民公初1号民事判决书。、洪振快侵害名誉案(4)参见北京市西城区人民法院(2015)西民初字第27842号民事判决书。两个指导性案例及公益诉讼部分典型案例中，多数以公益诉讼为救济主要途径，以赔礼道歉为补救方式去保护英烈名誉和荣誉。刑法规制路径上，寻衅滋事罪一直都是该类现象的主要适用罪名。寻衅滋事罪的规范目的在于保护社会的公共秩序，而缺乏对于英雄烈士和公共利益的精准保护，《刑法修正案十一》出台后，英雄烈士名誉、荣誉保护在刑法条文适用的困境迎刃而解。

《刑法修正案十一》出台前，英雄烈士名誉、荣誉的保障在刑法中一直是空白的。英雄烈士条款是《民法总则》立法过程中的“急就章”条款，因而在立法技术上有一定的缺陷，如构成要件的不确定性等，为解释第185 条预留了很大的空间[4]。新罪的设置必然会带来新的适用问题，同样存在着侵害英雄烈士名誉、荣誉罪如何划定英雄烈士范围、法益定位及行为方式认定等问题，本研究将从教义学角度对上述几个要素进行探究。

二、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象是逝去的英雄烈士

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，从罪名上看其保护对象应为英雄烈士，问题在于如何明确“英雄烈士”的外延内涵及如何确保“英雄烈士”范围与前置法正确衔接。有学者[5]认为，对于“英雄”的认定，尚待有关法律进一步明确规定。然而，实际情况是该罪已经在司法实践中多次适用，在相关司法解释未出台之前，应当以法条为本，先行对“英雄烈士”进行教义解释。

(一)文义解释

英雄是烈士的修饰词。按照《现代汉语词典》对英雄的解释：武艺高强、勇武过人的人；不怕困难，不顾自己，为人民利益而英勇斗争，令人钦敬的人；属性词，具有英雄品质的[6]。英雄烈士在词义解释上就能解释为“具有英雄品质的烈士”。日常语境中的英雄人物，“英雄”一词也应当理解为“英雄的”。因此，无论是在词义解释中还是在日常语境下，“英雄”一词都有着修饰词的性质，英雄烈士在条文解释中明显能够理解为英雄的烈士。也有学者认为，《辞海》对“英烈”的第二种解释即“英勇牺牲的烈士”正是该罪“英雄烈士”范围的界定[7]。从刑法谦抑性上考虑，“英雄”应当理解为单纯修饰烈士的属性词。“英雄”一词具有强烈价值判断属性，带有主观色彩，外延宽广，相关立法和实践难以界定英雄的范围，稍不留意则会扩大犯罪人群，导致刑法的滥用。基于集体法益明确性要求，应当抛弃“英雄”一词的实质概念，理解为烈士的形容词。

(二)体系解释

保护对象为烈士。从体系解释的角度出发，英雄和烈士不是两个全异关系的词，英雄和烈士实质上属于上位概念和下位概念的包含关系。通常来说，如果被认定为烈士，其必然是社会观念所认可的英雄。而烈士不当然包括英雄，英雄有活着的英雄和逝世的英雄，烈士一定是逝者。从这一角度讲，烈士的外延不能涵盖英雄，且如果认为英雄是单独对象，就出现了两个名词外延相涵盖的立法缺陷。综观刑法条文，在一个条文中不会存在两个外延相互涵盖的名词概念，如强奸罪中“妇女”与“幼女”，拐卖罪中“妇女”与“儿童”，为亲朋好友非法牟利罪中“国有公司”与“企业”。如强行将字面含义理解为英雄和烈士，则将对刑法条文体系造成影响。所以，从刑法体系上亦能推导出将英雄和烈士并列解释存在缺陷的结论。

