收买被拐卖妇女罪的刑法教义学拓展

姜 涛

收买被拐卖妇女侵犯了妇女最基本的权利，我国《刑法》第241条规定了收买被拐卖妇女罪(本文专门讨论收买被拐卖妇女的情形，故使用收买被拐卖妇女罪)。徐州丰县“铁链女”事件引发法学界的高度关注。从严打击拐卖妇女、儿童犯罪，再次成为社会各界关注热点，公安部亦决定再次开展打击拐卖妇女、儿童犯罪专项行动。从立法进程而言，1979年《刑法》第141条规定了“拐卖人口罪”，并无规定收买被拐卖妇女罪。全国人民代表大会常务委员会1991年9月4日《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》(以下简称《决定》)增设收买被拐卖妇女、儿童罪，将其法定刑设置为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。1997年《刑法》取消拐卖人口罪，分别在第240条、第241条规定拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖妇女、儿童罪，基本上延续了《决定》的内容。就个罪的法定刑来看，拐卖妇女、儿童罪的法定最高刑为死刑，但只适用于刑法明确规定的八种情形；收买被拐卖妇女、儿童罪的法定最高刑为三年有期徒刑，且规定有“可以不追究刑事责任”的条款。之后，《刑法修正案(九)》取消“可以不追究刑事责任”的条款，而是改为对特殊情况从轻处罚，从某种意义上加大了对收买被拐卖妇女、儿童罪的处罚力度。

“铁链女”事件引发的巨大社会舆论，需要从刑法教义学层面慎重思考如下问题：收买被拐卖妇女罪的法定刑有无必要提高，如果没有必要提高，如何从教义学层面寻求合理的解答方案，以免出现刑法漏洞。笔者认为，刑法理论有关法定刑问题的讨论，肇始于司法实践对收买被拐卖妇女的行为打击不力。如果我们认可惩罚的必然性比惩罚的严厉性更为重要，那么收买被拐卖妇女罪的司法困境，其实根源于司法机关对收买被拐卖妇女罪之罪与非罪的法教义学问题把握不准，这是司法机关对收买被拐卖妇女罪打击不力的重要原因。这些不仅仅是立法问题，也是一个解释问题。有鉴于此，本文拟讨论收买被拐卖妇女罪的刑法教义学拓展问题，以期有助于本罪的正确适用。

一、正确认识收买被拐卖妇女罪的保护法益

法益侵害是实质犯罪概念的核心，只有正确定义个罪的保护法益，才能形成刑法有关收买被拐卖妇女罪之规定的正当性论述，进而指明刑法完善的方向和界定个罪之构成要件的涵摄范围。自愿被拐卖(被害人承诺)、因患有精神疾病(无责任能力)与违背妇女意志的收买行为，是否需要区别对待，对前者认定为无罪，只对后者认定为犯罪？对这一问题的回答，均需要从收买被拐卖妇女罪的保护法益入手。从某种意义上说，司法机关对收买被拐卖妇女罪的打击不力，根源于对该罪之保护法益的认识不足。

(一)刑法理论对收买被拐卖妇女罪之保护法益的学说分歧及评析

刑法是法益保护法，刑法的目的在于保护法益，包括事前保护与事后保护两种方式，前者是通过刑法的行为规制机能来实现的，后者则是通过刑法的谴责、惩罚机制来实现的。刑事司法是实现法益保护的过程。刑事司法实现法益保护的程度如何，取决于个罪之构成要件的正确认定、处罚的必然性等因素。

个罪的保护法益与个罪的构成要件分别属于刑法的内在体系与外在体系，共同决定刑法的处罚范围及其目的实现。个罪之保护法益的实现程度，不仅取决于立法上对个罪之构成要件设计的严密程度，而且取决于司法机关对个罪之构成要件的正确解释。个罪的构成要件需要依据个罪的保护法益做出合理解释。对个罪的保护法益的不同理解，会影响司法实践对个罪宽严不一的解释，从而造成处罚过度或刑法漏洞的出现。就此而言，司法实践对收买被拐卖妇女罪打击不力的认定偏差，首先源自于对收买被拐卖妇女罪之保护法益的理解偏差。

早期刑法理论把拐卖妇女、收买被拐卖妇女行为侵害的法益定义为被拐卖妇女的人身自由。①(1)①参见何秉松主编：《刑法教程》，法律出版社1989年版，第310页。这一观点并不全面，也不能区分该罪与非法拘禁罪的界限，后期被逐步修正。当前国内学界对收买被拐卖妇女罪的保护法益有四种代表性观点：(1)“人身不受买卖的权利说”认为，收买被拐卖妇女罪的保护客体(法益)是人身权利中的人身不受买卖的权利。②(2)②参见罗翔：《论买卖人口犯罪的立法修正》，载《政法论坛》2022年第3期，第132页。该观点系刑法学界通说，有学者新近将其表述为个人不得被当作商品对待的权利。③(3)③参见劳东燕：《买卖人口犯罪的保护法益与不法本质——基于对收买被拐卖妇女罪的立法论审视》，载《国家检察官学院学报》2022年第4期，第67页。(2)“身体安全与行动自由说”认为，拐卖妇女罪与收买被拐卖妇女罪的保护法益是被拐卖者在本来的生活状态下的身体安全与行动自由。④(4)④参见张明楷：《刑法学》(第六版)，法律出版社2021年版，第1166页。(3)“人身自由与人格尊严说”认为，拐卖妇女罪与收买被拐卖妇女罪的保护法益是妇女的人身自由和人格尊严。⑤(5)⑤参见赵秉志、李希慧主编：《刑法各论》(第三版)，中国人民大学出版社2016年版，第204页。(4)“人格尊严整体说”认为，本罪的保护法益是直接被买卖之特定被害人与间接被冒犯的人类全体以人身不可买卖性为核心的人格尊严整体。⑥(6)⑥参见梁根林：《买卖人口犯罪的教义分析：以保护法益与同意效力为视角》，载《国家检察官学院学报》2022年第4期，第17页。

只有正确认识收买被拐卖妇女罪的保护法益，才能以此检视刑法立法不足和建构合理的刑法教义学方案。不难看出，收买被拐卖妇女罪的保护法益并不是刑法理论关注的热点及重点，刑法学说对此的讨论甚少。

首先，通说主张的人身不受买卖的权利，在宪法规范、民法规范中并无直接规定，这只是一个根据收买被拐卖妇女罪的行为方式(即个罪的构成要件)得出的主观性概念，并不能发挥法益论的解释论机能。因为法益侵害是行为所造成的结果侵害状态或权利侵害，是真实世界的客观变化。不同个罪的保护法益不同，从行为与法益的关系看，收买被拐卖妇女行为存在直接的客观风险，即导致被拐卖者人身安全不保和人身自由丧失，并被当作商品一样买卖。收买被拐卖妇女罪与非法拘禁罪、强奸罪、故意伤害罪等，均涉及人身安全不保和人身自由丧失，但是后者并不会出现把人当作商品一样买卖的情况，把人当作商品买卖才是收买被拐卖妇女罪的保护法益的核心。法益具有存在面与价值面，法益必须是个人自我实现的基本条件。以刑法禁止把妇女当作商品一样买卖就成为个罪的保护目的，禁止把妇女当作商品一样买卖也是一种有价值的存在。只是，收买被拐卖妇女罪的保护法益并不是妇女的不可买卖性，正像伪造货币罪的保护法益是对货币的信赖及其制度功能，而不是假币的不可流通性，把收买被拐卖妇女罪的保护法益理解为妇女的不可买卖性，存在着混淆个罪构成要件的行为与保护法益的疑问。

其次，“身体安全与行动自由说”的疑问在于，在通常情况下，收买被拐卖的妇女系在违背被拐卖妇女的意志的情况下进行，会侵害妇女的人身自由与人身安全。但是，自愿被拐卖的情况，如无身体安全问题，则难以被认定为犯罪。同时，对买卖亲生幼年子女的情况，因婴幼儿并无事实上的行动自由，也难以被认定为犯罪；对于自愿被拐卖的妇女而言，涉及被害人自陷风险或基于被害人承诺，也难以被定罪。

再次，“人身自由与人格尊严说”“人格尊严整体说”的疑问在于，人身自由本身就是人格尊严的内容，没有必要单独强调。同时，人格尊严或人性尊严的范围过于宽泛，不易界定其边界，不能成为一个刑法教义学概念，而是一个宪法教义学概念。同时，“人格尊严整体说”混淆了个体法益与集体法益的区别，把收买被拐卖妇女、儿童罪的保护法益理解为包括人类全体以人身不可买卖性的人类尊严整体，其实是把本罪的保护法益定义为集体法益，这与现行刑法的规定不符，侵犯公民人身权利的犯罪均属于侵犯个体法益的犯罪。

