比例原则视域下个人信息保护的公私交互规范路径

杨 曦

（重庆大学 法学院，重庆 400044）

在新冠疫情防控中，健康码、行程卡、核酸检测及疫苗接种等网络化防疫机制，以及由此产生的个人信息泄露及附随的网络暴力，导致个人信息保护问题成为社会关注热点。随着《个人信息保护法》出台，个人信息保护升级为具有独立性的法律领域，以“信息”为核心的政府信息公开、数据安全等公私法律制度衔接，将互联网背景下的诸多信息收集与使用行为纳入规制范畴，构筑个人信息的安全空间。

鉴于个人信息保护与隐私权、知情权、言论自由乃至通信秘密与自由等基本权利关联密切，现行法律应将个人信息作为“基本权利”还是“未立法化的民事权益”进行保护的争议，需要作出权衡与妥当处置。就公民间的信息利用冲突来看，个人信息是否具备基本权利属性及如何予以适度保护，离不开个人信息与言论自由的属性区别、利益冲突及交互关系的探讨。首先，在法律属性层面上，个人信息尚难满足基本权利保护规范要件，故暂且将其界定为尚未通过立法明确的其他合法权益；其次，在其与言论自由的关系上，言论自由依法行使的具体程序需结合现实予以评判，通过生发于公法的比例原则这一抽象性规范在公、私法领域的实践具象化，对个人信息形成切实适当的系统化保护[1]73-86。

一、个人信息与言论自由的法益权衡

（一）起因：言论自由压缩个人信息保护空间

首先，从规范属性上来看，言论自由作为一项宪法明示的基本权利和自由，兼具抽象客观法及主观权利性质，权利人可依据主观意志决定是否及如何行使这项行为自由，且国家有义务构建适当的规范空间保障其顺利行使[1]73-86。并且，言论自由具有权利主体及内容不受限的绝对权利属性，言论的正确表达能起到舆论监督的作用，互联网为人们获取资讯、表达诉求提供了便捷化渠道，这是言论自由在网络虚拟空间的应有表现形式。作为一种基于“人”之地位而享有的权利，网络言论若无涉国家安全、社会秩序或政治敏感问题，国家会给予个人发表观点的充分自由。

其次，从知情权与言论自由的关系来看，知情权是行使言论自由的一项重要前提，其涉及如下问题，即“知的需要”达致何种程度方可形成“知的权利”，个人在公法秩序上的请求权如何在具体个别的情景中行使，以及如何实现行政诉权对该公法上请求权的针对保护[2]。再者，个人信息合理的流通与使用与充分表达言论具有紧密联系，对个人信息的有效保护更能促进公民的表达自由，但这应当建立在合理且合法表达的基础上，不能对他人的权利造成不正当损害。

总体来看，不论从言论自由的不受限制的基本权属性来看，还是其与表达诉求、获取信息的知情权的关系面向来看，言论自由的正当行使对社会及个人的充分自由发展具有重要意义。

（二）应对：个人信息作为言论自由行使边界

1．权利与权利间的同向限制

基本权利的“基本”指个人易受国家侵害的应受特别保护的意义层次，其无意于代替民法等普通立法为个人提供细致全方位的保护，毋宁是创造了一个规范权力但将采取实体性控制的工作交由法律完成，基本权利的实质在于，个人因与国家权力的力量差距与无法回避的受影响现实而需要获得保护[3]。互联网领域侵犯个人信息权益的案件，主要集中在违法泄露、恶意诽谤、传播谣言等类型，以民事侵权或者行政治安管理等法律规定为主要规制依据。

宪法保障的言论自由固然不应受限，但社会中个体若均主张自身权利的充分行使，必然产生损害整体公益的权利碰撞与冲突。为缩小“法不责众”理念与社会秩序维护需要间的价值分歧，公权力部门需具体研判禁止公民散播谣言行为的相关措施，避免对个体基本权利的过度侵害，通过对基本权利的“解释”[4]296，即以体系解释、目的解释等法技术合理限制言论自由这一语义模糊的基本权利范围，将疫情中散播谣言、公开病患隐私信息并进行言语攻击等行为排出言论自由的制度空间，使其丧失被保护的前提条件。

由此，言论自由虽具有绝对权利属性，但明显的侮辱攻击性言论可藉由“解释”等法技术被排除在依法应全面保护的言论自由范围外，在这一过程中比例原则各具体标准可提供具体的解释路径，分析言论自由与公民个人信息承载的其他基本权利的冲突，划定各自合理的行为边界，对越界行为进行有效规制。