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪虽是一个选择性罪名，但其是行为方式上的选择性罪名，而不是保护对象上的选择性罪名。在刑法条文中，选择性罪名应当有顿号相连接，如枪支、弹药。如再将英雄烈士理解为英雄和烈士，则在实践上会造成适用困难。例如在抗击疫情过程中涌现了许多为人民和社会做出重大贡献并且被授予国家荣誉的抗疫战士，无论是从国家评定角度还是从人民认可角度来看，其为英雄没有争议。如果对其进行公开侮辱，并且达到了情节严重、损害公共利益的程度，启动刑事程序后，则理应以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪追究责任。问题在于，抗疫英雄是在世的人，如果英雄和烈士不能选择适用，就只能以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪定罪，无疑就是将在世的人认定为烈士。最终罪名的适用导致了事实的扭曲，法律和事实相悖，成为一个“有缺陷”的条文。

(三)立法考察

对相关前置法进行考察不难发现，“英雄”一词确实无实质含义。《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国英雄烈士保护法(草案)〉审议结果的报告》指出：英雄烈士是近代以来为国家、为民族、为人民作出牺牲和贡献的英烈先驱和革命先行者，重点是中国共产党、人民军队和人民共和国历史上涌现的无数英雄烈士[8]。“牺牲”和“贡献”是两个充分条件，可理解为牺牲且贡献，此报告排除了英雄的实质含义。《英雄烈士保护法》第14条规定：“英雄烈士在国外安葬的，中华人民共和国驻该国外交、领事代表机构应当结合驻在国实际情况组织开展祭扫活动。”第14条明确英雄烈士是过世之人。因此，将英雄烈士理解为具有英雄品质的烈士是有法可考、有据可依的。

(四)实施效果考察

从刑法的实施角度看，将英雄理解为修饰词更为合适。英雄分为逝世的英雄和活着的英雄，逝世的英雄基本上被烈士概念所包含，不需要重复保护。侮辱、诽谤活着的英雄也不需要该罪名去规范，理由是行为人侮辱、诽谤的对象是活着的英雄，活着的英雄可以对侮辱、诽谤内容进行澄清，也可以以自诉的方式提起刑事诉讼或民事诉讼，及时地通过诉讼行为保护自身的正义形象，保护社会主义核心价值观。侮辱、诽谤未逝世的英雄，存在着及时保护公共利益的方式和可能，以侮辱、诽谤普通罪名规制即可。侮辱、诽谤已经逝世的英雄，其无法反驳和公开回应该侮辱、诽谤的内容，公共利益和烈士名誉、荣誉将落入危险境地且无人保护，届时就需要刑法的及时介入，以追究刑事责任的方式维护公共利益，惩戒行为人。(5)在同一案件中，侮辱诽谤的行为对象同时包括去世的英雄烈士与健在英雄时，可以按照想象竞合犯整体评价为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。

“只要从一个刑法条文中能够推断出立法者清楚的保护目的，并且原文本无论如何还能够对一种解说的任意扩张设定界限，那么，这个刑法条文就还是充分明确的。”[9]英雄烈士应当将英雄理解为单纯的修饰词，而不是限定词和名词。如此一来便缩小了犯罪圈，限制了刑罚权，这一点与公共利益的法益明确性原则不谋而合。另外，限缩了犯罪范围，能够将更多的司法资源用于社会主义核心价值观的刑法保护上。

(五)烈士认定标准

《英雄烈士保护法》作为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的前置法，是作为英雄烈士保护的调整性法律，也是第一性法律。《刑法》作为二次规范法保护性规范、第二性法律，在形式上和实质上都受到《英雄烈士保护法》的制约和指导，既包括犯罪的认定，又包括相关名词概念的认定。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪应适用《英雄烈士保护法》的认定标准，将英雄烈士的时间维度限定为近代以来。

