低龄未成年人案件中核准追诉的体系化解说

夏永全 谢 浪

（1 西华大学法学与社会学学院 四川 成都 610039；2 四川工商职业技术学院政策法规处 四川 成都 611830）

1 引言

伴随着各种争议，刑法修正案（十一）最终决定对低龄未成年人追究刑事责任。立法者除严格限制“客观表现”外，还新增“经最高人民检察院核准追诉”之规定，从程序上进行了监控。与法定情形的“不厌其烦”相比，核准追诉仅在制度框架上有“只言片语”，几乎不具有可操作性。尽管可以肯定，无论现在还是将来，此类案件数量都极为有限，然而其一旦发生，注定会成为社会热点事件，若核准追诉制度无法正常运转，刑法规范难免成为一纸空文，各办案机关也会被推上风口浪尖。故此，在现有立法及司法环境下，由相关部门颁行规范性文件对此加以细化，可谓势在必行。正如德国学者卡尔·拉伦茨曾指出的：“法学所取得的所有知识，最终都应该有助于法的发展。但是如果法学不能获取知识，以改善对现行法、法律问题及其解决可能性的理解，则其对法律实践的价值将微乎其微。”[1]

目前，人们对刑法第17条第3款中的法定情形研究较多，而最高人民检察院的核准追诉，要么被一笔带过，要么也主要从核准内容出发围绕法定情形进行阐释，至于核准追诉与法定情形之间的关系及其制度定位等问题关注者寥寥。个别文献虽有部分涉及，但碎片化明显，论证也不够充分，难以为制度规范构建和实务运作提供智识帮助。

在制度外延上，完整的核准追诉大体涉及三个方面：核准前、核准本身、核准或不予核准后的处置。此三者相互关联，是一个不可分割的有机整体。为促成法规范的妥当解释与适用，本文采用教义学方法，尝试从法规范构成及制度功能两个维度，主要对这种核准追诉的性质、定位与制度衔接适用进行解说：首先，通过与超过追诉时效期限时的核准追诉制度进行比较，厘清了该种核准追诉的程序法律制度性质。其次，（主要）以不同程序阶段的功能划分为据，明确了这种核准追诉在刑事诉讼程序体系中的恰当定位。最后，分核准和不予核准追诉两种情形，讨论了相关程序制度的衔接适用。

本文认为，在个别降低未成年人刑事责任年龄的模式下，核准追诉本质上属于一种程序制度而非犯罪成立条件，其功能在于审查涉案行为是否符合法定情形。同时，自2012年起，我国刑事诉讼法已明文规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”，核准追诉需置于刑事诉讼程序，尤其是该特别程序背景下阐释与适用。并且，现行未成年人刑事案件所适用的诉讼程序虽有许多特殊规定，却远未实现独立性与完整性，仍依附于以成年人诉讼程序为原型的程序体系构造。不论最高人民检察院核准追诉与否，都涉及实体法律效果的判断及与诸种程序制度之间的衔接适用。具体来讲，在现行法框架下，核准追诉宜定位为起诉条件之一，不影响公安机关对案件立案侦查和移送审查起诉。接受移送的检察机关需层报最高人民检察院取得核准后，才能向人民法院提起公诉。对经核准追诉的案件，受诉法院应依法独立审判；同时，检察机关并非一定要提起公诉，而是可以根据情况对涉案未成年人分别适用附条件不起诉或特别不起诉。最高人民检察院不予核准追诉，意味着行为人不具有相应刑事责任能力，检察机关应停止追诉程序，并对其依法定不起诉处理。

2 核准追诉的法律性质

依法条文义，特定案件中低龄未成年人实施的行为只有被认为符合法定情形，且经最高人民检察院核准追诉后才应负刑事责任，可若仅停留于此，实际意义将较为有限。因为这既不能在理论上阐释清楚它们之间的相互关系，也无法给司法实务以充分指导。当下，人们基本不否认核准追诉属于“程序条件”，但认识不够清楚，甚至多少还存在一些误区。我们需要进一步追问的是，核准追诉的法律性质是什么，它究竟是犯罪成立条件还是纯粹的追诉程序条件？不厘清这些基础性问题，必然影响其性质定位及相关制度的衔接适用，制定相关规范性文件也无从谈起。

2.1 这种核准追诉不同于超过追诉时效期限的核准追诉

现行刑法规定了两种由最高人民检察院核准追诉的情形。应当注意到，低龄未成年人刑事案件中的核准追诉与涉及追诉时效期限的核准追诉差异较大。后者核心在于能否适用追诉时效制度，即在距案发已经“年代久远”的情况下，确认需要继续追诉的特殊情形是否存在，相对来说较为笼统、概括。而追究不满14周岁未成年人的刑事责任，只应考虑由刑法明确规定的相关实质追诉条件是否具备，相对来说较为客观、具体实际，且与追诉时效无关[2]32。简言之，涉及低龄未成年人的刑事案件在目前，甚至未来很长一段时间内都只可能是现行案件，紧迫性较强，其核心在于判断犯罪是否成立。而超过追诉时效期限的案件，不仅时过境迁，并且以大体能确认涉案行为已构成犯罪为前提，其核心在于是否应当对其（继续）进行追诉。此二者的制度逻辑可谓大异其趣，这决定了它们在理念上不能“等而视之”。

有论者基于贯彻保护未成年人的刑事政策立场提出，最高人民检察院在核准追诉时，应从严掌握，尽量限制其适用，遵循“不核准为主、核准为辅”原则[3]40。在本文看来，严格限制本身应当说并无不妥，若过于强调，也值得反思。例如，从目前已发生的低龄未成年人恶性案件来看，其能够侵害者，多限于同龄人或更为低龄者。如果说涉案行为人需要受到特殊保护，那些被害未成年人的权益又该怎么办呢？在本文看来，以“不核准为原则，核准为例外”的预设，与超过追诉时效期限时的核准追诉制度可谓一脉相承。自理论上观之，这种核准追诉的设立目的在于解决极少数极其严重犯罪在超出追诉时效期限后应否追诉的问题。因此，可以说它是追诉时效制度的一种“修正”“例外”和“补充”[4]。最高人民检察院张军检察长认为，“立法本意应该是以不追诉为原则，以追诉为例外。”[5]然而，针对低龄未成年人的核准追诉既然与之性质有别，这种做法无疑缺乏直接适用空间，尤其是立法已严格限制了法定情形，奉行“原则上不予核准，例外才予核准”很可能导致其被架空。实际上，综观刑法第17条之规定，第4款固然体现了从宽的一面，但第2、3款也同样体现了特定情形下从严的一面。未来理想的做法是，考虑犯罪行为的危害性，对政治效果、法律效果、社会效果统筹把握，从而寻求有利于未成年人成长和犯罪社会预防的最佳契合点[6]。

