网络直播营销的广告监管边界思考

郭志伟

（中央财经大学 法学院，北京 100081）

网络直播营销是技术、资本赋权下顺应媒介变革而形成的新业态，已然成为当前互联网用户媒介消费主流。根据CRT发布的《2020年中国广告市场及广告主营销趋势报告》，在直接转化类预算方面增加转化类营销费用的广告主比例达到71%，其中有73%的广告表示会增加分配给直播行业，直播营销成为2020年广告主投放费用增长率第一的广告形式，从广告主角度看，2020年直播带货的渗透率高达72%[1]。直播营销之所以备受广告主青睐在于内嵌了“人、货、场”三种优势完美组合的内生机理，颠覆了传统营销的运作流程，具有销售行为与广告行为混合、受众范围广泛、蕴含了人际传播以及“去中心化”和及时性等特性[2]，极大地改变了广告行业生态，给广告法的监管标准与尺度带来了挑战。因此，在传统电商发展的升级换代的时代，审视既有广告法规范体系与直播营销的不兼容之处，厘清网络直播营销中的“广告行为”，推动网络直播营销的广告监管具有重要的现实意义。

一、关于网络直播营销的商业广告属性争议

直播营销行为构成“商业广告”与否，是适用《广告法》进行监管之前提。现行《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》中，未能考虑到对新兴的直播营销行为法律属性的界定，引发理论与实务中对网络直播营销中商业广告属性的争议。部分学者认为网络直播营销不同于商业广告，主要原因是直播营销与《广告法》所调整的商业广告之间存在明显区别，以及《广告法》适用的局限性与非必要性[3]。而大多数学者认为网络直播营销本质是一种商业广告活动最为主要的原因，是因为直播带货行为符合《广告法》第2条关于商业广告的界定，即具体包括商业推销之目的、广而告之的形式以及指向特定的商品或服务三方面的构成要件，其实质是一种荐证广告[4]。也有学者将网络直播营销界定为《互联网广告管理暂行办法》中所规定的商业性展示广告，作为商业广告的一种形态[5]。从商业推销的外观来看，直播带货的确带有较强的广告活动色彩，2020年中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》也持直播带货是商业广告的观点。

尽管学者观点与法律规范均不同程度地表明直播营销具有商业广告的属性，但从目前的整体业态表现来看，直播营销兼具“交易”和“宣传”的双重属性，不能将网络直播营销“一刀切”式地认定为商业广告行为而纳入广告监管的范畴。《广告法》并非是以概念的形式而是以适用范围对广告进行界定，过度的广告化不利于明晰其中的权责关系。当然，网络直播营销也不能游离于《广告法》的监管。在市场监管总局颁布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》第2条第3项、2021年4月国家互联网信息办公室等7部门联合发布的《网络直播营销管理办法（试行）》第19条、2021年11月公布的《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）第17条对此也进行了回应，明确将以互联网直播等方式直接或间接地推销商品或服务的商业广告纳入监管，并以“互联网直播内容构成商业广告”作为规范前提①。这从实证法层面印证了适用《广告法》对直播营销进行监管的可行性，将其纳入广告法进行调整也成为了必然。前述文件对适用《广告法》设置了方向性指引，虽避免在概念上将直播营销完全置于《广告法》涵摄范围，但对于网络直播营销中何种情形属于商业广告的问题却语焉不详，赋予了各级监管部门对类似活动界定的自由裁量权。因此，明确直播营销的广告法的适用边界是十分有必要的，也是有效规制直播营销的基础所在。

二、网络直播营销中广告监管界定模糊的表现、成因与危害

由于网络直播营销在行业实践过程中的表现形态复杂，亦涉及多部法律规定的交叉适用，为把握好对广告法适用的正确理解，下文将从广告监管界限模糊的表现、成因与危害这三个维度进行分析，为具体直播营销行为是否构成广告的研究做铺垫。