最后，上述前三种观点均是在民法典颁布之前所提出的，在民法典将“人格权”独立成编以强化对人格权保护的时代背景下，收买被拐卖妇女罪的保护法益，有待结合民法典的规定予以合理定义。

(二)收买被拐卖妇女罪的保护法益是不具有经济属性的人格权

法益论具有立法论上的反思机能与解释论上构成要件的限定机能，从法益论出发，法益保护不足与法益保护过度均应当予以避免，为了实现这一目标，需要对法益论进行合理定义。刑法是其他法律的保障法，如果法益不与实定法中公民的基本权利关联，就是一个形式的、价值空洞的、可以为法官任意填空的概念。

人格尊严的核心内涵是人格自由发展，即个人自由选择价值观与人生目标，并自我实现。①(7)①参见锺宏彬：《法益论的宪法基础》，元照图书出版公司2012年版，第298页。这一论述大都追随康德，“试图从自主和理性中获得人的尊严”。从国家的角度看，国家需要采取必要的法律保障措施，使所有公民都能有尊严地生存与发展，对侵犯人格尊严的违法犯罪予以严惩。尽管人格尊严的概念被认为具有广泛的心理共鸣和深刻的情感吸引力，但是，一方面，没有基本权利支撑的人格尊严仍是一个空洞的概念，并不能成为刑法教义学的分析概念，不能成为本罪的保护法益。另一方面，侵犯人身权利犯罪的保护法益均会侵害人格尊严，例如，故意杀人罪侵犯生命权，强奸罪侵害性自主权，如此认定必定缺乏个罪之保护法益的区分功能。

维护人性尊严与尊重人格自由发展，是当代宪法的核心价值。我国《宪法》第38条所规定的“人格尊严不受侵犯”条款，是人格权的宪法根据，宪法对基本权利的规定本身就是人格尊严的具体体现，这些权利是个人自我实现的资格和基本条件，其他法律则需要建立人格尊严保护的完整规范体系。人格尊严包括妇女人格尊严与两性平等，国家应保障妇女人格尊严、人身安全、消除性别歧视与促进两性实质平等。人格权是人之为人的基本权利，也是受法律保护的民事权利。《民法典》第四编专门规定了“人格权”编，依据《民法典》第990条规定，人格权除了包括本条明示的生命权、名誉权等之外，还包括该条兜底条款“自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”所包含的其他人格权，例如，自由选择自己的恋爱对象或配偶。《民法典》第991条规定：“民事主体的人格权受法律保护，任何组织或者个人不得侵害。”人不能被当作商品进行买卖，这是人格权的重要内容，并且属于“基于人身自由、人格尊严产生的人格权”，这一权利尽管没有被《民法典》第990条所明示，但已经包含在该条的兜底条款当中。民法典的颁布，意味着以人格尊严为价值引领的人格权保护体系基本成型。人格权是人格完整的权利，即每个人都身心健康且应受到尊重。笔者认为，人格权的价值基础是人格尊严，把人格权引入人格尊严分析，将为收买被拐卖妇女的保护法益分析提供一定程度的清晰度和精确度，买卖妇女行为严重侵犯妇女的人格权，把收买被拐卖妇女罪保护法益定义为公民的人格权，既具有规范基础，也具有正当性根据。

首先，没有人身自由、人身安全，就没有人格尊严。《世界人权宣言》(1948年)第3条规定：“人人享有生命权、人身自由权和人身安全权。”尊严在法律发展中首先是把人当作主体对待，反对把人当作商品买卖，然后被运用到妇女的平等保护论述当中，并逐步与人身自由、人身安全等关联在一起，再蜕变为一般的人格尊严，最终成为宪法的核心价值。平心而论，人格尊严的宪法价值，不仅在于保障人与国家之间的关系，设定个人在国家发展中的主体地位，受国家尊重和保护，而且在于保障人与人之间的平等、安全与自由，国家应当对侵犯他人自由、平等与安全的行为予以处罚。

其次，人身自由、人身安全属于不具有经济属性的人格权。人格权种类繁多。从类型上分析，人格权有具有经济属性的人格权与不具有经济属性的人格权之分，具有经济属性的人格权典型如隐私权、肖像权，不具有经济属性的人格权典型如人身自由、人身安全，这种人格权不能以经济标准来衡量，更不允许买卖。有学者指出，“抽象的人格整体以及承载人格的若干具体要素，如生命、身体、健康、姓名、隐私、肖像等，因其伦理价值而应受法律保护，成为法秩序的组成部分，被称之为法益。”①(8)①韩强：《人格权确认与构造的法律依据》，载《中国法学》2015年第3期，第138页。在法治国家中，人格尊严是整体法秩序的基础，买卖妇女之类公然侵犯人格尊严的行为是绝对不允许的，当属于刑法从严打击对象。

再次，不具有经济属性的人格权与社会共同体有着密切的联系。不具有经济属性的人格权不仅是一种个体权利，也是一种集体权利。人格权的价值基础是人格尊严，保障人格尊严是社会生活、社会发展的最终目的，毕竟，宪法与法律所设想的社会，是一个既要保障、滋养个性和人格尊严，又要有社会团结和责任感的社会。一方面，这一社会愿景的根源在于康德式的主张，即人类应始终被视为自身的目的，而不是手段。另一方面，这里的人格尊严不是一个孤立的、自私的人的自由，而是一个与社会有联系的人的自由，当多个个体的人格尊严受到侵犯之时，人类整体的人格尊严也就面临风险。就此而言，买卖妇女也不单纯是对妇女的人身自由、人身安全的侵害，也是对社会团结的破坏。摆脱对“个体权利”的痴迷，并尝试从社会团结角度看待人格尊严，把其理解为一种集体权利，有助于将道德自主提升到社会团结的层面，能够更为深刻地认识国家强力保护弱者(减少社会的脆弱性)的意义，包括正确从严打击买卖妇女的法治实践方向。前述“人格尊严整体说”关注到收买被拐卖妇女罪之保护法益的集体属性，这属于认识上的新扩展，但是该说把本罪的保护法益理解为集体法益，则忽视了该罪之保护法益的个体法益属性，有舍本逐末之疑虑。

最后，不具有经济属性的人格权是一项含有人身自由、人身安全但又超越人身自由、人身安全的非经济属性权利，不可以通过物质方式来衡量，也不因权利人放弃或同意而丧失。同时，人格权是兼有个体权利与集体权利的综合权利。作为个体权利，它关系到具体个人的人身自由、人身安全等；作为集体权利，它涉及整体公民的人类尊严、人格平等，这种人类尊严是社会文明、社会安全的根基，值得刑法保护。收买被拐卖妇女罪侵犯人身自由、人身安全、婚姻自由等，把妇女当作商品买卖亦严重伤害人类的主体形象和人格尊严，这种危害不亚于对公共利益、公共秩序或社会秩序的破坏，它会形成一个买卖、奴役、伤害妇女的黑市，严重伤害人类共同体的道德凝聚力。把不具有经济属性的人格权作为收买被拐卖妇女罪的保护法益，更能体现对公民人格权的全面有效保护。从法秩序一致性角度看，以人格权作为该罪法益，既可突出刑法是民法等其他法律保护法的基本属性，又在法律渊源上凸显了与宪法上人格尊严的密切相关性。

非经济属性的人格权不因权利人放弃或同意而丧失，在刑法教义学层面中具有甄别值得处罚的收买被拐卖妇女行为的机能。一些人口贩运受害者存在自愿被拐卖的事实。被拐卖者的这种自愿性质，可能将责任归咎于被拐卖者，受害者可能会被排除在传统犯罪学意义上的传统受害者的地位之外，同时使拐卖者、收买者的行为合法化。主张自愿被拐卖属于违法阻却事由的理由是，权利可以放弃。笔者认为，这表面上是一种“真正的受害者”和“经济移民”的关系，在其背后隐含着把人当成商品对待的安全风险，正像器官买卖一样，被害者也可能是基于自愿，但这种“被害者同意”通常并不能成为阻却犯罪事由。因为器官移植不应被简化为移植器官的供需市场或自愿出售问题，这是由于尽管社会上对器官的需求超过供应，但是这种市场需求背后是一种剥削，在公共安全层面上也是一种威胁和风险。同理，自愿被拐卖的行为严重侵犯了妇女的人格权，亦是如此。从解释论角度，自愿被拐卖、基于同意出卖器官，与其他类型的拐卖、器官买卖之间，只是一种减轻犯罪构成与基本犯罪构成的关系，并不能成为出罪的理由。