值得注意的是，全国人民代表大会常务委员会解读《英雄烈士保护法》指出：“本法保护的英雄烈士，包括近代以来，为国家、为民族、为人民作出牺牲和贡献的英烈先驱和革命先行者，重点是中国共产党、人民军队和人民共和国历史上涌现的无数英烈。”[10]“重点”一词表明烈士认定以中国共产党、人民军队和人民共和国的英雄烈士为主体，也包括民主党派、无党派中为争取民族富强、国家独立而牺牲的英雄烈士。

烈士的认定大体分为两个模式。一是狭义层面上的烈士，指的是党和国家授予为国家、社会和人民英勇牺牲的公民的荣誉称号。此模式的烈士评定标准主要依据《烈士褒扬条例》和《军人抚恤优待条例》。《烈士褒扬条例》第9条规定，申报烈士的，由死者生前所在工作单位、死者遗属或者事件发生地的组织、公民向死者生前工作单位所在地、死者遗属户口所在地或者事件发生地的县级人民政府退役军人事务部门提供有关死者牺牲情节的材料，由收到材料的县级人民政府退役军人事务部门调查核实后提出评定烈士的报告，报本级人民政府审核。烈士的评定申请根据人员身份、牺牲情形等分别由县级人民政府、国务院有关部门提出，再由省、自治区、直辖市人民政府或者国务院退役军人事务部门审查评定。地方和军队等相关部门评定的烈士，均要报送退役军人事务部备案，并由退役军人事务部负责将烈士名单呈报党和国家功勋荣誉表彰工作委员会。烈士证书以党和国家功勋荣誉表彰工作委员会办公室名义制发，由县级以上人民政府每年在烈士纪念日举行颁授仪式向烈士遗属颁授。 二是广义层面的烈士，主要指获得国家勋章和国家荣誉且逝世的公民。例如新中国“最美奋斗者”，是中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于隆重庆祝中华人民共和国成立70周年广泛组织开展“我和我的祖国”群众性主题宣传教育活动的通知》中提出的表彰称号。该称号的代表人物雷锋，以其自身品格树立榜样，弘扬舍己为人的爱国情怀。该模式下所指的烈士并不是狭义层面的烈士，而是该类逝者的人物形象和事迹经国家有关部门认可后，其与英勇牺牲的人物具有同等的保护地位，且在社会中形成了尊重英雄烈士的善良风俗。对该类英雄烈士不以牺牲事迹为认定标准，大多是以人物品格、道德或生活事迹为烈士认定标准，该类英雄烈士同样值得法律保护。

三、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益是尊重英雄烈士的善良风俗

该罪的法益是集体法益，即尊重英雄烈士的善良风俗。《英雄烈士保护法》指出，“英雄烈士事迹和精神是中华民族的共同历史记忆和社会主义核心价值观的重要体现”。英雄烈士作为社会共同价值观念的象征和社会集体情感的符号，对英雄烈士的公然污蔑即是对社会共同价值观念的冲击，极易强烈破坏大多数善良国民的道德情感，甚至会进一步激起其他国民的强烈反应，损害社会秩序的安宁和稳定。

(一)该罪的直接法益和辐射法益

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的犯罪法益是复合法益，包括英雄烈士个人的名誉、荣誉和公共利益，公共利益是该罪中的主要法益。超个人法益与个人法益不存在对立关系，只有集合多数的个人法益才能构成超个人法益[11]。在人格权利和公共利益的关系里，个人权利和公共利益并不是此消彼长的关系，而是从量到质的变化，多数正当的个人权利给予了公共利益的立法合理性。《刑法修正案十一》(一审稿)将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪设置在侵犯公民人身权利犯罪章节，随后《刑法修正案十一》(二审稿)将该罪移至扰乱公共秩序罪章节。由立法者对罪名定位的变更可以看出，立法者显然更偏重于对公共法益的保护。从法条文本上探究，该罪名的罪状表述为：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益……”罪状也直接指明犯罪法益为公共利益，名誉和荣誉则是犯罪的对象。另外，从危害性的实质解释上看，对死者(包括英雄烈士)的名誉、荣誉保护，《民法典》《英雄烈士保护法》已经做出具体规定，在不损害公共利益的情况下对死者的侮辱、诽谤，侵害的主要是死者近亲属对死者的缅怀之情，行为人也能及时做出补救，如赔礼道歉、赔偿损失。换言之，行为尚未满足刑法发动所需的危害性。但当对英雄烈士的侮辱、诽谤达到了损害公共利益的程度，动摇了公民对英雄烈士的信仰，误导了公众的价值观，破坏了一个民族的文化根基，该行为就已经具备社会危害性。该罪的危害性的实质核心是损害公共利益，非名誉和荣誉。