（一）网络直播营销广告监管界定模糊的表现

网络直播营销广告监管界定困难主要表现在行为的叠加、主体身份的融合，具体表现在以下两方面。

其一，广告信息与非广告信息间交叉融合。在传统以4P、4C和4S为内容的市场营销理论中，大众传媒时代的广告行为在时空上独立于销售行为，在概念上有着分明的边界。而随着媒介对时空的消融，直播营销打破了两者的界限，呈现广告内容化的趋势，有效地划分行为性质显得十分困难。直播营销内容当然包含了部分能够划分真伪边界的客观信息，例如产品的成分、规格等。但实现了广告的广告信息化和去广告化的直播营销，更侧重于与受众互动过程中分享具有刺激消费欲望的主观化信息，寻求与观众之间的群体认同与情感归属[6]，以一种隐蔽的方式呈现广告信息，消解消费者的抵触状态，实现了广告内容和信息的无缝对接，从而完成广告劝诱。这其中涉及主观情感的信息既难以分辨其行为属性，也不能轻易的验证真伪[7]。例如广告法第14条规定“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告”，而在直播带货中的广告投放方式悄无声息地融入主播生活化的理念中，表现出与“隐性广告”的近似。虽在早期的植入广告、原生广告以及竞价排名等隐性广告，通过一定方式隐藏或不进行广告标注的行为已然存在，但对于界定此等种类的广告的法律属性一般没有争议②。与传统生硬广告相异的直播营销，采取了更为隐性、含蓄的方式将所要传递的商品或服务信息渗入媒介内容当中，使广告信息成为销售内容不可割裂的一部分，避免因广告单独出现而割裂直播内容的流畅与完整度，表面上与商业广告的可识别性存在天然的矛盾，无论是消费者还是规制者，都面临前所未有的识别困境。

其二，直播主体的身份界限交叉重叠、模糊。主播位处直播带货中最为核心的位置，其主体身份是广告法责任的确定和破解监管界限模糊的关键。与直播营销行为相比，主播的法律主体身份表现出更为多元、更为隐蔽的特性。在传统广告中，广告主体表现为广告人、广告主以及媒体，而且各责任主体比较稳定，也容易识别。互联网时代从传统广告既定的三个广告主体演变为四个广告主体。而在网络直播营销的语境下，打破了广告主体有限性的特征，消解了不同广告主体间的界限。且主播涉及的法律关系错综复杂，作为一个多重身份的融合、诸多活动环节的集合，决定了其难有一个清晰的定位和广告法责任。例如，主播既可以是广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人之中的一类主体或多类集合体，还可以是类似广告代言人身份进行非营利性的商品或服务推介[8]。在监管过程中，网络直播营销中主体职责的重合，主播在不同法律主体身份下与其他法律主体的法律关系并不相同，加大了《广告法》所创设的针对不同广告主体类型化的监管进路实施难度，且亦并非简单法律规范叠加就可移植适用。

（二）网络直播营销广告监管界定模糊的成因

网络直播营销是技术变迁环境之下涌现的新事物，传统广告法规范难以适应直播带货的运作模式，是导致其处于广告监管模糊地带的主要成因。

传统广告法遵循着“事前审核+事后追责”的监管逻辑，但直播带货却是实时性的，广告推广与交易同步推进，由此便产生了广告监管困境：其一，事前审核尤为艰难。直播带货具有“非程序化”的主观创作成分，直播营销内容会随着直播进程而做相应变化。这对非特定类广告而言，《广告法》第46条关于广告内容事前行政审查和第34条的自律审查将会流于形式[9]，具体表现为网络直播营销中广告方面准入机制的缺失，即通过网络直播的方式推送广告，难以事前审查，也无需获得市场监督管理部门的许可。其原因在于，社交网络时代的信息传播呈现去中心化的网状结构，低成本和低门槛是其突出特征，直播营销广告与传统广告相比，其整体制作流程更为集中，缺乏相应的广告审查隔离机制。其二，事中监测难，直播的快节奏、海量性，对监管的“反应时间”提出了较高要求，但实时监管并不现实，监管技术的有限性导致追责难以同步跟进，表现出被动监管的局面，对不当行为的发现存在天然时滞现象，层层监管机能便由此逐渐弱化。