2．权利及义务间的对向限制

除存在冲突的不同权利间互为边界限制的情形之外，权利行使限制还会涉及对应义务的讨论。基本权利与其义务间主要存在三种关系论：权利义务统一、基本义务否定、基本权利限制[5]。“权务统一论”在较为狭窄意义范畴上形成，平等私主体间可获得的某项权利，需其他社会个体的配合，以实现权利内容。现代认同度较高的“基本权限制论”并不以权利、义务间的对应性关系为前提预设，基本义务不仅作为“非”基本权利存在，其独立性意涵、开放性特征应得到重视。

宪法义务制度化对基本权利限制的理论，可为具体法律中权利与义务提供新的思考角度。并且，个人信息作为与基本权相关的正当性权益，与宪法义务应存在某种关联，可通过宪法义务理论有效规范侵害个人信息权益的行为。个人信息泄露与言论自由的冲突中，个人信息的保护需求可视作权利主体行使言论自由等基本权利的附生性义务。德国法一般将现代宪法中关涉个体公民及社会自由发展的事项称为“一般的宪法义务”，该义务可反向排除某些禁止行使言论自由的领域，在维护宪法的抽象、最高及根本性地位的基础上，通过设置一种框架性的行为约束义务，为个人充分行使基本权利预留制度空间，尽可能避免因个体间权利交集形成冲突，契合其促进社会与个体充分且自由发展的目的。

二、个人信息保护的制度及实践支撑

（一）个人信息应受保护的属性

个人信息的价值空间需在个体构成的社会中划定，信息具有被他人使用的可能是其产生信息保护需求的基础。个人信息的社会流通价值，与个体在社会中的相对独立性相辅相成。个人信息是否值得保护，公民个体权益间的冲突如何平衡，首先需明晰个人信息在公法上的性质，再结合已受宪法保护的言论自由边界，有效地减少个人信息泄露、滥用等违法行为所造成的不良社会影响。个人信息具有阶层性，不同信息类型对主体权益的影响强度不一，宪法作为指导国家法律制度建构的根本法，不具有对阶层性特征的事项分层级保护的功能，个人信息或可具有权利属性，但尚不具备基本权利的构成要件。进而，个人信息保护缺乏主观权利属性，更难以生成客观价值秩序，个人信息不符合德国法上关于基本权利双重性质的标准[6]。

就国家对个人基本权利的关系而言，积极权利与消极权利的类型划分可通过权利属性形成不同保护路径。英国消极自由观念及法国积极自由理念，是这一划分的理念基础。“积极自由”与“消极自由”这对概念范畴最初由塞亚·伯林提出，后随权利与自由的分疏逐步细化为“积极权利”与“消极权利”。具体来看，言论自由直观上属于指涉“免于被干涉”的消极权利范畴，实际上也存在“去做某事自由”的积极权利属性，由相关主体自主选择行使言论自由的方式，国家和其他权利主体应尊重个人自由发表言论的意愿[7]。个人信息是否能够作为一项基本权利并获得保护，存在两种不同观点：一是将个人信息视为基本权利，使其作为权利客体获得法律确权并予以保护；二是把个人信息视为言论表达的对象，以保护他人基于言论自由以及信息流通的表达自由，以上论争体现了个人信息与言论自由的博弈[8]64-76。

人基于其主体性而理应享有的权利，并非必然为基本权利。言论自由是宪法承认的基本权类型，个人信息保护则是随着互联网发展而出现的，与网络谣言与暴力相关联的一种“未以立法明确化的民事权益”[9]。尚缺乏纳入基本权利群的必要性及衔接度的个人信息权，可作为衔接隐私权、人格尊严等基本权利的媒介工具，通过其所承载的隐私权、个人尊严以及其他权益间接获得宪法的实际保护，在与言论自由等法益的摩擦与冲突中，维护本体权益以及与其相关的其他基本权利[8]64-76。

（二）个人信息保护的实践图景

作为商品的个人信息，成为某些群体获得网络点击量、提升自身人气与商业价值的工具，感染者信息泄露是非法行为者利益交换的结果。根据“有损害必有救济”的原理，网络信息化时代越来越突出的个人信息保护问题，应当引起重视。国家赋予公民言论自由是为了实现人与社会的全面发展与进步。利益共存是人类社会发展的基本动力，功利与自由是可协调的，我们不能阻碍个别群体追求自己的利益，但这些人也不能为一己之利而随意践踏他者权益。因此，个人信息作为基本权利与作为他人言论表达对象的属性并非互不相融，个人信息虽尚不足以作为一项基本权利受到保护，但言论自由也应存在自身界限。综上，个人信息在公法上界定为与基本权相关的“应当予以保护的权利”或“未以立法明确化的个人权益”，《个人信息保护法》的酝酿与实施即为例证，今后应思考如何对个人信息保护的具体机制进行细化。