2.2 这种核准追诉的内容就是审查涉案行为是否符合法定情形

从司法运作逻辑上分析，启动核准追诉应以地方各级办案机关认为特定案件符合法定情形为前提，即只有其先行认定涉案行为人属于已满12周岁不满14周岁，精神正常的自然人，且“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”，然后才能也才需要报请最高人民检察院核准追诉①参见：蒋娜.未成年人刑事责任年龄：完整解读《刑法》第17条[J].北京联合大学学报(人文社会科学版),2021(2):10-19。论者似乎忽略了精神状态对主体责任能力的影响。因为通常来讲，对责任能力的判断，以行为人达到法定年龄为前提，年龄标准具有形式化、客观化的优点。不过在个案追诉模式下，办案机关查证行为人的生理条件时，当然应包括其是否存在精神障碍这一关键内容。参见：张明楷.刑法学(第六版)(上)[M].北京:法律出版社,2021:398+410。。因此，查明案情与报请核准，在时间上当有“先后之别”。

可以想见，最高人民检察院审查具体案件主要围绕涉案行为是否符合法定情形展开，如认为符合，便予以核准，反之则否。对此，学术界已经主要从实体法角度进行了详细解读，为后继制度运作奠定了坚实基础。

这里有必要指出的是，核准追诉的审查过程中相关证据起着纽带作用，案件事实认定（法定情形）与法律适用（解释）活动交错在一起，事实上难以截然分开。后者主要是一种法律评价活动，即根据已查明的案件事实依照犯罪成立标准（构成要件）进行的判断，属于实体法范畴；而前者主要是一种事实查明活动，即（办案机关）根据法定程序查明案件事实真相的活动，属于程序法或证据法范畴。二者关系在于，查明是认定的基础和前提，认定是查明的结果和目的。由于它们分属不同范畴，虽然都围绕犯罪成立条件展开，但查明事实是从客观到主观的过程，该过程是用证据来证明客观事实和主观事实，直接凸显了人权保障功能；而认定犯罪性质，则是从主观到客观的过程，这个过程可以通过限制合理处罚范围来保障人权。此二者性质与功能不同，在逻辑顺序上自然也有所不同[7]。

自然，核准追诉时的具体审查方式，即究竟采行政审批还是司法审查还可以进一步讨论。对此，原最高人民法院胡云腾大法官等就主张，追究低龄未成年人刑事责任的案件数量少，社会关注度高，以统一由市一级人民检察院追诉为宜。同时，考虑到刑法用语是“核准”而非“批准”，一般来讲，核准程序是司法程序，批准程序是行政程序。由于人民检察院是司法机关，故未来应当构建一个层层把关、逐级核准的司法程序[8]。有实务界人士更明确建议，应将核准追诉当作案件来直接办理，为确保核准追诉结论的独立性与准确性，检察官需把案件证据收集与审查作为核准追诉的核心[3]40-41。本文基本同意这种观点，同时还认为，在个案追诉模式下，最高人民检察院审查时，应允许相关人员，如法定代理人、辩护人、诉讼代理人等参与并发表意见，视情况还应讯问犯罪嫌疑人[9]。因为立法机关既严格限制追诉情形，又增设核准程序，且把核准追诉权授予最高人民检察院，就是为在全国范围内严格统一把握追诉标准。鉴于核准追诉程序规则的构建涉及面广、技术性强，这里就不再详细展开了②对此有学者已经进行了有益尝试，并拟出了相关规则。参见：王登辉.《刑法修正案(十一)》下调最低刑事责任年龄的正当根据与司法适用[J].西南政法大学学报,2021(4):107-122。。

2.3 这种核准追诉本身并非犯罪成立条件，仅是单纯的追诉程序要求

如上所言，最高人民检察院核准追诉的核心内容就是审查涉案行为是否符合法定情形。此时，核准追诉程序凸显出来的直接功能是作为一种程序工具而提供审查活动载体，其本身并非犯罪成立与否的条件（之一）。换言之，无论最终结果是核准抑或不予核准，都仅针对法定情形存否作出判定。由此可见，“经核准追诉应负刑事责任”的表述在一定程度上容易让人产生误解，似乎核准追诉与否是低龄未成年人刑事责任的产生依据，实际却非如此。

我国主流刑法学理论认为，犯罪行为一经实施，刑事责任就已经产生[10]。无论人们在刑事责任的根据（本质）上有多少争论，核准追诉程序肯定不是，也不能是行为人应负刑事责任的实质性条件。依附于个案的这种核准追诉程序仅在于审查涉案行为人的行为是否符合法定情形，从而确认其是否具备刑事责任能力，它本身不是作为犯罪成立的本体要件。更准确地说，追诉程序的启动根据应该是之前就业已存在的不法行为，因为实在难以想象我们会在追诉程序中催生、制造犯罪。根据刑法基本原理，某一行为只有依刑法构成犯罪才具有刑事可罚性，也才可以对其启动刑事追诉程序。虽然在法规范中法定情形与核准追诉程序需同时具备是追究低龄未成年人刑事责任的必要条件，但二者性质明显不同：该法定情形是个罪成立要件中的重要组成部分，起决定性作用，主要指向行为人的刑事责任能力。在理论定位上，按现今流行的德日三阶层犯罪论体系，其应归入责任要件，解决的是行为人承担法律责任的前提问题[11]。相形之下，核准追诉作为一种程序制度，它主要是以事实认定和证据审查为核心的追诉管控机制，其目的/功能在于最终确认行为人是否具备刑事责任能力。

因此，“经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”只是一种单纯程序规定，不具有实体性质，并非认定低龄未成年人应负刑事责任的标准。易言之，“核准追诉”在形式上表现为“核准追诉程序”，它虽位于刑法中，却是一种典型的刑事诉讼法规范。也就是说，核准追诉本质上属于诉讼程序问题（相应地，该刑法规范应被归入实质刑事诉讼法之列），其制度构建及具体适用需从刑事诉讼角度详加考察。

3 核准追诉的程序体系定位

在案件处理机制上，依起诉权主体地位不同，我国将刑事案件分为公诉与自诉两种。刑事诉讼法便是基于这一划分，分别设计了公诉案件与自诉案件的处理程序与相关制度。低龄未成年人应负刑事责任的法定情形，从原初意义上讲，无疑应纳入公诉案件之列。不过，公诉案件有立案、侦查、起诉、审判、执行5个阶段，核准追诉程序应安放于何处呢？对此问题的不同回答，将极大影响追诉程序进行。