非经济属性的人格权有助于改变司法实践中“重打击拐卖行为、轻打击收买行为”的偏误。从79年《刑法》对收买妇女行为不成立犯罪，到97年《刑法》对收买被拐卖妇女罪的“免责条款”，再到《刑法修正案(九)》对收买被拐卖妇女罪规定“特别从轻或减轻处罚条款”，这都体现了立法机关、司法机关在打击收买被拐卖妇女犯罪上的“犹豫”。从司法实践来看，这一立场有其现实原因，例如，被拐卖妇女因生育子女或与收买者之间产生感情而不愿意指控收买者等。笔者认为，人格权是人类共同体的精神资产，对侵犯人格权的犯罪必须予以从严惩治，即严密法网和适当加强惩罚强度，以往司法机关的立场必须予以改变。第一，与贿赂犯罪不同，拐卖妇女者与收买被拐卖妇女者并不存在“囚徒困境”，不具有从侦查策略上对收买者实施“污点证人”的必要，故所谓的“免责条款”并无必要，也需要从严解释“特别从轻或减轻处罚条款”。第二，侵犯非经济属性的人格权的犯罪不能进行法益恢复，不能把“不阻碍解救”“不阻碍回归”等理解为法益恢复，从而对其免责或从宽处罚。更为重要的是，刑法教义学必须立足于宽严相济的刑事政策，对侵犯人身法益犯罪与非人身法益犯罪采取区别对待，对侵犯人身法益犯罪设置更为严密法网和更重的处罚措施。第三，各种形式的妇女买卖，都会侵害妇女的非经济属性的人格权，因此，必须改变传统的刑法教义学，将所有形式的人口拐卖(收买被拐卖妇女，以迫使或组织其卖淫；收买被拐卖妇女，以迫使其出卖器官；收买被拐卖妇女，以供自己奴役；等等)纳入其定义中，以有效遏制买卖妇女行为。

人格尊严在刑法上保障，首先在于人身安全、人身自由的确保，这在刑法分则侵犯公民人身权利、民主权利罪中得以集中体现。在刑法已经形成完善的保护体系的前提下，刑法教义学需要反思“买卖同罪”之法理根据缺失问题，并正确处理刑法与民法之间的关系，扩充相关犯罪行为的概念。

二、买卖行为不宜评价为同罪

刑法中存在买卖枪支、买卖假币同罪的规定，但也有买卖毒品、买卖野生动物等不同罪的规定。那么，拐卖与收买妇女的行为是否应当实行同罪同罚(即买卖同罪)？这既是一个立法问题，也是一个法教义学命题。就立法来说，涉及是否将两个罪名合二为一，把拐卖与收买行为定义为相同性质的行为，或者提高收买被拐卖妇女罪的法定刑，以实现买卖行为同罚。就教义学而言，需要从本质上回答拐卖行为与收买行为是否属于共同犯罪，如果按照共同犯罪处理是否会违背罪责原则。从法教义学角度的思考，也会为立法论层面的讨论提供参考，从而得出立法修改与否的解答方案。

(一)刑法合并或分立罪名的法理根据

“买卖同罪”有两种含义，一种是买卖行为都属于犯罪，以改变以往买方不成立犯罪或在特定条件下不成立犯罪的情况。一种是把拐卖妇女与收买被拐卖妇女的行为，归类为同一犯罪，即买卖同罪同罚。早期学者讨论的“买卖同罪”是指第一种含义，①(9)①参见翟永太：《“买卖同罪”是铲除拐卖犯罪土壤的利器》，载《人民公安报》2015年9月10日，第003版。近期学者讨论的“买卖同罪”是指第二种含义。由于《刑法修正案(九)》已经实现了第一种类型意义上的买卖同罪，本文所言的买卖同罪是指第二种情况。对买卖妇女来说，有学者主张，“拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪构成共同对向犯，但两者的刑罚严重失衡，不符合共同对向犯的基本理论。”②(10)②罗翔：《论买卖人口犯罪的立法修正》，载《政法论坛》2022年第3期，第132页。亦有人大代表提出议案，主张合并《刑法》第240条和241条，把两罪合并成为“拐卖、买受妇女、儿童罪”。③(11)③参见巨云鹏：《全国人大代表潘向黎：建议买卖同罪同罚 终止拐卖妇孺悲剧》，载https://wap.peopleapp.com/article/6538794/6418738，2022年3月9日访问。从理论上看，这是基于构成要件行为和之后行为的连接关系，把A和B两个异质的构成要件，基于法益保护的同一性，合并为一个新的构成要件。

作为前提，买卖同罪主要是一个罪名设置问题，然后才是行为同罚问题。同罚并不是罪名设置的关键要素，因为单一罪名中的不同行为，最终量刑结果也会有差异，例如，抢劫罪中的暴力、胁迫手段，尽管都会使被害者丧失反抗能力，但暴力行为对人身法益的侵害就高于胁迫行为，两者最终的量刑结果会有差异。再如，强奸罪中的强制性性交与乘机性性交、诈术性交，都不是基于受害者的同意而为，但利用他人醉酒状态实施的乘机性性交，在量刑结果上就与以暴力方式实施的强制性性交不同。

坚持一行为侵害一法益符合独立构成要件，属于单一罪名。坚持多个行为(非复数行为)侵害一法益符合独立构成要件，属于选择罪名。刑法中存在一定数量的选择性罪名，例如，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，在这一罪名中，买卖行为实行同罪。无论是单一罪名，还是选择罪名，立法者将其设置为一罪的前提是，只有相同性质的一类行为或多类行为，并包含无数个犯罪事实，且侵害法益具有同一性，故适用一个构成要件予以评价。相反，如果有多个犯罪事实或侵害法益不具有同一性，则不宜在同一构成要件中予以评价，例如，盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益罪。

对不同性质的行为，设置不同罪名和法定刑，既是刑法明确化的体现，也是罪刑均衡原则的基本要求。刑法明确化包括个罪之构成要件的明确化与法定刑的明确化，个罪之构成要件的明确化不仅意味着刑法条文的含义固定、意思清晰和能为受规范者预见，而且意味着需要正确对待不同犯罪的界限。此罪与彼罪界限上的模糊不清或设置不当，也会导致刑法不公、侵犯人权等恶果，需要予以避免。以行为犯为例，行为犯有单行为犯与复行为犯之分，前者是指只包含一个构成要件行为的犯罪类型，后者是指包含两个以上构成要件行为的犯罪类型。④(12)④参见陈兴良：《虚开增值税专用发票罪：性质与界定》，载《政法论坛》2021年第4期，第61页。从刑法的明确性原则出发，立法者应尽量采用单行为犯，因为复行为犯往往会带来解释论难题。例如，《刑法》第133条“危险驾驶罪”中，追逐竞驶有“情节恶劣”限制，违规运输危险化学品有“危及公共安全”的限制，这就造成一个罪名有抽象危险犯、具体危险犯、结果犯的情况。罪刑均衡原则是基于主观罪过、客观危害等考量，强调罚当其罪，以免出现重罪轻罚或轻罪重罚等不符合刑法正义的现象。在立法过程中，把轻罪不当归类到重罪或把重罪不当归类到轻罪，均违背罪刑均衡原则。

构成要件具有犯罪个别化机能，不同犯罪由不同内容之构成要件的行为类型组成。影响个罪之构成要件设置的因素有：(1)构成要件行为。与构成要件行为有关部分，包括行为情状、行为手段(方法)、结果、因果关系等。刑法的重心是行为不法，相对于不法结果、因果关系而言，构成要件行为是最为关键的。毕竟，立法者只能禁止实施某种行为，但往往没有办法禁止某种行为向前发展造成某种结果。行为手段又是构成要件行为的关键，刑法对行为手段的规定，例如，是杀人还是伤人，不仅旨在限制个罪之构成要件的行为类型，而且有助于立法者设置不同的个罪之构成要件。(2)主观的要素。故意与过失犯罪属于互斥性构成要件，例如，故意杀人罪与过失致人死亡罪，刑法不应出现既有故意犯罪又有过失犯罪的情况。(3)个罪的保护法益。构成要件与违法性乃表里的推定关系，就个罪之构成要件设置而言，必须以所保护法益的同质性为判断标准，单个罪名包含不同类型的行为所侵害的法益性质，必须是相同的，即具有同质性。立法者不能把两个侵害法益不同的行为置于相同个罪的构成要件中。①(13)①参见姜涛：《生物刑法与环境刑法分离论之提倡》，载《政法论坛》2021年第5期，第114页。同时，个罪的保护法益对个罪之构成要件行为的理解亦有决定意义。例如，抢劫罪、敲诈勒索罪的行为手段都可能是胁迫，但解释学对两罪中“胁迫”的定义不同，前者是以暴力为后盾的胁迫，后者还包括其他胁迫方式。