三、个人信息保护规范路径：以比例原则为媒介

特定权利的可获保护空间或者应受限制程度，常需与相关事项进行利益权衡，其基本理念为比例原则的核心。

（一）比例原则在现行法中的体系定位

1.比例原则在公法领域的基本地位

在双方地位失衡的公法领域，需先明确比例原则的宪法地位，“宪法的正当文化”要求政府行动除需具备被授权的事实基础，还应通过行政过程中对多种分歧性因素的权衡选择来证明行为正当性[4]279-302，有学者表示，比例原则的适当性、均衡性等有助于证成公权力行为的宪法正当性。在具体的行政法规制领域，以追求实质公平为意旨的“法律面前人人平等”理念，引导法律调适主体间的不平等关系，对弱势一方给予倾斜性保护，比例原则在此基础上确定公权力机关与私主体之间不平等法律关系的具体程度并进行相应调适。

另外，宪法上基本权利的“间接效力说”对个人信息保护的规范机制构筑具有借鉴意义。就基本权利与民事权利的规范关联来看，基本权利的客观价值秩序属性可作为民事权利立法适用范围及具体机制等内容的宪法性依据，民法等私法规范可提供保护未基本权利化的其他合法权益的具体操作手段。作为“客观价值体系”的基本权利条款将其“辐射”效力通过民法上的抽象原则及概括性规定得以适用到私法主体间的行为，私主体间的言论自由与个人信息及其承载的隐私权、个人尊严等权利冲突与耦合，可通过比例原则在行政法与民法等公私规范间架构的桥梁，综合运用不同法律获得妥善处理[10]。

2.比例原则在私法领域的扩展地位

在双方地位平等的私法领域，由于社会交往中各种隐形因素打破双方的关系平衡，一般法律规范或主体间协商解决争议的方式也存在比例原则的利益权衡空间。私法规范如何通过比例原则在基本权利冲突中发挥干预及保护作用，需考察私法与比例原则的关系，比例原则的全球化进程，促使原生发于公法土壤的比例原则将其适用场域扩展至其他法律领域，如财产权纠纷、侵权损害等民事法律关系。可见，承载着其他基本权益的个人信息，通过公私法交融获得更为精细的保护，以应对复杂现实情境，比例原则实际上成为成本收益分析、事实兼顾价值判断等诸多跨学科方法论的类似表达[11]。

个人信息尚不属基本权利保护群，故暂且将其设想为一种尚未以立法明确的主体权益，在行政法上课以公权力主体依循比例原则进行相应权利保护与促进的义务。基于权利应受保护的法治理念，个人信息与公民个体已受民法明确保护的隐私权、人格权及财产权等权益关联密切，其在民事法律关系领域亦应获得保护。当前实践趋势表明，个人信息在互联网时代的保护需求持续增强，言论、思想自由与网络环境良好、个人尊严充分保障等当代法治建设的各项价值目标应综合诸多因素予以平衡。民事法律领域是权利主体涉及最广泛的领域，着重完善与细化个人信息保护的私法规范，可为刑事、行政等其他法律领域的个人信息保护夯实基础，激发个人信息承载的多重权益间相互促进个体与社会自由、充分发展的功能。

（二）比例原则对权利行使的规制与保护

针对尚未获得基本权利地位的个人信息的保护问题，有学者提出应采取一种“场景化行为规制主义”立场[8]73-74，其包括三个层面：适当性与必要性均关注手段的选择与运用，前者作为初始步骤要求手段与法律目的存在关联即可，后者进而继续衡量各项手段中何者对目的的影响最温和；经过前述检验后，均衡性标准着眼于目的与手段间是否相称[4]279-302。具体而言，权利冲突与保护的评判工作可按照以下次序展开。

1.适当性：比例原则适用的启动机制

作为初始环节的适当性审查，在合理评判两阶、三阶、四阶适用阶层理论优劣基础上肯认“审查环节说”，将目的是否正当的判断活动，作为适当性审查的预备阶段，以及是否展开正式的比例原则适用的重要依据，确保审查效率及需受保护目的的精确判断[12]。如个人信息与言论自由均是社会公认应受保护的目的性权利，在两者均具有正当目的的情境下，可省略同义反复型的目的正当性审查，通过设置可量化、可操作的衡量标准，着力确定前述权利及自由行使的恰当空间，监控超越权利行使边界的行为，具体步骤如下。

首先，从客观层面上界定权利内容及其具体类型，个人信息可区分为一般信息与隐私信息，言论可划分为正当言论与捏造或歪曲的不实言论。对上述四个子项进行分别配对可知，对个人隐私信息进行歪曲的不实言论，是个人信息权与言论自由的冲突点；其次，需进一步考量行为人是否具有借言论自由之便，刻意抹黑攻击他人的主观意图；最后，若言论攻击者存在明显的主观侵害意图，则要考量由此对特定对象的个人信息及其他权利及利益的损害程度，并且基于网络言论发出的低成本与造成的社会后果巨大的不对等关系，应加强对网络上不实的攻击性言论的事前预防以及事中、事后控制惩戒力度。