可以明确的是，只有经最高人民检察院核准追诉后，特定未成年人对特定行为才应负刑事责任，而公安司法机关的权力划分相对比较明确具体。由此，审判和执行阶段可以被排除在外，即核准追诉程序“最晚”只能在提起公诉时启动。因为根据法律规定法院享有定罪权，基于不告不理原则，在审判中心主义下，受诉法院无论判决前还是判决后都不存在报请最高人民检察院核准追诉问题，而案件进入执行程序后更无报请核准之必要。所以，核准追诉在刑事诉讼程序体系中的定位便可能存在三个节点：立案、侦查终结、提起公诉。那么，核准追诉在上述三个阶段都有可能启动，还是仅应在某一特定阶段启动？

3.1 立案阶段

立案是我国刑事诉讼程序的第一阶段。刑事诉讼立法及理论素来高度强调立案（程序）作为追究刑事责任起点的独立性与重要性。除去程序性要件的管辖（主管）规则外，理论上一般把刑事立案的实质条件归纳为：“有犯罪事实发生，需要追究刑事责任”，二者缺一不可[12]。按照这种理解，核准追诉程序似乎可以在立案阶段启动。

考察法律文本，关于这一立案条件的认识明显源于2018年刑事诉讼法第112条之规定：人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议①几乎完全相同的规定，在1979年刑事诉讼法中为第61条：人民法院、人民检察院或者公安机关对于控告、检举和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。这表明，在立案条件的认识上，立法机关40余年来保持了高度一致。。不过，该法第109条的表述却是：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查”。这两条规定明显有所不同，比较起来，第109条似更符合司法规律。因为判断是否需要追究刑事责任实际是立案后调查的结果，而非立案的条件，要求先行判定需要追究刑事责任之后再决定立案颠倒了二者关系。刑事诉讼法学中有关立案条件的传统观点存在着高阶化及不合逻辑的问题，近年来不乏批评者。如有学者就认为，既然强调立案必须符合法定条件，可不进行一定侦查活动，何以确定涉嫌行为构成犯罪并需要追究刑事责任呢？从此观之，侦查程序才应当是刑事诉讼的第一阶段，至少是刑事诉讼第一个实质性阶段[13]。由于立案标准过高，受案机关（主要是公安机关）不得不频繁采用所谓立案前“初查”手段。虽然2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安机关办案程序》）中已改称为“调查核实”（第174条），其实质仍为“初查”。根据学者调研，初查在目前的司法实践中已经侦查实质化，立案标准基本上也已等同于侦查终结标准了[14]。

上面已经分析过，办案机关报请核准追诉应以法定情形已经查清为前提，鉴于现行刑事立案程序自身有重大缺陷，该阶段启动核准程序不具有现实性。易言之，从实定法角度看，有关“应当追究刑事责任”的要求在立案程序中可以大幅弱化，甚至忽略不计。这就是说，一旦有相关犯罪案件发生后，公安机关即有权立案侦查，不涉及核准追诉问题。因为彼时案件具体事实尚不清楚，在无法确认法定情形存在的情况下，作为管控机制的核准追诉程序根本缺乏运行基础。对此，被称之为未成年人刑事责任年龄下调后“第一案”的陕西省勉县2.17案，便印证了这一点：

2021年3月14日，陕西省勉县人民政府新闻办公室发布了《勉县“2.17”案件情况通报》。该通报称：2021年2月17日勉县勉阳街道某社区男童王某失踪后，勉县公安局立即组织警力全力调查搜寻，于3月4日16时35分在该街道同社区杨某住处发现王某尸体，认定系一起刑事案件，确定杨某有重大作案嫌疑。经公安机关全面侦查调查，现已查明：作案人杨某（男，13岁）、被害人王某（男，6岁），二人系同组邻居。2月17日18时许，杨某趁家中无人之际，将王某诱骗至自己住处加害并藏尸。该案中，公安机关经立案侦查，查明涉案行为人的基本情况后，通过政府部门发布通报，及时有效回应了各界关切，效果良好。比较起来，要求公安机关报请核准追诉后再启动程序，既缺乏实践基础，还容易引发新的社会冲突。例如，2008年震惊全国的贵州“瓮安事件”，教训何其深刻。

3.2 侦查阶段

一般说来，侦查是确定案件事实基础资料的主要程序阶段。日本学者将其内容/功能概括为“保全（查获）犯罪嫌疑人、收集保全证据”[15]。不过，也有学者提出了稍有不同的观点：侦查活动的其他方面，即侦查活动所具有的犯罪抑制效果和被害防止效果，也绝不能轻视。比如，解救被拐骗的被害人，便应当优先于证据保全及对犯罪嫌疑人身体的保全[16]。无论如何界定侦查程序的内容，由于只有当查明案件事实符合法定情形时才涉及如何报请核准追诉，同时在法规范层面，该法定情形已经较为全面地“覆盖了”各该个罪的构成要件，所以，即便要在这一阶段启动核准，实际上也只能在案件侦查终结之时。

立法机关人士提出，实践中应由公安机关报请核准追诉，同级人民检察院受理后并层报最高人民检察院审查决定。最高人民检察院决定不予核准追诉的，公安机关应当及时撤销案件，犯罪嫌疑人在押的，应当立即释放，并依照有关法律处理[17]28。在本文看来，这种观点实质上把核准追诉定位为侦查终结（移送起诉）的条件，其立论依据可能来自以下两个方面：

第一，我国刑事诉讼法学理论中向来认为，依法应当追究刑事责任是侦查终结的条件之一[18]329。《公安机关办案程序》中有关侦查终结的表述（第283条）便体现了该观点。既然提及公安机关撤销案件，则核准追诉就只能发生在侦查过程中，即立案之后、侦查终结之前。鉴于报请核准应以案件事实查清为前提，由公安机关去报请核准追诉，核准追诉就是案件侦查终结移送起诉的条件。即公安机关移送前就需要取得最高人民检察院核准，如不予核准，就意味着犯罪嫌疑人没有责任能力，不应追究其刑事责任，当然只能撤销案件，并做相关处理。

第二，立法未对核准程序有进一步规制，最高人民检察院之前有关核准追诉程序的规定便具有了极大参考价值。根据2012年《最高人民检察院关于办理核准追诉案件若干问题的规定》及2019年《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，报请核准追诉主要应由侦查机关提出，由同级人民检察院受理并层报最高人民检察院审查决定。另外，上述规定均特别强调，未经核准，不得提起公诉。