类型直接指向“事物的本质”，②(14)②[德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物的本质——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第110-111页。在事物本质涵摄下的类型区分，固然对刑法教义学具有意义。例如，受贿罪中违背职务的受贿与不违背职务的受贿、直接受贿与间接受贿的区分，这一区分有助于正确评判行为的不法程度。但是，这并不是刑法立法考量的重点，立法不必事无巨细般列举构成要件所涵摄的所有行为类型，事实上，刑法立法也做不到。立法者若想使两个含有共同不法要素的构成要件包含在同一罪名之下，那么必须思考两者的保护法益是否相同，以及在构成要件上是不是一种“A”和“非A”的互斥关系。立法者只能把具有共同不法要素的行为规定在同一罪名之下，而不是相反。买卖同罪意味着“多罪一名”，即把不同构成要件置于同一罪名之下，会导致个罪之构成要件与罪名之间的不一致。“多罪一名”将不同个罪的构成要件糅合在一起，这会引起刑事政策层面不能忍受的罪刑失衡，这一失衡现象可以从宏观与微观两个层面分析。从宏观层面：第一，这通常是“立法宜粗不宜细”立法政策的体现，最为极端的例子是口袋罪。第二，存在不能充分评价、精确评价问题。侵害同一法益的行为亦可以被规定为数罪，以伪造货币与使用伪造的货币为例，伪造货币行为和使用货币行为均具有明确的构成要件内涵，对法益的侵害阶段与侵害强度不同，两者也不属于预备阶段与实行阶段的吸收关系，两者之间没有相互取代或涵盖的可能性，如果将两者评价为一罪，存在不能充分评价的疑虑。③(15)③参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2009年版，第774页。从微观层面：第一，法院会对不同性质的行为实行同罪同罚，例如，对拐卖妇女的行为与收买被拐卖妇女行为同罪同罚，忽视两种行为的不法性程度差异，导致罪刑失衡；第二，买卖同罪把两者行为之间的接续，解释为继续犯，存在明显的偏差。收买被拐卖妇女的行为，并不是拐卖妇女行为的继续犯，而是两种不同时空所发生的独立犯罪行为。

(二)拐卖与收买妇女的行为不宜同罪

有学者主张，“就拐卖行为与收买行为在不法构造中的地位问题而言，二者并非正犯与共犯的关系，而是构成共同正犯。”④(16)④劳东燕：《买卖人口犯罪的保护法益与不法本质——基于对收买被拐卖妇女罪的立法论审视》，载《国家检察官学院学报》2022年第4期，第70页。这一观点其实是把拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪理解为同质对向犯。从刑法教义学分析，对向犯有同质对向犯(彼此同罪)与异质对向犯(彼此异罪)之分，⑤(17)⑤参见陈兴良：《关涉他罪之对合犯的刑罚比较：以买卖妇女、儿童犯罪为例》，载《国家检察官学院学报》2022年第4期，第7页。拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪属于异质对向犯，因为拐卖妇女和收买妇女的区别在于行为方式、可谴责性基础、法益侵害程度的差异，具有不同的不法内涵与本质。从行为方式的角度来看，拐卖和收买之间的区别是种类问题而不是程度问题，收买被拐卖妇女并不是拐卖妇女行为的延续，而是一种独立的犯罪行为。从可谴责基础看，两者并不属于复行为犯的承继共犯，具有完全不同的犯罪故意。从侵害法益来看，拐卖妇女使被拐卖者完全丧失人身自由和人身安全，收买被拐卖妇女并不必然导致被拐卖者丧失人身自由和人身安全，但会处于弱势地位，她的未来生活由收买者及其家庭成员所主导。

1.拐卖妇女与收买被拐卖妇女的行为方式不同

刑法可以被视为指示民众如何进行的指令，以创建一套符合立法者、哲学家和政治家意图的规则体系。刑法中的具体罪名是以具体行为为标准建构起来的，旨在宣示刑法所禁止或允许的行为类型，并为司法机关提供裁判依据。同时，刑法是行为规制法，立法者将刑法禁止的行为类型化，并明定其构成要件，在此意义上，构成要件即成为违法类型。为此，有必要回答两个问题：刑法中个罪之构成要件涵摄的行为类型是什么，它们的评判标准是什么？

行为方式是个罪之构成要件区分的关键要素，能够发挥个罪之构成要件的区分功能，如果属于相同行为，则立法者需要将其规定在同一个罪的构成要件当中。归纳来看，刑法中个罪之构成要件的行为有四种关系：异质关系、同一关系、从属关系、交叉关系。其中多数属于异质关系，即此罪的构成要件行为A与彼罪的构成要件行为B之间属于不同性质的行为。个罪的构成要件不应当属于同一关系，如果立法者把A和B两种性质不同的行为规定为同一的个罪之构成要件当中，则属于立法错误。个罪的构成要件行为之间具有从属关系、交叉关系的情况，会导致法条竞合问题，例如，以放火方法杀人，放火行为和杀人行为之间具有从属关系。从解释论角度，个罪之构成要件的行为关系是法条竞合研究的事实基础，有助于明确法条竞合的范围及类型。从立法论角度看，个罪之构成要件的行为关系，是确定个罪之构成要件涵摄类型的事实基础，如果设计不科学，不仅影响个罪之构成要件的功能发挥，而且会导致不必要的法条竞合。买卖同罪是否合理，关键在于判断收买被拐卖妇女行为和拐卖妇女行为是否具有异质关系。

立法者设定个罪的构成要件，有其目的方面的考量，如果设计一个构成要件即可实现目的，则没有必要再设计其他构成要件。因此，决定罪名设置的首要因素是，不同个罪的构成要件之间是否具有异质关系及其判断标准。笔者认为，暂不考虑主观因素，“异质关系”的客观判断标准有三：(1)相同重大事实的标准，例如，以非法手段剥夺他人生命，其手段有枪杀、刀杀、药杀等，最终均指向被害者死亡这一不法结果。(2)用法律上的相似性或承继性标准来解释。例如，以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女的行为，拐骗等五种具体行为之间具有相似性或承继性，均指向拐卖妇女这一不法行为。(3)同一法益受到保护的问题，即从不法行为实质不法的内涵，行为所侵害的法益具有同一性。在法益保护同一性的前提下，若属于行为指向相同重大事实，或行为法律上的相似性或承继性，则可以认定为具有同质关系，否则，即属于异质关系。例如，尽管均属于侵犯财产权犯罪，盗窃与侵占、敲诈勒索与抢劫等因为行为方式不同，体现犯罪之实质不法内容的要素存在差异，而被刑法规定为两个独立罪名。同理，拐卖妇女与收买被拐卖妇女的行为方式不同，拐卖者以虚假的高薪就业机会、模特职业等方式来招募受害者。在受害者不知情的情况下，工作机会是虚假的，恋爱通常是一种策略。这些招募策略在拐卖妇女案件中很常见，然后以暴力、胁迫或剥夺人身自由方式控制被拐卖妇女并将其出卖。收买者是以金钱换取被拐卖妇女，与拐卖者的行为手段完全不同，不具有将它们规定在同一个罪之构成要件下的事实基础。

这种区分性立法在刑法典中比较常见。以器官移植为例，器官移植如收买被拐卖妇女一样，同样是卖方市场与买方市场之间的差异，促成了通过贩卖人口方式实施组织出卖人体器官犯罪的发生。我国《刑法》第234条之一规定的“组织出卖人体器官罪”，即是针对该种行为规定的独立罪名，但是，刑法并没有规定“收买人体器官罪”，即对买方行为并不处罚。自1990年代后期以来，各国器官移植的买方市场越来越大，器官供需不平衡导致患者试图非法获取器官，而不少贫困者被贩卖或通过物质激励等手段进行器官摘除，以满足买方的市场需求。器官贩卖作为人口贩卖的新形态，是联合国《关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》(以下简称“贩运议定书”)禁止的重要内容，而欧洲委员会2015年3月25日《反对贩运人体器官公约》(CETS 216)将其视为剥削捐赠者活体器官的一种形式。非法摘除器官会导致对身体完整性的严重侵犯，而且往往还会造成相当大的个人和公共健康风险。但是，刑法并没有把收买器官的买方行为作为犯罪，①(18)①当然，收买器官者在某些情况下可能被认定为为犯罪的教唆者而成立组织出卖人体器官罪的共犯。且即使出卖者真实承诺出卖器官，也不影响组织出卖人体器官罪的成立。②(19)②参见张明楷：《刑法学》(第六版)，法律出版社2021年版，第1127页。

2.拐卖妇女与收买被拐卖妇女的可谴责基础不同

从责任原则的角度来看，责任意味着可谴责性及其程度，责任有两种可能的情况出现：强制承担责任或宽恕、减轻。责任设置必须具有创造性，立法者必须遵循一个人应该努力减少不良社会现象(犯罪)的规则，而不是忽视甚至支持它们发生。出于纯粹预防目的而对较小责任施以较高刑罚的现象是否正当？众所周知，责任无法测量，更不能量化为精确数值，①(20)①参见[德]希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第229页。这种责任衡量难题在对向犯中体现较为明显。买卖同罪的基本理由是买卖妇女行为属于对向犯。诚然，刑法中有同罪的对向犯，例如，“非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪”“出售、购买假币罪”。也有不同罪的对向犯，例如拐骗儿童罪、拐卖儿童罪与组织儿童乞讨罪；受贿罪与行贿罪；制造假币罪和使用假币罪；等等。不同罪的对向犯处罚不同，以制造假币和使用假币的行为为例，两种不同的行为类型，尽管都是侵害货币管理秩序，且使用假币还会侵害他人财产权，但不能说使用假币是造成制造假币的原因，对其设置更重或相同的法定刑。相反，刑法对制造假币行为设置重罪名和重刑罚，故以对向犯为由主张买卖同罪并不成立。