具体而言，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“公共利益”包括两个方面：直接法益和辐射法益。

英雄烈士的人格利益或精神经过广泛传播，已经转化为社会公共利益[12]。《关于〈中华人民共和国英雄烈士保护法(草案)〉的说明》指出，近些年，一些人丑化、诋毁、贬损、质疑我党、我军历史上的英雄烈士，其实质是动摇中国共产党的执政根基和中国特色社会主义制度，对这些行为必须在法律上明确予以禁止[13]。通过前置法草案解析立法本意，能够为新法的理解与适用提供明确方向。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪作为《英雄烈士保护法》的二次规范，其所保护的主要法益应当与《英雄烈士保护法(草案)》指明的侵害法益一致。英雄烈士是为国家、为民族、为人民做出牺牲和贡献的英烈先驱和革命先行者，被人民群众所爱戴和尊崇。历史上的党员同志作为英雄烈士中的主要群体，彰显了党的光辉形象，赢得了民心。行为人篡改、扭曲和抹黑英雄烈士事迹的行为，直接结果是严重影响人民对党和政府的形象认识。另外，从社会和人民的角度来说，英雄烈士已成为集体认同感和爱国归属感的符号，对英雄烈士名誉、荣誉的严重侵害，会破坏社会一般人的道德情感，也是对社会和人民集体价值观的贬低，更甚者让人抛弃信仰。有学者[14]认为，刑法之所以规定侵害公法益的犯罪，其目的往往在于维护某一种制度或者秩序。虽然我们可以认为这种制度或秩序的构建最终是为了每个国民的生活利益，但它与国民具体利益之间的连接已经非常间接与曲折，是经过多次提炼与抽象的结果。该罪的直接法益是尊重英雄烈士的善良风俗，虽然该法益同样具有高度概括性和抽象性，但社会群体中的每个人都可以从此公共利益中受益，在当今社会也具有保护的需求性，断不可因其法益抽象性否定了该罪法益的正当性。

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪所具有的辐射法益是国家和社会迫切需要的。该罪的辐射法益更明显地体现在一个国家生存和发展的需要上。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的设置，不仅在刑法上发挥效用，在社会和国家层面所收获的辐射法益更为显著。培育学习英雄榜样的社会风尚、正视国家历史、加强集体主义，不仅对推动文化建设具有重大意义，而且对推进政治建设和物质建设，实现中华民族伟大复兴具有重要作用。

(二)“善良风俗的法益”排除了寻衅滋事罪的适用

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪未设置前，寻衅滋事罪一直是侮辱、诽谤英雄烈士行为的主要代替罪名。以最高人民法院刑事审判工作报告十大案例之十侮辱凉山木里火灾牺牲英烈案为例。四川凉山木里县境内发生森林火灾，27名消防战士和4名地方干部群众在抢险救灾中不幸牺牲。各地群众纷纷悼念并开展向英雄烈士学习的活动。2019年4月1日，被告人张某在网上发表针对此事的侮辱性言论，造成极其恶劣的社会影响。2019年5月10日，检察机关向法院提起公诉，并受英雄烈士近亲属委托提起民事公益诉讼。2019年6月25日，法院以寻衅滋事罪判处被告人有期徒刑二年，并判令其在国家级媒体上公开道歉[15]。

侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，该类行为应当适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，同时寻衅滋事罪的代替功能也应停止。从犯罪法益上探究，就寻衅滋事罪所保护的法益而言，在总括性的规定中，立法机关将社会秩序确立为该罪的保护法益。因此，破坏社会秩序是寻衅滋事罪的本质特征[16]。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益为公共利益，具体表现为尊重英雄烈士的善良风俗。但是，社会秩序和尊重烈士的善良风俗二者有明显区别，前者为社会管理秩序，后者为社会集体利益，所以寻衅滋事罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪存在质的不同。以侮辱凉山木里火灾牺牲英烈案为例，行为人通过侮辱言论造成恶劣社会影响，损害的根本法益是公共集体利益，间接地影响了社会管理秩序，在《刑法修正案十一》实施后，应当适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。

另外，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪多发于网络，现实场所的侮辱、诽谤及侵害行为难以达到损害公共利益、情节严重的标准，而该罪侧重于侵害行为的传播性和扩散性，网络空间是该罪的常发场所。2013年最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将寻衅滋事罪中的公共场所扩张到公共空间，包含网络空间。有的学者认为，这一司法解释“如同将刑法条文中的‘妇女’概念提升为‘人’的概念一样，属于典型的类推解释”[17]。因此，本来寻衅滋事罪能否适用于网络空间就存在争论，更不用说常发于网络的侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，二者在适用场所上存在不同。

四、行为入罪的实质标准

上文所言，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪所保护的法益是尊重英雄烈士的善良风俗，是具有英雄品质的烈士们所塑造的无畏牺牲、奉献国家、奉献人民的正义形象和爱国风尚，并融于社会主义核心价值观集体法益之中。有学者[18]指出，为了确保侵害英雄烈士名誉、荣誉罪不至于过度干预公民的基本权利，应当对该罪的“损害社会公共利益”进行限缩解释，认定其仅包括类似《刑法》第246条第2款“严重危害社会秩序和国家利益”的情形。基于这一认识，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪只能在公共利益所限制的范围内保护英雄烈士。该范围并不是英雄烈士生活作风的方方面面，而是与“被认定为英雄烈士”相关的事迹及英雄烈士人格、道德等人格范畴。例如，捏造某英雄烈士生前铺张浪费行为，不是侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的客观行为内容，不构成此罪，而是受到治安处罚。恶意扭曲、抹黑某英雄烈士为国捐躯的事迹，才是该罪需要规范的客观行为。在董存瑞、黄继光英雄烈士名誉权纠纷公益诉讼案[19]中，翟某某在网络上出售印有“黄继光舍身堵机枪口”形象及显著文字“为了妹子，哥愿意往火坑跳”的贴画，该行为就属于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的客观行为。

(一)行为方式的侵害性

公安部治安管理局官方微博2021年7月19日发布消息称，根据《刑法》第299条之规定，旅游up主小贤jayson在卫国戍边英雄墓碑前摆拍的行为涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，新疆维吾尔自治区皮山县公安局已立案[20]。在该案例中，行为人参观康西瓦烈士陵园，将其身体倚靠在纪念碑上拍照，发微博配字“尊重”。

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为方式有三种：侮辱、诽谤或其他方式。不论该行为是否构成犯罪，暂且将该案中“摆拍”行为归类为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的侮辱方式或该罪条文中的“其他方式”一类进行探讨。