本文认为，这些理由均有值得商榷之处。

第一，从理论上分析，核准追诉程序若在侦查阶段启动，哪怕是在终结时启动作为“收尾”工作，亦违反了刑事诉讼基本职权分配原则，容易导致程序运作紊乱。

根据2018年刑事诉讼法第3条的规定，公安司法机关分工非常明确。由公安机关报请核准，表面上符合“应负刑事责任”的要求，也理顺了侦查与立案之间的关系，却侵蚀了检察机关的起诉权，并且直接否定了审查起诉阶段的程序意义。试想，如果最高人民检察院已核准追诉，后面具体办理案件的检察机关还有何必要继续进行审查，难道不可以直接提起公诉？

仔细品读，容易被忽视的是，核准追诉的特别程序设计与具体各个诉讼程序阶段事实上“交错”在一起。因为个案追诉模式决定了核准追诉只能“附着于”一般诉讼流程，其仅在案件调查到相当程度—即确定案涉罪名及犯罪事实后才能启动。在核准追诉的程序定位上，有论者认为，此种核准追诉解决的是能否追究被追诉人的刑事责任，而不是如何追究被追诉人的刑事责任，故哪怕最高人民检察院核准追诉后，侦查机关仍应进一步查清有无其他影响定罪量刑的情节，即应降低核准追诉的事实要求与证据要求[19]154-155。本文认为，这一观点难以成立。因为其很明显忽视了法定情形本身在涉案罪名或行为判定方面的复杂性，有将核准追诉程序矮化为“形式审查”之嫌。实际上，基于效率及权威的考虑，最高人民检察院核准追诉时根本难以绕开具体罪名与对应犯罪事实问题，且需进行实质审查。这种情况下，不论案件最终是否得到核准，都会给后继程序运作带来困惑：核准追诉，有架空审查起诉之嫌；不予核准追诉，又会带来是否可以补充侦查及允许再次报请核准追诉等难题。

进一步考察，未予核准便让公安机关撤销案件，在合法性以及合理性上其实也有不少问题。这主要表现在（其他理由后面还有论及）：

（1）2018年刑事诉讼法把侦查终结与撤销案件分别规定在两个条文中，侦查终结的法定条件是，“犯罪事实清楚，证据确实、充分”（第162条）；撤销案件的法定条件为，不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任（第163条）。概括而言，移送审查起诉与撤销案件其实都是侦查终结的处理方式，但法律并未全面规定撤销案件各种情形及具体适用条件，若完全套用“犯罪事实清楚，证据确实充分”，有失科学[20]。依体系解释原理，严格说来不应追究刑事责任的法定情形，应以第16条之规定为限。即除第16条外，公安机关都应移送检察机关审查决定。不过《公安机关办案程序》中却添加 “没有犯罪事实”作为第一项（第186条），与法定不起诉的适用情形如出一辙（2018年刑事诉讼法第177条第1款）。立法机关人士长期坚持认为，公安机关不应追究刑事责任（得撤销案件）的情形，除第16条之规定外，还包括侦查查明立案的案件没有构成犯罪的事实，以及虽有犯罪事实，但不是该人所为两种①这种观点长达20多年没有变化。参见：胡康生,李福成.中华人民共和国刑事诉讼法释义[M].北京:法律出版社,1996:146-147;郎胜.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改与适用[M].北京:新华出版社,2012:296;李寿伟.中华人民共和国刑事诉讼法解读[M].北京:中国法制出版社,2018:387。。这与其对法定不起诉情形中“同种表述”的理解完全相同（对此后文还有涉及）。因1998年、2012年、2020年三个版本的《办理刑事案件程序规定》对有关撤销案件情形的表述高度一致，所以在制度发生意义上，已很难考证该观点与公安部相关规定之间究竟“孰先孰后”。

不过，值得注意的是，《公安机关办案程序》第186条第2款规定：“对于经过侦查，发现有犯罪事实需要追究刑事责任，但不是被立案侦查的犯罪嫌疑人实施的，或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的，应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查，并对该案件继续侦查”。该规定较之立法机关人士的上述理解更为科学、合理。另外，揆诸现行法及基本诉讼法理，公安机关性质上既非司法机关，案件追诉裁量权应归检察机关，撤销案件（程序）当受检察机关监督，并由其担任最终裁判者[21]。《公安机关办案程序》扩大了适用范围，明显系自我授权，其合法性存疑。

（2）基于制度运作逻辑及常识，最高人民检察院不予核准的理由不太可能是相关证据不足以证明各该客观要素，只会集中于“不属于特别残忍手段”或“不属于情节恶劣”[22]。这种处置实质上是追诉裁量权的表现，并不意味着之前的立案决定有误。进一步分析可以发现，既然需要通过检察系统（层报）去启动核准追诉，那在不予核准的情况下，由检察机关直接依法做相应不起诉处理岂不较之撤销案件更具合理性？比如，至少可以在一定程度上缓解公安机关的办案压力，这实际上也是法律程序基本功能之一的体现。

第二，最高人民检察院现有关于核准追诉的规定，均是针对刑法修正案十一施行之前所涉及的超过追诉时效期限行为。而前已论及，这两种核准追诉的性质差异较大，不能照搬。

3.3 审查起诉阶段

在我国，审查起诉作为一个独立诉讼阶段，主持机关、审查内容和相应工作程序等均明确、具体，其一直被认为是整个刑事诉讼程序中连接侦查和审判程序的纽带，是公诉案件的必经程序[18]339。比较起来，在该程序阶段启动将核准追诉程序，较之前述两个阶段更具合法性与合理性。

从检察机关的职权看，审查起诉活动应以侦查机关对案件侦查终结并移送为前提，检察机关经审查后需要作出起诉或不起诉的结论，而核准追诉在检察机关的权力谱系中可以大致对应于起诉权。如前所言，核准追诉本身就是针对追诉程序的特殊设计，因此，刑法规范强调特定未成年人经核准追诉才“应当负刑事责任”，显然不可能是量刑意义上的责任承担（被认定为犯罪成立后的法律后果），而只能指向被追诉人具有刑事责任能力，应予追究刑事责任，从刑事诉讼程序体系看即提起公诉。在肯定核准追诉的程序制度属性前提下，由具体承办案件的检察机关经过审查认为应予起诉时，再层报最高人民检察院核准，既符合检察机关的法律地位，也与各个程序阶段的功能划分相契合。

当然，有人可能会反驳：从法律规定看，追究刑事责任活动的程序起点是立案，核准追诉只是认可了行为人的刑事责任能力，这是追诉活动的前提条件，由公安机关报请核准，系保证之前程序合法性之举，并不影响后继审查起诉程序进行，检察机关仍应依法进行审查活动。