就犯罪模式而言，如果对拐卖妇女与收买被拐卖妇女实行同罪同罚，只能选择复行为犯的承继共犯模式。所谓“复行为犯的承继正犯”，是指在先行为人已经实施了复行为犯的前行为后，后行为人以共同的犯罪故意实施后续行为的情况。②(21)②参见陆诗忠：《复行为犯之基本问题初论》，载《现代法学》2007年第6期，第167页。复行为犯的承继正犯理论把拐卖妇女行为与收买被拐卖妇女行为理解为前后行为之间的接力，且这种接力必须以共同的犯罪故意为基础。然而，在通常情况下，拐卖妇女行为人与收买被拐卖妇女人的犯罪故意并不相同。实践中并不排除收买者教唆拐卖者拐卖妇女并予以收买的例外情况，但更多是拐卖者与收买者之间不存在共谋的情况。对于例外情况来说，收买者与拐卖者之间具有事前通谋，需要对收买者与拐卖者以拐卖妇女罪的共同犯罪处理，两者属于同罪的情况。对通常情况而言，收买者与拐卖者之间并不具有事前通谋，不宜按照复行为犯的承继共犯模式对待。

3.拐卖妇女罪与收买被拐卖妇女罪的保护法益不同

犯罪是具有法益侵害的行为，不同类型的行为具有不同的法益侵害，需要区别对待。同时，个罪的构成要件是对规范层面之犯罪概念逻辑分析的结果，这种分析又实质性地取决于个罪的保护法益。买卖同罪意味着把收买被拐卖妇女与拐卖妇女行为纳入同一罪名，若两种行为侵害法益不同，这就会面临逻辑矛盾，反而不利于确保司法适用的同一性。收买被拐卖妇女罪是对被收买者的人格权的严重侵犯，并不必然影响妇女的人身自由或人身安全，而拐卖妇女、儿童罪并非如此，拐卖妇女、儿童罪的保护法益是被拐卖者的人身自由和本来的生活场所的安全，③(22)③参见杨金彪：《拐卖妇女儿童罪的几个问题》，载《现代法学》2004年第5期，第74页。并破坏被拐卖者家属的亲权。尽管这也可能涉及被拐卖妇女的人格权和人格完整，但对被拐卖妇女的人格权和人格完整侵害强度不同，其持续时间往往较短。就此而言，收买被拐卖妇女的行为，并不是对拐卖妇女罪的延续，两者的保护法益不同，不能把收买被拐卖妇女的行为视为拐卖妇女罪之继续犯的后续行为。

(三)为提高收买者的处罚力度而主张买卖同罪不可行

从以刑制罪角度看，如果有必要单独提高对收买被拐卖妇女罪的法定刑，那么，对拐卖者和收买者实行买卖同罪，就有一定的合理性支撑。相反，如果在目前规范体系下就可以实现罪刑均衡，就没有必要买卖同罪。因此，关于有无必要单独提高对收买被拐卖妇女罪的法定刑的讨论，算是对“买卖同罪有无必要”问题讨论的进一步延伸。

在“铁链女”事件发生后，主张提高收买被拐卖妇女罪的法定刑，④(23)④此外，除提高法定刑外，还有观点主张以新罪名来规制买卖妇女的行为，用“劫持并转让控制妇女罪”代替“拐卖妇女罪”，用“受让控制妇女罪”来代替“收买被拐卖妇女罪”，从而提高对买卖妇女行为的量刑。参见盛洪：《建议用“劫持并转让控制妇女罪”替代“拐卖妇女罪”》，载http://new.qq.com/rain/a/20220220A05OXK00,2022年3月10日访问。然而，改变罪名的名称是否就能让处罚更为合理？这种建议的实际价值值得商榷。以消除“买方市场”，成为社会各界的呼声。不过，有学者表达了否定观点，认为收买妇女罪只是后续重罪的预备犯，刑法不应承担泄愤功能，不能一味提高处罚收买者的刑罚。①(24)①参见车浩：《收买被拐卖妇女罪的刑罚需要提高吗？》，载微信公众号“北大法律信息网”，2022年2月8日。还有观点认为，拐卖行为与收买行为的不法内容完全不同，两者间的法定刑差异存在事实依据。②(25)②参见陈金林：《如果白雪梅有随时进行无限防御的权利》，载微信公众号“金林的刑法学通识”，2022年2月9日。不难发现，主张提高法定刑的学者经常围绕在被害人的悲惨处境以及加害人的恶性上面强调受害者的权利和脆弱性。法律亦围绕着三个关系紧密的面向展开：遭受痛苦的被害者、残暴的加害者以及法律体系的建构。这种论述很容易因社群主义的愤怒共情而为立法者所采纳，包括对买卖妇女采取从严打击的刑事政策。本文并不反对将买卖妇女行为予以严惩，这种严惩既是反映一个国家防制犯罪的一面镜子，也具有国际法基础。纵观人类社会的演进史，早期曾承认人口贩卖的合法性，把人当作商品来对待。但是，到了现代社会，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，贩卖人口都被认为是一种严重侵犯人身安全与人格尊严的犯罪，需要予以刑罚处罚。买卖妇女、儿童犯罪行为严重影响到人类最基本的权利，包括生命权、身体完整权、性自由、行动自由、人格完整、荣誉等，必须予以从严处罚。但是，在对拐卖妇女行为严惩的同时，是否需再对收买被拐卖妇女行为予以严惩，需要小心求证。笔者认为，提高收买被拐卖妇女罪的法定刑并不必要，刑法教义学不能从单向角度来观察拐卖妇女与收买妇女的不法程度，而必须通过双目镜片来看待，以便清楚地了解两种不同行为的犯罪逻辑及其所涉及的不法内涵。

第一，单一加重处罚并不可取。作为前提，反对重刑主义应当是现代刑法立法的题中之义，③(26)③参见周光权：《法定刑配置的优化：理念与进路》，载《国家检察官学院学报》2022年第4期，第47页。也是刑法理论的基本坚守。诚然，防止妇女、儿童等成为受害者，是反人口买卖政策的重要内容。收买被拐卖妇女手段的残暴化，配合媒体的不断报道，引发群愤。反思现行立法将收买犯罪定位为轻罪的不合理之处，通过提高法定刑以增加犯罪者的成本，就成为不少学者呼吁的刑法修正方案。④(27)④参见劳东燕：《买卖人口犯罪的保护法益与不法本质——基于对收买被拐卖妇女罪的立法论审视》，载《国家检察官学院学报》2022年第4期，第70页；贾健：《收买被拐卖的妇女、儿童罪之法定刑反思》，载《西南政法大学学报》2022年第2期，第117-127页。参见夏伟：《收买被拐卖的妇女、儿童罪定罪量刑规则研究》，载《西南政法大学学报》2022年第2期，第139-152页。但也有观点认为，将收买行为重刑化会使基层执法者在办案时思虑其他案外问题，反而倒逼更多的犯罪黑数。⑤(28)⑤参见车浩：《收买被拐卖妇女罪的刑罚需要提供吗？》，载微信公众号“北大法律信息网”，2022年2月8日。刑事政策是以刑法为依据形成的预防犯罪策略，从刑事政策层面看，增加个罪的法定刑，例如，对收买被拐卖妇女罪增设加重的犯罪构成，有助于增加犯罪成本。但是，正如我们所知，故意杀人罪、抢劫罪、贪污罪均有死刑设置，但并没有起到消除犯罪的效果，至于在减少犯罪层面有多大作用，至今仍缺乏有效数据统计。逻辑上的正确未必能经得起实践检验，司法是一种实践逻辑，而不是单纯的理论逻辑。从法理上分析，法律权利属于那些最重视法律权利的人，法律责任属于能够以最低成本承担法律责任的当事人，并且纠纷解决的交易成本最小化时，法律纠纷就能得到有效解决。这一司法规则对刑事案件同样适用，这正是司法实践对“拐卖者严厉打击、对收买者从轻处罚”的原因，这一处理规则如同“受贿罪与行贿罪”的打击困境；相反，则可能出现更糟糕的结果。提高法定刑只意味着对买卖妇女的短期和即时反应，反而掩盖了发现难、起诉难与定罪难以及司法机关不作为的司法现实，导致警察执法危险增加而破案能力降低，进而增加犯罪黑数。犯罪黑数损害一个国家的反拐工作，具体又取决于受害者是否愿意协助调查和起诉他们的收买者。实践证明，刑罚处罚过于严厉会损害特殊预防的需要，也会降低案件的发现概率。对于被拐卖妇女而言，由于和其所谓的丈夫(收买者)长期共同生活，通常具有一定的感情基础，如果对收买被拐卖妇女罪规定较重法定刑，反而会导致被拐卖妇女不愿意协助调查和起诉，这种犯罪黑数的增加反而不利于预防犯罪。