立法者在制定特别法条时，对某些行为不处罚是有特别的考虑的，行为外观上“类型化”地符合特别法条时，需要有意缩小处罚范围[21]。侮辱、诽谤罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为普通法条与特殊法条的关系，意味着要满足侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的构成要件的前提是行为能构成侮辱、诽谤罪。因此，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪应以侮辱、诽谤罪为基底，侵害英雄烈士的侮辱、诽谤程度须至少大于或等于侮辱、诽谤罪。有学者[17]认为，侮辱指他人予以轻蔑的价值判断的表示，所表示的内容与他人的能力、德行、身份、身体状况等相关。在判断该罪的侮辱行为时，需要将侮辱、诽谤罪作为第一个门槛，先看行为能否达到侮辱。如上述案例中，行为人仅倚靠在墓碑旁拍照，且无不雅或轻蔑动作。摆拍行为并不能直接体现出轻蔑的价值判断，行为人的“倚靠”姿势更推测不出轻蔑的态度。综合该案实际情况，行为人倚靠英雄烈士墓碑的摆拍行为，会让公民感觉到“不尊重”之感，距离侮辱还有一段距离。

“其他方式”指与“侮辱、诽谤”相当的行为方式[22]。所谓相当，是“其他方式”与侮辱、诽谤方式都具有相同的侵害性和社会危害性，能达到败坏他人名誉、荣誉，且情节严重的行为。以“其他方式”角度来分析案例中的摆拍行为，虽符合了“其他方式”的形式要件，但未达到相当性的要求。以社会一般人的视角来看，难以接受倚靠墓碑摆拍的行为能达到败坏他人名誉、荣誉的程度。再者说，英雄烈士的名誉、荣誉不会因为一个摆拍行为就遭受侵害，该案应当考虑治安处罚问题。

(二)行为内容的限缩性

该罪不仅要关注行为方式的侵害性，而且需要在行为内容的实质上予以重视。如果某一项具体的法律规定的目的是明确的，应当优先考虑最有利于促进这一目的的解释[23]。该罪保护的法益是尊重英雄烈士的善良风俗，我们在对行为内容进行法教义学解释时，要以尊重英雄烈士的善良风俗为核心，也以此为行为内容的界限，厘清行为内容的要核。

行为内容的限缩性指该罪侮辱、诽谤的内容要限制在一定范围，没有在特定范围内的侮辱、诽谤和其他侵害行为，不构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。该罪的行为内容分为三个方面：一是侮辱“英雄烈士的人格”，二是诽谤“英雄烈士的光荣事迹”，三是以其他方式侵害“英雄烈士的人格”或者诋毁“英雄烈士的光荣事迹”。

如上文所言，烈士的评定主要有两个模式，分别是人民政府评定和国家授予荣誉勋章。人民政府评定，以“因为……而牺牲的”方式规定烈士的评定标准，对应的正是行为内容范围中的“英雄烈士的光荣事迹”。国家授予荣誉勋章，授予的对象是为国家做出巨大贡献的人物和道德劳动模范，其中的道德劳动模范以雷锋为典型，通过个人品格给人们树立榜样，该类型的烈士认定的标准是人格。

综上所述，该罪的行为内容应限定为诽谤“英雄烈士的光荣事迹”、侮辱英雄烈士人格和以其他方式侵害“英雄烈士的光荣事迹”和人格，若是侵害行为超出了此范围，就不是该罪的犯罪行为。客观行为内容不限制在这三个方面，而是扩大到英雄烈士生前生活工作的各个细微之处，会扩大该罪的犯罪圈，浪费本就珍贵的司法资源。除此之外，该罪设置在扰乱公共秩序章节，保护的主要法益应认定为公共利益，英雄烈士个体的名誉、荣誉并不是不保护，而是每一个英雄烈士的名誉、荣誉同社会主义核心价值观相结合，组合成了尊重英雄烈士的善良风俗，集中体现在公共利益之中。过于强调英雄烈士单独保护的观点，在一定程度上会导致刑法平等保护原则的失调。

“评定英雄烈士的事迹”和“其他事迹”如同矛盾的主要方面和次要方面，只有侮辱、诽谤“评定英雄烈士的相关事迹”时，才会改变英雄烈士的性质，诋毁了英雄烈士的名誉，否定了国家和社会所认定和倡导的社会主义核心价值观，直接破坏了人民群众所尊崇的无畏牺牲、奉献社会的价值观念，对社会主义核心价值观的集体法益造成严重损害。而侮辱、诽谤英雄烈士的行为如果没有颠覆英雄烈士的正面形象，则难以直接对公共利益造成重大损害。应当充分整合司法资源，排除罪名对英雄烈士生活、工作方面中细枝末节的顾虑，加强对英雄烈士的“英烈事迹”保护。