这种观点不无道理，可问题在于，且不说取得核准后再进行的审查起诉活动会遭遇“形骸化”危机，更重要的是，围绕被追诉人“刑事责任”展开的追诉活动，在不同程序阶段有着不同目标和要求。我国有关刑事诉讼程序进程及其相互关系的主流观点在很大程度上割裂了实体与程序之间的联系，把“刑事责任”理解为犯罪成立法律后果的观念根深蒂固，而涉低龄未成年人刑事案件中却需要通过核准追诉程序才能确定能否追究其责任，此二者之间存在相当矛盾，难以调和。

“刑事责任”一词，在我国刑法与刑事诉讼法中大量出现，刑法学理论上却难以达成共识，一直众说纷纭，争议不断[23]。其后果便导致刑事责任在刑法中没有形成体系性的地位，刑事责任在理论中的应有地位，并未在刑事立法中得到充分体现[24]。本文认为，在目前的刑法规范中，“刑事责任”不能仅从犯罪成立后果层面加以理解，其至少应当有双重涵义：一方面，它主要是指犯罪成立后的法律后果，或者说刑罚裁量基准，是一种量刑意义上的责任；另一方面，它还可以指在犯罪成立条件上所具有的可谴责性、可非难性，是一种科刑前提意义上的责任，大致相当于三阶层犯罪论体系中“有责性”方面的责任。唯有如此理解，才能够妥当解释法律体系中的诸多规定。其实，这种双重涵义说在刑事责任理论中早已有之，一些研究者未予以接受，还指责容易引起概念混乱[25]。应当看到，法律上所谓责任，本身具有多义性，如果习惯于从单一涵义上理解刑事责任，且只认可结果意义上的责任，不仅难以自圆其说，而且容易造成法规范体系内部冲突。

自刑事司法角度观之，在整个诉讼过程中，有关机关办案人员对案件事实的认识实际上遵循这样的规律：在立案时只是认为案件事实涉嫌犯罪而已，在立案以后的阶段，这种嫌疑因为证据的进一步收集而被强化或弱化，一旦认为其强化或弱化的程度已经达到法定标准，则作出相应处理（如移送起诉、起诉、作有罪判决或销案、不起诉、作无罪判决等）[26]。主张在侦查终结时由侦查机关去报请核准，并把应否负刑事责任结论的效力推及至立案阶段，犯了“倒果为因”的逻辑错误，也违反了基本司法规律，未来不宜进行这样的制度设计。刑法相关规定本就是关于追诉程序的特殊要求，按理来说应置于刑事诉讼法的“特别程序”部分方才妥当。惜乎立法者未同步修改刑事诉讼法，径直将其作为追究低龄未成年人刑事责任的程序条件，从而造成不同部门法之间的紧张关系，这才是问题症结所在。

至于有学者提出将核准追诉定位于审查起诉行为，虽有助于提高犯罪追诉效率，但存在让被追诉人遭受种种不必要程序损害的风险，不利于被追诉人合法权益维护。比如，在不符合法定追诉条件时，其也要接受各种强制措施后果，且根据我国国家赔偿法之规定，还不能申请刑事赔偿[19]154。应当说，这一指责确有合理成分。不过，由于低龄未成年人所涉案件数量极为稀少，社会影响大，同时，侦查程序又有着尽快恢复社会秩序，缓解压力等等不同于审查起诉程序与审判程序的考量，所以，被追诉人可能遭受的“不利益”，可视之为一种必要的“恶”，若因此而调整核准追诉的程序定位，有些“得不偿失”。

综上，立足于诉讼法理及我国刑事司法体制的基本情况，最高人民检察院的核准追诉应在审查起诉阶段启动，并由具体负责审查起诉的检察机关进行。简言之，这种核准追诉在程序体系构造上适合定位为起诉条件之一种，而非案件侦查终结或移送起诉的条件。

4 核准追诉与否和相关制度的衔接适用

根据上面的分析，核准追诉程序作为起诉条件把握方才妥当，若未得到最高人民检察院核准，办理案件的检察机关就不得提起公诉，而只能决定不起诉。可问题远没有那么简单。因为我国未成年人刑事案件诉讼程序中有诸多特殊规定，与此同时，该“特别程序”又依附于其他普通刑事诉讼程序。所以，无论最高人民检察院是否核准追诉，都需要从刑事诉讼程序体系角度，全面审视制度的衔接适用。

4.1 核准追诉

若最高人民检察院核准追诉，其实体法律意义在于认可涉案低龄未成年人具有刑事责任能力。此时，检察机关当然可以依法提起公诉，要求人民法院追究其刑事责任，受诉法院对被告人定罪量刑亦属常态。不过应当注意到，即便检察机关提起公诉，法院不一定会作出有罪判决，并且检察机关未必一定就要提起公诉，按照刑事诉讼法的规定，尽管符合起诉条件，也可能不起诉。下面分别不同情形予以分析。

4.1.1 无罪（宣告不负刑事责任）判决的适用

基于公安司法机关之间的权限划分，立法机关人士提出，案件纵使经最高人民检察院核准追诉后，受诉人民法院也应依法独立审判，待有罪判决生效后，行为人才负刑事责任[27]。这种观点实际上肯定了无罪判决的可能性。对此，尽管有学者呼吁法院应坚持独立审判，严格把握降低要件，对存在事实不清、证据不足情形的，坚决不予定罪；可同时也坦承，从实然层面看，在案件已经核准追诉的情况下，行为人在某种程度上就很难不负刑事责任了。因为核准追诉的前提是，其认为行为人已经符合了应负刑事责任的实质要件，此时，审判机关很难作出与此结论相悖的判决[28]。法院因其独立地位而作出无罪判决的理由当然能成立，这里值得进一步讨论的是，法院若要作出无罪判决，可以有哪些依据？

可以肯定，上述学者论及的事实不清、证据不足在实践中出现的可能性微乎其微，因为这与核准追诉程序运行的基本规律/要求相悖，并且在很大程度上低估了审前程序中办案机关的业务能力。