第二，拐卖妇女、儿童罪设置加重的犯罪构成要件，把强奸、非法拘禁等作为该罪的法定加重处罚情节并不合理。拐卖妇女与强奸妇女、拘禁妇女等行为之间具有关联，但并不是拐卖妇女的必要手段，两者之间不是一种吸收关系，且罪名具有指引功能，把强奸、拘禁等作为拐卖妇女、儿童罪的加重处罚情节，会导致裁判文书说理中的不充分评价问题，难以发挥刑法的行为规制机能，因此需要予以立法修正，对其采取收买被拐卖妇女罪的处罚模式。这对是否提高收买被拐卖妇女罪的法定刑具有参照意义，在现有刑法体系下，基本上可以实现罪刑均衡，即借助收买被拐卖妇女罪、强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等的数罪并罚，可以对社会危害性大的犯罪人科处较重的刑罚。若对该罪如同对拐卖妇女、儿童罪一样，设置加重的构成要件，且将其设置为“3年以上10年以下有期徒刑”，则可能导致比原有刑法体系处罚更轻的结果。例如，把收买被拐卖妇女后强奸作为加重处罚情节，反而可能带来比收买被拐卖妇女罪、强奸罪数罪并罚更轻的量刑结果。

第三，不能以收买者是买方市场，为杜绝源头而对其重罚。把收买者作为买方市场，主张“收买被拐卖妇女是因、拐卖妇女是果”而对收买者予以重罚的理论逻辑存疑。首先，尽管正是收买者的需求，以及他们向犯罪网络支付巨额资金的意愿，才助长了拐卖妇女行为滋生与发展，但这只是为拐卖妇女行为提供了机会或者条件，通常不应当将拐卖妇女的结果溯源归责于源头的收买行为。其次，这一立法取向可能会直接导致买方以拐卖方式控制妇女以实现其结婚或奴役目的。行为人此时的基本理性通常是：既然拐卖妇女和收买被拐卖妇女的罪名和处罚是一样的，那么不如自己直接拐卖妇女。再次，在个罪之法定刑设置上需要正确处理预防刑与责任刑的关系，而不能只考虑责任刑。这一观点不仅忽视了“犯罪家庭”的特殊性——行为人买妇女通常是为了结婚或传宗接代，而且缺乏预防的必要性考虑，人贩子实施的拐卖犯罪很可能具有重复性，而收买者实施的收买犯罪很可能具有一次性。①(29)①参见张磊、刘丛丛：《通过减少存量、遏制增量打击拐卖妇女、儿童犯罪》，载《青少年犯罪问题》2022年第4期，第18-19页。固然，对被害人的伤害是犯罪的一个必要组成部分，但是刑法理论仍需思考行为人犯罪的原因、再犯的可能性等。最后，因果关系判断也是难题。犯罪市场如同商品市场，并不是消费者的需求引导产品开发，而是某种意义上商品研发与生产引导消费者，这就是犯罪学中所谓的“推力”与“拉力”的关系：推力指的是那些将犯罪从一种情形推向另一种情形的因素，如收买者的收买妇女；拉力则是指将犯罪拉向某种情形的因素，②(30)②参见[加]卡洛·莫塞利、马蒂尔德·达科特、[意]泛论蒂娜·邓迪：《犯罪团体的流动研究》，邱格屏译，载《青少年犯罪问题》2014年第3期，第99页。如拐卖者拐卖妇女，两者之间有一定关联，但并不存在因果关系。以行贿行为与受贿行为为例，刑法规定有介绍贿赂行为的情况下，究竟受贿行为是因，还是行贿行为是因，刑法理论有不同观点，若行贿行为是因，受贿行为是果，刑法对行贿罪的处罚当重于受贿罪，但事实却相反。

第四，所谓贩卖鹦鹉与贩卖妇女处罚力度不同的逻辑存在缺陷。有观点认为，不能以贩卖鹦鹉的刑罚轻重来论证是否应提高收买妇女罪的刑罚，两者间不存在直接、必然的逻辑推导关系，不能由此就提高收买行为的刑罚。③(31)③参见柏浪涛：《收买罪是否需要提高法定刑？》，载微信公众号“雅理读书”，2022年2月9日。实际上，贩卖鹦鹉等动物所涉嫌的非法出售珍贵、濒危野生动物罪的法定刑过重，这需要借助收买被拐卖妇女罪的法定刑进行检讨，而不是反过来以非法出售珍贵、濒危野生动物罪的法定刑为基准，来反思收买被拐卖妇女罪的法定刑过轻。

刑法的稳定性是刑法发挥行为规制机能的基础，除非具有重大修法理由，刑法应当保持稳定。当前司法机关之所以对买卖妇女行为打击不力，并不是刑法立法的重大缺陷，而是理解刑法上存在偏误。在立法没有必要提高收买被拐卖妇女罪之法定刑的情况下，如何通过刑事法网严密，以实现罪刑均衡就十分必要。个罪的构成要件本质上就是一个复合性与相对性的概念，会随着时空条件而改变。如何在现有刑法体系下追寻惩罚强度与惩罚概率之间的平衡点，以有效预防买卖妇女行为和破解犯罪黑数难题，就需要刑法教义学给出更为合理的解答方案。

三、买收行为对关联犯罪认定的制约

收买被拐卖妇女后往往涉及非法拘禁、强奸、侮辱等行为，对此，《刑法》第241条第2款、第3款规定了强奸罪、非法拘禁罪、侮辱罪等关联犯罪，并在第4款规定对收买被拐卖妇女罪与强奸罪、非法拘禁罪等应当数罪并罚。其中，最具有争议的问题是，收买被拐卖妇女后有虐待行为的，是否成立虐待罪？有发生性关系的行为，在什么情况下成立强奸罪？这些问题需要进一步研究。本部分侧重的是，收买被拐妇女行为对其他犯罪认定的制约问题。

(一)买卖婚姻之后发生的“虐待”不成立虐待罪

《刑法》第260条规定的“虐待罪”限于家庭成员之间，非家庭成员(如男女朋友)发生的虐待行为不成立虐待罪。什么是“家庭成员”，《民法典》第1045条第3款将其定义为“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属”。由此可见，对于收买被拐卖妇女并予以虐待的，是否成立虐待罪，其关键在于被拐卖妇女是否属于家庭成员。

认定这一问题的关键是收买被拐卖妇女并进行婚姻登记，是否具有婚姻上的效力，这涉及婚姻不成立制度。《民法典》未建立婚姻不成立制度，从民法规范来看，《婚姻法》第10条规定无效婚姻的四种情形，并不包括买卖妇女的情况。而《婚姻法》第11条规定的婚姻撤销，则必须以受胁迫的一方向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻为前提条件。从婚姻法角度，如果被拐卖妇女属于被胁迫的情况，尽管有权撤销婚姻，但必须满足请求撤销婚姻的程序要件。如果不能满足这一程序要件，则婚姻继续有效。新颁布的民法典基本上延续了婚姻法的规定，《民法典》第1051条规定了婚姻无效的三种情况，①(32)①《民法典(草案)》将身份证被冒用等“被结婚”的情况规定为无效婚姻，后予以删除。第1052条、第1053规定了婚姻撤销的条件。为何《民法典》没有规定买卖妇女的行为无效？就原因而言，人体细胞、人体组织都可能成为法律的客体，但人不可能是法律的客体，故不宜为民法典予以规制。

从这个角度看，似乎收买被拐卖妇女并进行婚姻登记具有婚姻上的效力，收买者与被收买者之间属于家庭成员。这也正是多地人民法院裁决驳回被拐卖妇女申请离婚申请的规范依据。例如，在张某诉求离婚案中，法院审理认为，“本案中，原告称于2005年被拐卖至被告家并受胁迫结婚，但是至今已经过去将近9年之久，这期间原告不曾报警，也未采取其他方式解除婚姻关系。并且原告庭审中称是其外出挣钱养家，被告在家中带孩子，可见原告人身自由并未受到完全限制，如若真是被拐卖或受胁迫，完全有机会采取手段解救自己。对于原告庭审中提出的所谓的人身自由只是相对的自由，本院不予采信。”②(33)②江苏省宿迁市宿城区人民法院[2014]宿城民初字第1716号民事判决书。然而，上述认定其实混淆了刑法与民法的关系。例如，对盗窃犯盗窃的财产，被害人只能以刑事附带民事诉讼方式主张自己的权利，并不能单独提起民事诉讼。一直以来，由于没有对离婚案件实行犯罪线索移交制度，即人民法院在审理离婚诉讼过程中发现拐卖妇女、收买被拐卖妇女犯罪线索的，应当终止审理，将案件移交给公安机关调查取证，由此导致离婚诉讼裁判中的错误认定，把本属于买卖妇女犯罪，认定为有效婚姻，堪称司法之恶。