除此之外，判断一个行为是否侵害英雄烈士的名誉、荣誉，也不能完全局限于“英烈事迹”这一标准。当行为人对英雄烈士人格、道德等人身品格进行侮辱、诽谤时，也会严重影响社会大众对英雄烈士的信仰，扭曲英雄烈士的形象，进而损害公共利益。

综上所述，限制侮辱、诽谤英雄烈士的客观行为的主要内容为“评定为英雄烈士的相关事迹”，加之英雄烈士人身品格。如此一来，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益和客观行为内容才具有一致性。

(三)情节严重的认定

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪将情节严重作为犯罪的成立要件，在刑法理论上该罪属于情节犯。法律的“抽象程度越高,内容就越空洞”，对于情节犯，如何解释“情节严重”既是一个理论命题，又是一个司法实践命题。以往认为“情节严重或者情节恶劣”仅包含客观要素的观点有待商榷[24]，在现有司法解释的基础上，“情节严重”的类型更加全面化，不再拘泥于客观要素，而是将“情节严重”放眼于构成要件的整体考量。该罪的情节严重包含客观要素与主观要素。

在客观要素上，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪在未设立之前，代替条文是侮辱、诽谤罪与寻衅滋事罪。相关司法解释未出台之前，新罪的“情节严重”参照旧罪标准应是最为妥当的。

第一，情节严重中的“现实场所”要素可以参照寻衅滋事罪中的起哄闹事行为、公共场所的性质程度和重要程度等因素解读该罪的“情节严重”。根据《寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条(6)在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”，此标准对应的是现实公共场所侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为。

第二，网络空间中的情节严重标准具体可以参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。网络场所相对于现实场所隐蔽性更强，传播性更高，影响更大，对善良风俗秩序的破坏也更严重。司法机关应将点击量、浏览数、转发数作为认定该罪情节严重的标准。例如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中的“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”及“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”。在QQ群、微信群发表不当言论、发送图片的侵害行为，没有发生传播扩散的，不被特定群聊以外的第三人知悉的，不宜作为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪处理。

主观要素上要求明知，情节犯之情节要件中解释要素的“明知”应当是在情节犯犯罪构成中主观要件基础上进行社会危害性的添加，而不能成为后者的重复[25]。就该罪而言，“情节严重”中的“明知”要涵盖两个要素：一是侵害性，即行为人知道或者推定知道其实施的行为具有严重侵害性；二是传播性，该罪的法益是尊重英雄烈士的善良风俗，如果行为人的行为无法被不特定人所知悉，就无法对善良风俗构成威胁，只有公然侵害名誉、荣誉，才能损害该罪的公共利益。所谓公然，指能为不特定多数人所认识的状态[26]。在“情节严重”的情形下，行为人在实施行为时必须认识到行为的传播性及传播结果的不可逆性，才能构成“情节严重”的“明知”要素。

五、结语

英雄烈士形象背后折射出的爱国主义和高尚情怀已经成为社会主义核心价值观的一部分。维护英雄烈士的合法权益不只要依靠《英雄烈士法》和《民法典》的保护，在损害公共利益情形下更需要《刑法》的规制。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪作为法定犯，且属于侵害公共法益犯罪，因其公共法益的抽象性和概括性，我们对该罪的要素认定要慎之又慎。在公共利益法益本质的基础上和在集体法益明确性的指导下，限缩英雄烈士的范围，区分该罪与寻衅滋事罪的适用情形，明确该罪的行为方式。如此，才能坚守罪刑法定原则，最大合理限度地限缩犯罪圈，保障英雄烈士的合法权益。