对于广告信息与非广告信息的区分，我国现行广告法律规范中有广告应当具有可识别性这样一种规制逻辑。也就是说具备信息媒介功能的广告行为应当具备“标出性”，即在外观与内容上区别于非广告信息，在产业链上独立于销售行为[10]。为了产生更好的营销效果，经营者会通过不同的方法在直播营销中淡化其行为的广告属性，许多直播间运营者都会规避或者直接忽略了广告的标注问题，可见实践中绝大多数的直播营销广告与广告“标出性”这一规定相悖。以至于一些主播甚至隐瞒了其是在有偿性地推销商品或者服务的事实，将商业广告或类似营销活动伪装为中立第三人的言论或行为，意在潜移默化地让直播间内的观众加深对某个产品或服务的印象，并相应地提高可信度。此做法与“广告”一词相比，部分消费者需要进一步思考或分析方能分辨出未被标注内容的广告属性，而主播的商业推广目的则隐藏于受言论自由保护的非广告性主观经验表达的躯壳之中。直播带货领域中主要的广告监管对象是虚假广告，然而，以《广告法》第4条和第28条之规定来看，目前虚假广告规制并未重视广告形式层面，仅指向广告虚假内容。由此可知，即使广告未具备标出性，只要其内容真实，也无需对消费者承担虚假广告责任，在很大程度上为网络直播营销广告中欠缺且难以进行标注的现象提供了生存土壤，加大了对其行为进行法律界定的难度。

（三）网络直播营销广告监管界定模糊的危害

消费者作为网络直播营销信息的传递对象，是广告监管界定模糊的直接危害对象。消费者做出消费决策往往以获取与决策相关信息的真实完整（知情决策）和拥有理性决策的能力（理性决策）为前提[11]。较之传统营销，直播带货内容的商业营销性隐匿于主播和消费者互动性之中，更为高效地提高了广告效果。直播营销以非典型的隐蔽性方式传递广告信息，直播营销模糊式的广告属性行为忽视用户的广告知情权，演变为具有隐蔽性但互动诱导性较强的“蒙蔽式”营销。如果广告的内容具有虚假性或立场遮蔽，那么消费者的信息劣势就更为明显，消费者无法获取真实完整的相关商品或服务的信息，广告主也将因此取得更大的不法利益，违背了《广告法》的立法宗旨。

信息传递的主要目的是为了能最大限度地发挥信息的效用，满足用户的信息需求，与此同时，信息传递效果在绝大部分程度上取决于受众的吸收能力。信息技术的精准推送，圈层交织联动用户黏性，形成透明直播带货“茧房”式的窄化，弱化了直播间内消费者的意思自治能力。霍夫兰（L.L.Hovland）在原有的广告心理学理论所提出的说服研究模型中，证实了信息源层面在广告信息传递过程中发挥着不可忽视的作用，而信息源之中的吸引力与可信度则是影响说服效果最为关键的因素之一[12]。网红信息源特性中网红吸引力会更多地为消费者所关注[13]，这也是直播间为什么会更倾向于邀请“网红”作为主播去提升品牌营销影响力的原因。因此，在网络直播营销交易行为中，所预设的当事人具有经济理性的前提，会因直播间内的主播，尤其是网红主播的推荐、证明行为，产生产品认同迁移、主观情感驱使等诱因，由此实质性抑制直播间观众的理解能力，发生传统经济学的理性人假定颠覆的情形，影响消费者购买意愿。移动社交网络语境下的场景变革既让信息形态发生了改变，也创造出了主播的主动性、沉浸效应场景等新的交互体验与福利政策，显著促进主播的广告诱导效果，往往让直播营销的消费者走上非理性决策的轨道。

四、网络直播营销中商业广告行为监管边界厘定

对于网络直播营销的广告监管边界厘定，下文将从对网络直播营销行为的规范要求着手，通过反向要求的方式去主动考察直播营销活动中的“广告”行为的判断标准，作为审视网络直播营销的法律性质及其主体责任和义务之基础。