刑法上的犯罪认定是形式判断与实质判断的统一，刑法上的实质判断对民事行为的效力具有制约关系，即通过违法犯罪方式实施的民事法律行为，属于无效行为，简称“若涉罪，则无效”。众所周知，刑事责任与民事责任不同，前者重视惩罚及预防，后者侧重于补偿损失或法益恢复。③(34)③参见刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，载《中国社会科学》2020年第4期，第133页。面对相同行为，刑法与民法的考察角度和规制方式都有所不同。刑法理论对刑法与民法关系的研究，多将刑法与民法的关系分为绝对从属、相对从属、相对独立、绝对独立四种，④(35)④参见于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，载《中国法学》2018年第4期，第86-87页。并集中于“民事法认可或者允许的行为能否排除刑事违法性”这一主题。⑤(36)⑤参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学·总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第397页。在涉及刑民交叉的情况下，若行为人实施的行为构成犯罪，那么对该行为的民事法律效果是否具有影响？以非法吸收公众存款案为例，对于合同的效力理论分别有“合同无效说”“合同有效说”与“区别对待说”等分歧。⑥(37)⑥参见李兰英、陈传铿：《网络融资的民刑交叉困境与抉择》，载《甘肃政法学院学报》2019年第1期，第6页。司法实践对此的处理往往是，基于合同相对方的利益考量而认定民事行为有效。例如，在杨某职务侵占一案中，杨某作为公司的售楼部经理，虚构商铺具备销售条件的事实，利用保管的购房合同、专用印章等与客户签订房屋买卖合同，骗取客户购房款1 011万元。①(38)①参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考(总第111集)》，法律出版社2018年版，第100页。本案的犯罪认定有两种思路，一种是杨某的欺骗行为构成诈骗罪，此时，犯罪被害人是购房者，由此会导致合同无效。另一种是，购房者的买房行为有效，杨某尽管存在欺骗行为，但其与客户签订的合同构成表见代理有效，杨某把所得购房款据为己有，应构成职务侵占罪，本案的被害者是杨某所在单位。法院最终选择杨某的行为成立职务侵占罪，这一选择隐含着保护善意第三人的政策目的。笔者认为，刑法理论目前对刑法、民法关系的讨论集中于经济犯罪部分，并集中于民法上允许的行为，是否也属于刑法所允许的行为，严格的违法一元论、缓和的违法一元论、违法相对论和违法多元论等与此相关。经济犯罪涉及财产损害补偿问题，主张刑事犯罪与民事侵权、民事违约采取独立的评价体系有一定的合理性，否则，这不仅会使民法的规范目的落空，而且从某种意义上构成刑法对民法的“侵略”，不利于保持法秩序的统一性。

但是，收买被拐卖妇女并登记结婚涉及身份关系。身份关系的认定必须强调“若犯罪，则无效”的法理。从形式判断的角度看，被拐卖妇女与收买者之间属于事实婚姻或有结婚登记证书，两者之间属于夫妻关系。但是，从实质判断的角度，被拐卖妇女与收买者之间基于收买者的犯罪而成立的婚姻是违法的，这种婚姻完全违背意思自治原则，且违背社会善良风俗并不成立。婚姻制度必须遵循意思自治原则，有学者指出，“意思自治在婚姻家庭编中表现为纯粹亲属身份行为与身份财产混合行为，前者参照适用民法典总则编中的法律行为制度时应兼顾家庭法的特殊价值取向；后者兼具家庭法与财产法的双重价值，工具价值逐渐增强而伦理因素渐趋削弱，参照适用合同编与物权编等规范时具有更大的自由度。”②(39)②冉克平：《论意思自治在亲属身份行为中的表达及其维度》，载《比较法研究》2020年第6期，第120页。这一观点具有合理性，涉及婚姻成不成立的身份关系认定，必须优先考虑婚姻法中自由、安全和平等的特殊价值取向，不能让婚姻成为不追究犯罪或错误认定犯罪的“挡箭牌”。关于这一主张的进一步理由是：

第一，民事裁判上对被拐卖妇女婚姻效力的维持，并不能成为刑事案件中认定婚姻效力的根据。从裁判文书网公布的离婚案件来看，有一定数量离婚纠纷的原告系主张自己被拐卖而来，但因缺乏证据证明，且与被告人长期共同生活而被认定为事实婚姻。这种司法裁判并无在审理中因发现拐卖妇女线索而移交公安机关，导致不少被拐卖妇女缺乏法律救济，从某种意义上助长了收买型婚姻的滋生。从法理上分析，当法律不能看到被害人多元存在与复杂的道德冲突，法律的施行往往无法达成保障人格尊严的目标，甚至使被害人被社会所排除。此时，法律的创造性功能不彰，可能成为偏向于具有压制性。③(40)③参见王晓丹：《法律的压制性与创造性——人权与人口贩运法制的被害者主体》，载《政大法学评论》2014年第137期，第35页。因事实婚或法律婚而承认收买者与被拐卖妇女之间的婚姻有效，对被拐卖妇女来说就是一种压制，不符合法律正义。

第二，具有规范依据。根据《民法典》第153条规定，违反法律强制性规定的民事行为无效。刑法所禁止的行为均属于国家强制性规定，例如，《刑法》第241条对收买被拐卖妇女罪的规定。我国《妇女权益保障法》第39条规定：“禁止拐卖、绑架妇女；禁止收买被拐卖、绑架的妇女；禁止阻碍解救被拐卖、绑架的妇女。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年3月31日《关于当前办理拐卖人口案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《若干问题的解答》)规定：“对于有配偶的妇女被拐卖后重婚的，不以重婚论处。”众所周知，重婚罪以法定婚或事实婚为前提条件，且在认定重婚时强调实质判断。从反面解释的角度看，《若干问题的解答》实际上否定了收买者与被收买者之间婚姻的效力。

第三，婚姻是否成立首先涉及纯粹亲属身份行为，其有无效力，当优先家庭法的特殊价值取向——平等、自由与公平。《妇女权益保障法》第36-38条，分别规定了妇女平等的人身权利、妇女的人身自由不受侵犯、妇女的生命健康权不受侵犯，这构成了妇女人格尊严的重要内容。拐卖妇女、收买被拐卖妇女属于严重侵犯妇女人格尊严的行为，与家庭法的特殊价值取向明显抵牾。《婚姻法》第10条规定无效婚姻的四种情形和《民法典》第1051条规定的无效婚姻的三种情形，皆严重背离家庭法之特殊价值取向。因拐卖成立的婚姻与家庭法的基本价值取向抵牾，且违反国家强制性规定，当属于无效婚姻。

第四，收买被拐卖妇女罪的“去婚姻化”思维，对正确认定收买被拐卖妇女罪的认定至关重要。在当前我国的司法实践中，只有强迫婚姻意义上的收买被拐卖妇女的行为被定为收买被拐卖妇女罪，这就严重限缩了本罪的成立范围，与从严打击侵犯人身权利犯罪的刑事政策不符，也与人口买卖的犯罪行为类型不匹配。人口买卖包括几种类型的行为：将人员转移或引入第三国以对其进行劳动剥削；招募妇女从事卖淫和其他性剥削活动；强迫婚姻；组织乞讨或奴役；强行摘除器官；等等。当前，人口买卖已经从早期强迫婚姻朝着组织卖淫(性贩卖)、劳工剥削、街头犯罪的方向发展。其中，就劳工剥削来说，买卖对象也不再仅局限于妇女，还包括男性，以工厂或黑砖窑等行业的强迫劳动为主，并出现有组织犯罪化发展态势。因此，收买被拐卖妇女罪并不必然以强迫婚姻为条件，任何收买被拐卖妇女的行为，无论是否后期以夫妻名义生活，均属于严重侵害人格尊严的行为，应予以禁止。

有学者可能反驳指出，若不认定行为人的行为属于虐待，那么收买者对被收买者的虐待，就不成立犯罪，反而有放纵犯罪之嫌疑。从罪刑法定原则出发，虐待罪局限于家庭成员之间，这种情况确实不构成犯罪，但并不必然构成对犯罪的放纵，这是因为，一方面，如果承认婚姻是有效的，把被拐卖者视为家庭成员，则适用违背被拐卖者的意志而实施的强奸，从逻辑上被解释为婚内强奸，此时，司法机关有以虐待罪替代强奸罪适用的嫌疑。另一方面，虐待罪亦有替代收买被拐卖妇女罪的可能，即把收买被拐卖妇女罪解释为即成犯而不是继续犯，以收买被拐卖妇女的行为过了五年诉讼时效为由不追究刑事责任。但是，基于汹涌的民意，司法机关对“铁链女”案件选择虐待罪来平息民愤。可见，虐待罪认定是“和稀泥”司法的产物，带来的是收买被拐卖妇女罪的诸多错误适用，并不可取。