2.必要性：比例原则适用的核心环节

必要性层面的审查需满足具体场景中最终择选手段对公众权益影响最轻微，从最小侵害面向使用个人信息角度来看，信息收集与利用的手段应进行类型化提炼，通过对社会生活现实的观察，总结互联网背景下信息使用的行为特征，建构一般民众较易识别的可获取信息的类型与途径。如在疫情防控中，省、市等地方疾控中心承担具体、大量的确诊患者流调工作，将有关人员的隐私信息作模糊处理后发布于微信公众号、政府部门官网等官方平台，以便与确诊者存在时空交集的人群重点观测自身健康状况，但现实中，各种身份证号、家庭住址、社会关系等内容清晰的内部文件流向网络，在微信群聊等公共场合传播，不仅暴露当事人隐私，增加其成为违法犯罪行为目标、网络暴力攻击对象的可能，还损害良好友善的社会法治环境。

由此可见，个人信息利用须以对当事人及其利益相关人产生最小或最轻微影响为首要意旨，对政府、企业、个体等不同行为对象采取差异化规制举措：第一，疾控中心、村居两委等公职工作人员应恪守保密义务，合理使用收集到的人员信息，对私自转发涉及隐私内容的内部资料的行为予以惩戒；第二，核酸检测机构、通信运营商等社会强力主体的规制及违法违规行为惩罚力度应类比公职人员进行设置，以矫正这类主体与原子化的社会个体间在咨询获取、技术能力等层面的实质性不对等关系；第三，对社交媒体及平台上的个体用户，主要通过网络平台封号、禁言等技术监管手段拦截主要的谣言散播、舆论攻击等行为，再辅之以行政处罚、犯罪惩戒等法律手段，增强公民在网络空间依法发表言论的规范化意识。通过前述三项举措的配合，以法律及社会强力威慑，从源头上避免个人信息的不正当收集和使用行为，为公众构建和谐有序的言论自由环境。

3.均衡性：比例原则适用的效力保障

相较于前两者分别解决手段的多与少、此或彼问题，作为权衡目的与手段是否相称的均衡性审查重心在于手段的有无，不过度受限于目的需求。若在均衡审查中发现手段并非最轻微的，可进行二次或多次的循环式验证，破除比例原则原本僵化的单向阶层式审查流程[13-14]。有关主体可通过适用比例原则获得法技术层面的辅助，在具体情景中依据权利保护规范，解决未纳入基本权利体系的个人信息何以获得适当保护的问题，实现划定言论自由行使的具体空间，维护个人信息承载的多重权益的制度目标。

在具体情景下对收集、使用信息的特定行为依次进行适当性、必要性与均衡性评判，使国家可观察个人信息保护与公共流通之间的利益博弈，针对性地设定个人信息收集、使用以及流通等各步骤的具体法律控制建议，调和各项存在冲突可能的权利保护边界。总之，个人信息定位为承接多种基本权利益的应受保护的“非基本”权利，将基本权的行使冲突下沉到具体法律规范调整范畴，避免因关注某一权益应否纳入宪法体系，而将更为重要的权利保护问题搁置的逻辑矛盾。

四、结语

随着网络通讯技术的发展，个人信息泄露成为网络暴力行为频发的重要动因，这种无形的精神暴力的危害通过互联网平台不断放大，根源来自于宪法明确保护的言论自由。从基本权利发生学上“权利天赋”“权利国赋”论争到哈贝马斯“权力互赋”论的演变可以看出，“权利、法律与国家权力之间的因果关系”并非一成不变的终结性论断，个人信息是否属于获得宪法保护的基本权利群的判断，应避免重复早先权利发生的逻辑矛盾，即成立国家的契约初衷本为保障个人自由的充分发展，结果却陷入国家客观法体系构筑的束缚[15]。个人信息与言论自由虽存在保护强度及范围不同的制度差距，但承载着隐私权益、个人尊严的个人信息应当获得与其社会角色相适应的规范保护。故本文以个人信息的规范性保护为目标，将积极权利与消极权利类型作为分析言论自由法体系定位的工具，探讨个人信息保护、言论自由的法律性质，并将个人信息看作尚未以立法明确的公民权益，构想个人信息保护的现实路径。文章通过论证保护个人信息及适度限制言论自由的必要性与可能性，运用比例原则衡量个人信息保护与言论自由限制的界限，加之民事法律规范为个人信息提供的基础性保护，实现以比例原则为衔接的公私法交互保护。