既然法院难以凭借证据问题作出无罪判决，那么，能否选择法律适用及存在犯罪阻却事由作为突破口？

本文认为，法定情形本身已被立法所严格限制，其不仅涉及行为人基于心理认知而对案件事实的辨认和控制能力，而且暗含规范评价在内。因为杀人、伤害行为，特别残忍手段，死亡、重伤与严重残疾的外在表现，加上作为综合判断要素的“情节恶劣”，无不表征着行为人具有违法性认识。进言之，除“故意”这个要素可能引发争议外，法定情形具有客观性强、覆盖面广的特点，一旦认定行为人“符合”法定情形，不仅足以得出行为人具有刑事责任能力的结论，具体指控罪名中的主观要件、客观要件实际上也“同步”得到确认。若把“情节恶劣”作为裁量型规范，受诉法院确有可能因与最高人民检察院认识不同，从而判定行为人不具有刑事责任能力，并以此为由宣告被告人无罪。不过归根结底，这还是基于法院独立审判地位的考量，不具有实质性。从实定法规定的阻却犯罪事由来看，基本上只能限定为正当防卫能否成立。由于“情节恶劣”属于整体行为评价指标，但凡具有防卫因素时，至少在一般观念上就很难被界定为“情节恶劣”了。所以，经最高人民检察院核准追诉的案件，从权力划分及自由裁量角度看，确实有无罪判决之可能。不过，无罪判决的实质性理由，在现行法中还难以找到。

另外，在判决方式上，自1996刑事诉讼法修正以来，法律层面认可的刑事判决实际上只有两种：有罪与无罪（证据不足的无罪判决，当然也是无罪判决）。不过，最高人民法院在相关司法解释中却独创了所谓“宣告不负刑事责任”判决。该种判决最初表述为“被告人因不满16周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任”（法释〔1998〕23号，第176条第（6）项），目前则被修改为“被告人因未达到刑事责任年龄，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任”（法释〔2021〕1号，第295条第（6）项）。

这一判决方式从一开始就遭到了学术界与实务界的普遍质疑。其理由主要是，尽管这样可能符合大众话语的解释方式，有利于社会接受，对行为人也可避免称其为无罪，有利于他对自己危害社会行为的认识和今后改过。但是，该种判决明显欠缺合法性，既突破了刑事诉讼法的规定，也与刑法规定及基本理论不符。不负刑事责任当然就意味着行为人在法律上无罪①有关这方面的分析参见：陈光中.刑事诉讼法实施问题研究[M].北京:中国法制出版社,2000:238-240;陈放,王焰明.对“判决不负刑事责任”的质疑[J].人民检察,2000(8):54-55;李富强.对不负刑事责任的被告人应作无罪判决[J].人民检察,2012(7):78。。

本文同意上述批评意见，同时还认为，现行司法解释显然试图与刑法修正协调起来。可问题是，哪怕法院最终并不赞同最高人民检察院的核准结果，也只能得出被告人不具有刑事责任能力的结论，认为该被告人未达刑事责任年龄，颇令人生疑。因为只有在行为人不满12周岁时，该观点才有用武之地，然而在行为人本身已满12周岁不满14周岁的情况下，以不符合法定客观情形为由，否定其刑事责任能力，并说他未达刑事责任年龄，不仅有些“自相矛盾”，还极易招致理解混乱。本文认为，刑法对未成年人刑事责任年龄的有条件、个别降低，给既有犯罪成立理论以及实务操作带来了一定冲击。由于之前有关刑事责任年龄的规定施行至今已逾40年，受路径依赖影响，人们往往习惯在旧有思维模式下展开分析[29]，没有充分注意到这种对刑事责任能力进行实质性判断的特殊性，尤其是有意无意混淆了责任能力与责任年龄之间的主次关系。毫无疑问，责任能力属于责任年龄的上位概念，行为人有无责任能力，主要以是否达到最低年龄作为判断标准，对已达最低年龄者，则需审查其精神状态。依托于司法活动的个案追诉模式提醒我们，判断行为人是否具备刑事责任能力，关键在于那些法定情形是否具备，年龄要素只是证据之一，已趋于形式化，不具有太大意义。

4.1.2 附条件不起诉的适用

根据2018年刑事诉讼法第282条规定，对未成年人涉嫌刑法分则第4章、第5章、第6章规定的犯罪，可能判处1年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。依法条文义，附条件不起诉当然有可能适用，立法机关人士大体上也持肯定态度[17]30。然而，低龄未成年人负刑事责任以“罪行严重”为前提，这种情况下，即便未成年是应当从轻或减轻处罚的法定量刑情节，也还需充分考虑其能否达到“可能判处1年有期徒刑以下刑罚”的要求。只是，刑事诉讼法及相关规范均未明确，1年有期徒刑到底指法定刑还是宣告刑？

（1）如果是法定刑，刑法分则这3章里法定最高刑为1年以下有期徒刑的只有两条：侵犯通信自由罪（第252条）和偷越国（边）境罪（第322条），适用可能性几近于无。

（2）如果是宣告刑，则涉及进一步区分法定情形究竟指罪名还是行为的问题，学术界对此存在一定争议。

有学者主张，根据之前全国人大法工委及最高人民检察院的意见，未成年人应负刑事责任指向具体犯罪行为而非具体罪名。因此，“犯故意杀人、故意伤害罪”，应扩大解释为故意杀人和故意伤害行为，即凡在犯罪过程中包含故意杀人行为、故意伤害行为，尽管根据刑法规定应当认定为故意杀人罪、故意伤害罪之外的其他罪名，但如放火、爆炸、抢劫、强奸等罪，也可由低龄未成年人构成[2]31。另有学者虽大致认可行为说，但指出，最高人民法院在法释〔2006〕1号司法解释中关于未成年人刑事责任的规定与最高人民检察院不尽一致。其主张在绑架、抢劫、强奸等犯罪场合中，也只能对未成年人实施的故意杀人、故意伤害行为定故意杀人罪和故意伤害罪，不能定其他罪[30]。鉴于此处主要讨论量刑问题，如何定罪不是本文关注重点，在造成严重危害后果的情况下，根据刑法相关规定（如第232条、第234条、第236条、第239条、第263条等），对故意杀人、故意伤害行为无论定何罪，其法定刑都不可能轻缓，起点都是10年有期徒刑。低龄未成年人应负刑事责任的法定情形，既以“严重为限”，那么个案中，对未成年人犯罪嫌疑人的宣告刑，有无可能达到1年以下？

应当看到，未成年本身就是重要的法定量刑情节，加之实践中涉案低龄未成年人完全可能同时具有自首、坦白、认罪认罚等其他量刑情节，还可能有立功，极端情况下甚至可能是重大立功表现。2021年最高人民法院、最高人民检察院《常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定：已满12周岁不满16周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30%～60%。对于自首情节，综合考虑各种情况，可以减少基准刑的40%以下。…如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%～30%；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%～50%。…一般立功的，可以减少基准刑的20%以下；重大立功的，可以减少基准刑的20%～50%。对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑各种情况，可以减少基准刑的40%以下…。由此，涉案低龄未成年人的宣告刑，确有可能在1年以下，从而符合附条件不起诉的适用条件。