(二)不自由同意：买卖婚姻发生的“性行为”不属于婚内强奸

在收买被拐卖妇女后与被拐卖妇女发生性关系的，是否构成强奸罪？如果认定成立强奸罪，这种意义上的强奸罪(以下简称收买型强奸罪)中的“违背妇女意志”有何特殊性？

如前所述，收买被拐卖妇女而形成的婚姻并不成立，依此逻辑，收买被拐卖妇女后与被拐卖妇女发生性关系的，并不属于婚内强奸讨论的范畴，只有在违背妇女意志的情况下成立强奸罪。归纳而言，在收买被拐卖妇女后，因时间长短不同，发生性关系的情况大致有如下六种：(1)被持续以暴力、胁迫等方式发生性关系；(2)被以暴力、胁迫等方式发生性关系后，为了找机会逃跑主动或“同意”发生性关系；(3)被以暴力、胁迫等方式发生性关系后，认可双方系夫妻关系，并长期以夫妻名义共同生活至案发；(4)被拐卖时患有精神疾病而没有认识能力，收买者与被拐卖妇女发生性关系的；(5)被以暴力、胁迫等方式发生性关系后，因精神失常患有精神疾病而丧失认识能力，收买者与被拐卖妇女持续发生性关系的；(6)在“放飞鸽”的情况下，收买者与被“收买者”者之间自愿发生性关系。

在实践中，类型(1)完全符合强奸罪的构成要件，认定为强奸罪并不存在争议。类型(4)通常被认定为强奸罪。①(41)①例如，陆伦强奸案，参见黄忠信、方艳桓：《扶绥一老汉收买精神病人做妻 犯强奸罪领刑10年》，载http://news.gxnews.com.cn/staticpages/20100608/newgx4c0e3327-3011760.shtml，2022年3月1日访问。类型(6)因“被收买者”涉嫌诈骗，与收买者之间发生性关系，只是犯罪人实施诈骗的手段，不宜认定其违背妇女意志，不成立强奸罪。有争议的是，类型(2)(3)(5)的情况，即双方起初系被迫发生性关系，后期系妇女主动、自愿或在无责任能力状态下发生性关系，这就面临着强奸罪成立与否的争议。

笔者认为，尽管《刑法》第236条并没有“违背妇女意志”的明文规定，但是，该条列举的暴力、胁迫的共同性质是违背妇女意志，这一非法定的构成要件也已经成为司法实践的具体认定标准。所谓违背妇女意志，就是被害人的相关选择自由空间被剥夺。相反，如果行为人的性行为被评价为自由选择的结果，则上述三种均不属于收买型强奸罪。这类强奸与其他类型强奸罪不同，收买者与被收买者之间存在着人身上的控制关系，尽管在具体发生性关系的过程中，并无明显的暴力、胁迫等行为，但是这种人身控制关系，足以对被拐卖妇女造成精神上的强制，即使存在同意，仍属于“不自由的同意”。就此而言，上述三种情况均成立强奸罪。

首先，最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年4月26日《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《问题的解答》)规定：“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。”类型(2)(3)(5)不适用“一般不宜以强奸罪论处”。尽管该司法解释已经被废除，但其蕴含的价值判断仍没有过时，即从个罪的构成要件判断，行为人的行为已经构成强奸罪，但是从刑事政策角度分析，被害人已经与行为人之间建立恋爱关系或结婚，此类行为人被追究刑事责任，反而违背被害者的意志，且会带来婚恋交往中的难题。但是，《问题的解答》并不适用于上述三种情况，收买被拐卖妇女而形成的婚姻并不成立，即使后期以夫妻名义共同生活，被拐卖妇女与收买者之间的关系是一种精神控制与被控制的关系。《问题的解答》规定：“犯罪分子强奸妇女后，对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以强奸罪论处。”

其次，此类强奸系利用优势地位实施的性交。违背妇女意志，应以被害人对行为人的性交要求有所认识并予以反对为必要，这种反对可能因为被害者的脆弱性而无法进行。强奸罪之暴力、胁迫手段，只需足以压制妇女并使其丧失自由选择空间即可，至于被害人是主动还是被动、有无反抗行为等，对本罪的认定均无影响。反过来，如果被拐卖妇女是基于有效同意，则阻却强奸罪的成立。只是，在收买型强奸罪中，有效同意的认定不同于一般强奸罪，这种有效同意类似于负有照护职责人员性侵罪中的同意，当被拐卖妇女遭受收买者的人身强制时，除了接受收买者的要求，与其以夫妻名义生活，已无其他行为选项，具有明显的脆弱性。收买者正是利用被拐卖妇女的脆弱性控制妇女，使被拐卖妇女处于长期的“受害模式”。

再次，收买被拐卖妇女罪属于继续犯，而不是即成犯，在收买被拐卖妇女后，行为人的犯罪行为一直处于继续状态，直至被拐卖妇女被解救为止。在这一过程中，被拐卖妇女与收买者之间形成特别的伦理制约关系，这是一种不对等的社会关系，收买者处于优势地位，而被收买者处于劣势地位，这种伦理制约关系事实上已经形成对被害者的精神控制。正因如此，两高1991年12月11日《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》第3条规定：“《决定》第一条第一款第(三)项所规定的‘奸淫被拐卖的妇女的’，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为。不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照该项规定处罚。”

最后，对此类行为认定为强奸罪并不违背法律精神。刑法上的强制有精神上的强制与物理上的强制之分，前者体现为主观上丧失意志选择自由，后者体现为客观上失去选择自由，在物理上无法抵抗。诚然，在一个自由法治的社会，法律规范的受约束者可以根据自我的利益规则组织自己的行为，除非这种为实现自己利益的行为严重违背社会善良风俗等公共利益，否则，法律对此行为不应当予以干涉。被收买妇女首次的性行为往往被强迫，即遭受身体暴力、心理操纵、威胁和恐吓，之后已经处于任人宰割的无助处境，妇女担心反抗会导致进一步暴力而被迫同意与收买者以夫妻名义共同生活，属于典型的未经同意(基于精神上强制无法自由选择)的性行为。

刑法教义学的目的在于能够妥适地指导刑法适用，反思当前刑法立法的不足，并且是“基于刑法理论的讨论找出更好的立法”。①(42)①[日]仲道祐树：《法益论、危害原理、宪法判断——刑事立法分析框架的比较法考察》，蔡燊译，载《苏州大学学报(法学版)》2021年第3期，第159页。收买妇女与拐卖妇女的关系，以及两者在刑法上如何评价，历来是反拐刑法立法难的根源。打击买卖妇女的努力，通常受到刑法不完善、司法执法不力等因素的阻碍。人口贩卖是贫困者的苦难，妇女买卖总是涉及将一个人从一个地方强行转移到另一个地方，并强行把妇女当作商品以获取商业利益，这是一种严重侵犯人性尊严的犯罪，必须从严惩治。如果没有真正有效执行刑法和正确看待刑法上个罪的涵摄范围，那么妇女买卖将继续增加，甚至导致刑法认同危机。在立法保持不变的前提下，本文主要是提出了替代方案：通过把收买被拐卖妇女罪的保护法益定义为非经济属性的人格权来正确界定该罪之构成要件的涵摄范围，在强调没有必要实行“买卖同罪”的前提下，强调以“若犯罪、即无效”处理刑法与民法的关系，对收买被拐卖妇女后有虐待的，不宜定虐待罪；主张以“不自由的同意”标准认定强奸罪中的“违背妇女意志”，以此来克服“司法怠惰”“司法偏颇”等乱象。上述分析尽管是专门以“妇女”为对象的分析，但同样适用于买卖儿童的犯罪。而关于“买卖同罪”的判断标准及其法理根据，亦可成为分则罪名设置科学性的参照。当然，在从严处罚收买被拐卖妇女罪的同时，建立受害者的社会支持制度和社会救助制度，以免使被拐卖妇女在法律层面仍被简化为买卖的物品，也十分重要。毕竟，人权所牵涉的议题，不只是立法过程而已，而是如何在实践的过程创造社会各界得以互相对话、彼此尊重的公共空间，以及如何在这个公共空间中看见他人，并且给予其应有的位置。①(43)①参见王晓丹：《法律的压制性与创造性——人权与人口贩运法制的被害者主体》，载《政大法学评论》2014年第137期，第44页。只是，这已经超过本文的讨论范围，只有后续慢慢思考了。