（一）网络直播营销行为的规范路径

1.直播营销主体的“品牌关系”信息披露机制

2015年修订的《广告法》第2条删除了“承担费用”的表述，即商业广告行为的必须构成要件之中就不将广告费用涵括其中[14]。但广告费用背后的实质即经济利益，之于直播营销中广告行为的界定依然具有不可否认的实质意义。广告可以影响消费者的购买行为，对消费者进行品牌选择有着关键影响[15]。提高产品认知度、塑造新品牌、实现精准营销、促进广告文化的发展转型等是企业之所以选择直播营销进行广告宣传的重要因素。为进行直播营销行为界定的同时，也保障直播电商荐证活动的客观性、真实性，主播在直播营销中对产品或服务方面的言论与品牌方存在的经济利益披露就显得尤为必要。因此，可借鉴美国联邦贸易委员会（FTC）所发布的《社交媒体影响者信息披露规约》[16]，建立直播主体“品牌关系”信息披露机制，既能体现网红主播对受众的影响力、减轻对直播营销的过度干预，也能帮助消费者理性辨别直播营销内容，避免产生非理性消费决策。在直播营销的广告监管中，亦可通过是否尽到“品牌关系”信息披露义务作为行为属性界定、责任适用的参考依据。

对直播营销广告进行有效识别，是实施监管的首要前提，而这将极度依赖于“品牌关系”这一信息的披露程度。我国将来的相关法律法规规范、行业细则或者技术标准应当在主播、品牌方以及直播平台层面之间，建立能够引导和监督直播间运营的“品牌关系”披露机制，并可以借鉴英国竞争与市场管理局要求主播应主动披露过去一年内与品牌方的经济关系的规定。此外，针对在实际运作中存在的“隐形广告合同”即通谋虚伪行为，可以在建立、健全互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度的基础上，通过直播平台设立内容审核和准入机制，对疑似“广告信息发布”的直播内容，但信息发布者予以否认的，要求主播对“非广告”提出相关证据予以证明[17]。

2.直播营销内容中广告标注与广告审查要求

法律规范之所以要求广告应显著标注，无非是想借此破解广告主和消费者间的信息不对称困境。征求意见稿第8条重申并细化了《广告法》第14条的可识别性规则与“广告”标注义务，这表明了立法者对该种规制逻辑的重视。笔者认为，为有效平衡包容网络直播营销广告的特殊性与消费者利益诉求，可降低广告认定门槛，但为防止直播营销广告通过隐性广告方式逃避监管，无论其内容真实与否，对确属广告行为的内容或者说获取了广告赞助支持的情况，直播间运营者有必要通过一定的措施，如从直播页面标识、文案编辑或者简化的广告标签等方面入手，以保证消费者在形式层面可以识别其直播内容的真实目的，以符合广告“可识别性”法律标准所具有目的、结果要素，保证受众能够在此基础上对直播营销内容产生相应的判断。此外，主播作为产品经营者于直播中销售产品时，其兼具销售代理和广告代言人的法律地位[18]，为避免主播滥用直播营销中广告行为与销售行为的同步性的理由，以销售代理身份规避自身的广告责任，从这一角度来讲亦应要求直播营销中的广告具有“标出性”以明确行为属性。要使我国广告法规定的标识性机制在直播营销领域得以良好运行，应对现有责任制度进行完善，具体可以主要集中于直播间运营者未尽标识义务时的责任承担方面。

关于“广告审查”问题，现行广告法延续了2015年修法时将原先的实质审查“核查”义务转为“形式审查”的立场[19]。该立场取决于传统意义广告主对广告内容全方位的把控，而直播带货中主播则表现出了对广告呈现方式的强自主性。鉴于直播带货行为具有实时性、广告隐匿性，市场监管部门对直播内容审查存在滞后性，难以对直播营销进行事前、事中审查，笔者建议借助大数据技术实施自动监测的前提下，采取公私合作的方式，审查内容应当包括但不限于实质性关联信息、标识性内容与表现形式、相关证明文件等基础上，还应要求对所推广的商品或服务的推荐视频予以记录和保存，并对其内容的真实性、符合广告用语的规定负责。以信用监管为依托把主播的粉丝数、违规情况等多样化的指标纳入信用分级分类的考察范围，督促主播的广告合规行为。此外，还可以借鉴游戏直播平台设立“房管”的岗位，要求直播营销平台建立健全动态实时监测制度，不定时对平台内直播营销内容进行监测。