4.1.3 酌定不起诉的适用

若肯定附条件不起诉可以适用，那在情节上较之更轻微的酌定不起诉有无适用可能？从法定条件看，酌定不起诉同样以案件符合起诉条件为前提，一旦低龄未成年人被核准追诉，就需要考虑其有没有可能被免除处罚或不需要判处刑罚①“免除刑罚”与“不需要判处刑罚”的关系问题，刑法学理论上多有争论。这里限于主旨与篇幅未予涉及。？

追究低龄未成年人刑事责任时，无论以犯行还是罪名为基础，其量刑基准至少都是10年有期徒刑。个案中，低龄未成年人很可能同时具备多种量刑情节，综合上述《常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的相关规定，其宣告刑完全有可能被削减至“零”，即免除处罚。不过，鉴于应负刑事责任的“客观情形”已被严格限制，若在起诉程序中再予此种“优待”，可能有悖立法初衷，引发社会公众不满。本文主张，至少在修正案施行初期，还不宜对低龄未成年人适用酌定不起诉制度，而应在最高人民检察院核准追诉后，直接起诉至人民法院，由人民法院依法审判，最终确定。

4.1.4 特殊不起诉的适用

根据2018年刑事诉讼法第182条之规定，犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。到目前为止，尚未见到有适用该种不起诉的案件报道，最高人民检察院也没有制定出相关规范性文件。从理论上分析，这种不起诉在适用范围上并无案件类型之别，仅是强调犯罪嫌疑人要自愿如实供述涉嫌犯罪的事实而已。检察机关只有在查清案件事实并认定犯罪嫌疑人应当负刑事责任的情况下，才可能报请最高人民检察院核准不起诉。

按照立法机关人士解释，所谓“重大”，一般指处刑为无期徒刑以上或案件在省级行政区划及全国范围内有较大影响等。这里的“重大立功”，是指犯罪嫌疑人有检举、揭发司法机关尚未掌握或完全掌握的其他犯罪嫌疑人的重大犯罪行为；提供侦查其他重大案件的重要线索；阻止他人重大犯罪活动，协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人等。这里的“案件涉及国家重大利益”，是指人民法院对案件审理及对犯罪嫌疑人的宣判和惩处，将会直接或间接影响国家政治、外交、国防、科技、经济等领域特别重大的利益[31]。依文义解释和体系解释原理，“重大立功”与“案件涉及国家重大利益”明显是并列关系。在解释论上，有学者主张，特殊不起诉中的两种法定情形具有相当性或同质性，应对其作同类解释。实务中需从严把握，拔高处理，即“重大立功”应被限缩解释为“特别重大立功”[32]173-174。这种观点不无道理。本文认为，“重大”本身已属价值判断范畴，所谓“特别重大”与之在语义上尽管有程度之别，然而，我们既无法给予“重大”以确定的甄别标准，也就难以划定究竟什么是“特别重大”。究其根本，它们都是一种价值判断，需要综合具体案件情况进行衡量，与其把二者进行严格区分，还不如肯认办案机关享有自由裁量权，这样有利于案件妥善处理，尤其在涉及低龄未成年犯罪嫌疑人时更是如此。

考虑到未成年犯罪嫌疑人的身心特点和社会化程度，“涉及国家重大利益”的情形基本可以排除，但其检举揭发、阻止他人重大犯罪活动而成立重大立功的可能性仍然存在。由此，特殊不起诉制度与个别追诉、且社会关注度高的低龄未成年人刑事案件产生交集，因为他们明显更容易认罪认罚，故而两种不同性质的核准确有可能“竞合”。当然，这仅是一种理论可能性。实际上，两类案件数量都非常稀少，竞合情况更极为罕见。而且在制度关系上，还应先确定该未成年人是否应当负刑事责任，如得出否定结论，就没有必要继续什么特别不起诉了。

4.2 不予核准追诉

最高人民检察院不予核准追诉的决定将产生两方面的法律后果：一方面，行为人因不具有刑事责任能力而在实体上不负刑事责任；另一方面，办案机关因案件不符合起诉条件而需要停止已启动的追诉程序。此时，主要涉及到法定不起诉和存疑不起诉的适用问题①因依法进行专门矫治教育不属于刑事追诉程序的内容，故不在本文讨论之列。。

4.2.1 法定不起诉的适用

根据2018年刑事诉讼法第177条的规定，法定不起诉包括两种情况：犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有该法第16条规定的情形之一。不予核准追诉显然与第16条之规定无关，只涉及没有犯罪事实问题。但何谓没有犯罪事实，立法并未言明。

考察规范变迁史，最高人民检察院较早在1999年《人民检察院诉讼规则》（第262条）中对此进行了规定，但2012年刑事诉讼法颁行后，最高人民检察院未对此再次进行明确。不过，人们大多照此来解释犯罪嫌疑人没有犯罪事实的范围，即没有犯罪事实具体又包括了两种情况：犯罪行为并非犯罪嫌疑人所为，以及该案所涉行为依法不构成犯罪②立法机关人士便一直这样认为，参见：郎胜.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改与适用[M].北京:新华出版社,2012:312;李寿伟.中华人民共和国刑事诉讼法解读[M].北京:中国法制出版社,2018:433。。最高人民检察院不予核准追诉，意味着否定了行为人的刑事责任能力，办案机关当然能以没有犯罪事实为由对行为人适用法定不起诉。

4.2.2 存疑不起诉的适用

根据2018年刑事诉讼法第175条的规定，存疑不起诉适用于经二次补充侦查，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的案件。尽管理论上一直有人认为存疑不起诉缺乏独立性，应归入法定不起诉之列[33]，但类型之争并不影响法律适用。存疑不起诉制度的逻辑结构是，因证据不足无法达到起诉条件，所以才不起诉。按照通常理解，办案机关报请最高人民检察院核准追诉的前提是证明行为人符合法定情形的证据确实充足，这与存疑不起诉的适用条件存在根本性矛盾。故最高人民检察院不予核准追诉时，虽然结果是导致案件不符合起诉（实体）条件，却仍然不能适用存疑不起诉。

4.3 相关救济措施的适用

无论最高人民检察院是否核准追诉，只要办案机关对行为人做不起诉处理，都可能涉及公安机关复议、复核，被害人提起自诉等相关救济措施的适用问题。

第一，在核准追诉却又不起诉的情况下，如果适用的是附条件不起诉，根据2018年刑事诉讼法第282条的规定及2014年全国人民代表大会常务委员会《关于＜中华人民共和国刑事诉讼法＞第271条第2款的解释》，被不起诉人及其法定代理人有异议权，公安机关可以要求复议、提请复核，被害人有权向上一级人民检察院申诉，但不能直接提起自诉。