（二）直播营销行为构成广告行为的判定标准

第一，在判断直播营销行为包含的商业信息内容是否构成商业广告时，不妨将主播是否从带货品牌中获得经济利益、是否同时另有其他能够推广商品或者服务品牌的措施、主播的知名度、过往的广告行为以及带货营销的频率等作为判断标准。其中，主播的营销行为因包含商业信息的内容而获得带货品牌商的经济利益是最直接和最有力的判定标准，而主播的知名度则能够作为一个最为重要的侧面判断标准，将其作为厘清广告行为与营销行为的基本特征之一。一旦出现具有强IP（Intellectual Property）属性的网红主播并获得品牌方经济利益对某个商品或服务员进行推广的情况，可直接推定进行直播营销行为是商业广告行为。而在主播没有获得品牌商的经济利益的情况下，则需要根据个案的具体情况进行综合判断[20]，不能仅依据其他标准中的某一个就认定直播营销行为构成广告行为。

第二，以主播类型和直播间呈现方式的“可识别性”来判断行为属性。《互联网直播营销信息内容服务管理规定（征求意见稿）》中即便对于直播间管理设置了相关的具体规范，但对于不同直播营销的法律行为属性并不明朗。网络直播营销活动根据主导者进行划分，可分为自营式直播营销和他营式直播营销。对此，可以通过主播类型和直播间的呈现方式对“可识别性”进行认定。对于自营式主播在直播间内通过一定方式公示自己为平台经营者即直播中销售者与主播为同一主体时，或在直播间的运营、展示中明显出现广告标志性提示时，可直接认定直播营销活动属于广告行为；而在他营式直播即主播以个人影响力进行商品或服务的推销中，可从直播间运营信息中关于与直播间内营销的产品或服务的品牌商或经营者的实质性利益关系等标注说明中，对非广告信息与广告信息之间进行简单分辨，并结合第一条判定标准等情形入手，推定其是否属于广告行为。

第三，以消费者是否能够识别主播行为的商业目的为标准来判断行为属性。正如前文所述，直播营销中难以对广告内容进行标注，且直播间运营者未对其进行标注，就会导致广告监管实践中执法机关无法直接依据广告“标识性”来判断直播营销行为的属性。在这种情况下，鉴于直播营销所面向的为一般网络用户，执法者应当根据网友的一般注意力，以判断是否为广告。“一般注意力”的标准处于适中水平，将其适用于直播营销领域既符合客观需要和法律原则，又能兼顾直播运营主体与多数普通消费者的利益。但需要注意的是，网络直播营销呈现出精准化、社群化的传播特色，大多数进行网络直播营销广告的主播都有自己特定的粉丝群体，因此应根据该粉丝群体的主要特征确定普通消费者的认知特性，譬如性别、年龄、受教育程度、爱好倾向等构造一般主体形象。

总之，判断直播营销行为是否为广告行为，首先需要对商业广告的三大必备构成要件加以整体考虑，其次需要以一般消费者注意力，从营销主播的整体特质、“品牌关系”信息、直播间类型和“可识别性”特征等方面递进的层次性综合判定。

四、结语

将网络直播营销纳入广告法监管的范畴，是兼顾产业升级与消费者合法权益的必由之路。因此，以《互联网广告管理暂行办法》修订为契机，正确划定直播营销语境下广告的执法边界与内涵层次，而不是将直播营销整体冠以“广告”之名，是协同规范网络直播营销新业态的应然选择。

注释：

①如《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》第17条规定：“互联网直播内容构成商业广告的，相关直播间运营者、直播营销人员应当履行互联网广告经营者、广告发布者或者广告代言人的责任和义务。不得利用互联网直播发布医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械或者保健食品广告。”

②如李剑指出植入广告仍然是付费的信息传递方式，应被界定为商业广告，具体参见李剑《植入式广告的法律规制研究》，《法学家》2011年第3期；如邵海指出原生广告漂亮的外衣并不能掩盖其广告的本质，具体参见《原生广告的法律规制》《法商研究》2021年第2期；如姚志伟指出现行法已经明确了竞价排名的法律性质是广告，具体参见《竞价排名服务提供者法律性质新论》《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2021年第6期。