如果适用的是特殊不起诉，有学者认为，特殊不起诉决定作出后，侦查机关、被不起诉人、被害人等均不应给予救济途径。主要理由是，法律对此没有明确规定，从法条体系安排看，应当认为立法者没有赋予各个主体救济权之意。加上此种案件数量稀少，允许各个主体提出异议有损制度严肃性。而且在检察一体化下，下级机关难以否定上级机关的决定，即使赋予相关主体以救济权，也无实际意义[32]181-182。本文认为，这些理由确有一定说服力。不过问题在于，既然法律对此未明确规定，以实际意义或效果否定行为实施可能性，失之偏颇。根据刑事诉讼法解释原理，针对公权力机关与私人主体之间的法规范应适用不同解释原则。前者奉行“法无授权不可为”，后者则是“法不禁止即权利”[34]。在法律规定不明的情况下，一律关闭救济权大门，混淆了不同主体的地位及身份，难谓妥当。全国人大常委会历史性地制定上述立法解释，已经很好诠释了这一点——限制公民权利应当有法律依据，这是现代法治的基本要求。况且制度规范完全可以备而不用，倘一律禁止，反会滋生其他问题。

第二，在不予核准追诉的情况下，前已提及，实际上只能适用法定不起诉。对这种不起诉，根据2018年刑事诉讼法的相关规定，公安机关可以要求复议、提请复核，被害人有权向上一级人民检察院申诉，也可以直接向人民法院起诉。在法律没有明确限制救济权的情况下，不宜否定这些救济途径的合法性。将来有关部门制定规范性文件时，需要高度重视救济途径问题，不得随意改变刑事诉讼法确立的行为模式。当然，从合理性角度分析，允许过多救济途径，的确可能影响制度运行，然而这更多系立法缺位所致，要根本解决问题，只有通过修法。

5 余论

司法面向的这种新型核准追诉制度集实体与程序于一体，有许多特殊之处值得关注。不过究其根本，核准追诉本身只是单纯的程序性规范，并非犯罪成立条件。从刑事诉讼程序制度体系考察，其适宜在审查起诉阶段启动并作为起诉条件把握。需要强调的是，如果最高人民检察院“不予核准追诉，一定不能追究” “核准追诉，未必一定就要追究”。并且，无论最终是否核准追诉，都涉及较为复杂的制度衔接适用。

坦率地说，囿于各种主客观因素，本文的研究仍属初步，尚有诸多深层次问题未能涉及，未来有必要进一步展开。譬如，从宏观层面看，刑法传统上被认为是实体法、审判法，但实际上，刑法规范中有大量程序性规定。除本文开篇论及的两种核准追诉外，在法定刑以下判处刑罚的核准、死刑复核、减刑、假释等亦位列其中。不仅如此，一向被当作程序法的刑事诉讼法里面，其实也存在实体性规定—犯罪嫌疑人被指定居所监视居住时，便应折抵刑期（2018年刑事诉讼法第76条）。这充分说明，实体法与所谓程序法之间并非泾渭分明。另外，以民法典编纂为契机，最近一些主要部门法领域都在热议法典化或再法典化问题①这方面的文献目前比较多，参见：张明楷.刑法的解法典化与再法典化[J].东方法学,2021(6):55-69.;陈卫东.论刑事诉讼法的法典化[J].中国法学,2021(3):51-69。。在本文看来，无论是法典编纂抑或大规模修订，一个无可回避的先决问题在于，该部法典中究竟应该包括哪些规范？或者说，某一特定法规范应置于何处方才妥当？显然，只有明确不同法规范的性质，才能让其各安其位，充分发挥作用。本次刑法修正，暴露出我国法律体系、相关学科知识体系及观念上的不少缺陷。

沿着这个路径继续检视，从微观层面看，前已多次提及，这种核准追诉的核心议题就在于审查被追诉人是否具备刑事责任能力，而实体面的刑事责任能力与程序面的“当事人能力”“诉讼能力”息息相关。不过令人遗憾的是，我国刑事诉讼法一直没有像民事诉讼法那样明确认可“诉讼行为能力”概念，以至于在追诉该种未成年人时，核准追诉程序本身可能陷入某种悖论：一方面，只有对案件进行实质性判断后，方能确认行为人是否具有刑事责任能力；另一方面，核准程序的顺利进行，又需要行为人有参与程序的能力，即理解程序的意义，并能有效参与。有学者着眼最低刑事责任年龄设置机理提出，刑事责任能力与受审能力是立法不可或缺的正当化根据，最高人民检察院核准追诉时，应同时审查上述两点，以纠正偏差和保护儿童权利[35]。发现刑事责任年龄的程序意义，应该说是一个很大进步，但受审能力其实是程序有效进行的必要条件。低龄未成年人作为诉讼主体，依法应享有各种程序权利，倘其完全无法理解程序意义，便难以（充分）行使程序权利，纵有其他人员可以辅助参与，核准程序本身之正当性会因被追诉人的被动化和客体化而面临重重危机。之所以会出现这个问题，皆因关键概念缺失所致。对此可兹参照的是，日本《刑事诉讼法》第三章即名曰“诉讼能力”。在理论上，诉讼能力被认为是各个诉讼行为的有效要件，无诉讼能力者实施的诉讼行为无效②参见：三井誠,曽根威彦,吉岡一男,等.刑事法辞典（“訴訟能力”条,安富潔执笔）[M].东京:信山社,2003:516。不过，也有学者认为，被追诉人无诉讼能力时，其所实施的诉讼行为效力，并非一概无效，而应进行个别判断，即只是在一定限度内无效而已。参见：団藤重光.《新刑事訴訟法綱要》(七訂版)[M].东京:創文社,1967:113。。同时，对欠缺诉讼能力的被告人，若确认其实施犯罪行为时没有责任能力，法院可以直接作出无罪判决[36]。

受积极刑法观影响，刑法规范近年来变动频繁，而刑事诉讼法领域则明显偏于保守。这一次，立法机关更直接在刑法中创设了新的程序制度，却未同步修改刑事诉讼法，给法规范适用造成了一定困扰，值得检讨——这本质上无非还是重实体轻程序的表现。应当看到，任何法律制定时都需充分考虑各个制度之间的关系与协调问题，刑法修正，尤其不能忘了刑事诉讼法。正如德国学者罗科信所言，“刑法与刑事诉讼法的结构功能是不分轩轾的重要的，刑法条文之规定，只有当其能在程序中得以贯彻施行时，才能在实务上显现其功效。反之，如果没有设计良好的实体刑法与之搭配，也无法成就一种令人满意的诉讼规则”[37]。