最低转售价格维持规制路径视角下的“反竞争效果”研究

郭闿钰

（中央财经大学 法学院，北京 100081）

一、《反垄断法》修改基础上的“反竞争效果”反思

（一）反竞争效果分析适用路径不明

自2008年起实施的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）已于2022年通过修改并于8月1日起施行，修改之前的《反垄断法》中有关垄断协议的规定被认为与欧盟法相似，遵循“原则禁止，例外豁免”的模式，但因条文内容过于概括，相关的司法解释也不尽完善，因此在实务中产生了面对同类型案件时法院审理和行政机关判断存在差异的情况。

首先，反竞争效果是否作为构成最低转售价格维持行为违法性判断的要件而存在，实则在一段时间内存在争议，上述问题的产生主要源于立法对有关条文的安排。我国旧《反垄断法》中虽明确了垄断协议是指“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，但从条文之间的关系分析，这一定义位于第13条第2款，即跟随于横向垄断协议的禁止条款之后，而并不隶属于第14条有关纵向垄断协议的规定。对于这一问题，无论是实践应用还是理论研究当前已有较为统一的答案，即肯定了排除、限制竞争效果作为构成要件而存在[1]。这是因为从文义解释分析，“本法所称垄断协议”应当包含全部的垄断协议类型，而不受该条所在位置的影响；从条文间的体系关系分析，横向垄断协议往往被认为相较纵向垄断协议具有更恶劣的后果，若横向垄断协议都以排除限制竞争为要件，那么根据举重以明轻的规则，纵向转售价格限制也应当需要具备反竞争效果才能成立。上述观点也已经被2022年新修改的《反垄断法》所印证。

其次，在肯定纵向垄断协议需具备排除、限制竞争效果的基础上，如何认定该效果存在尚存争议，这一问题也在我国双轨制的实践下有所体现，即应当在认定行为存在的基础上，直接推定反竞争效果存在，还是需要通过个案中的效果分析切实检验反竞争效果存在与否[2]。二者对于行为评价结果最直接的影响在实践中往往体现为：若直接推定反竞争效果存在，则只需证明经营者所订立的协议满足旧《反垄断法》第14条第2项所规定的“限定向第三人转售商品的最低价格”这一行为外观，即可直接宣告行为违法，此时推翻违法性推定的路径仅有援引旧《反垄断法》第15条所规定的豁免条款这一条路径。倘若遵循效果分析的路径，则需要对反竞争效果是否存在进行个案分析，法院往往会对最低转售价格维持所带来的正负效果进行比较。同时，司法实践中往往遵循“谁主张，谁举证”的原则，由原告对具有反竞争效果进行证明，而被告可以证明积极效果的存在以实现效率抗辩，这一思路与相关司法解释中对经营者举证责任的分配相吻合。

（二）效果分析与豁免条款界限模糊

结合当前我国针对最低转售价格维持行为的司法实践分析可以发现，法院倾向于对行为进行具体的效率衡量，而这与第15条豁免条款所考量的内容存在较大的重合，由此产生的问题便是当援引效果分析路径对最低转售价格维持进行评价时，便可能挤占了豁免条款的适用空间，甚至架空豁免条款。在过去适用旧《反垄断法》过程中矛盾产生的具体原因如下所述。

其一，从立法的角度来看，我国旧《反垄断法》第15条豁免条款本身设计不完善，立法时借鉴了德国法的相关制度规定，而又因德国旧法中该条本是针对横向垄断协议制定的，所以使得我国可得豁免情形中有关纵向垄断协议的内容十分有限。此外，法条内容为列举加兜底条款的方式，兜底条款的适用还需满足属于法律和行政法规规定，更是限制了最低转售价格的适用空间。结合限制最低转售价格的正向效果分析，减少“搭便车”、优化服务等难以被豁免条款所涵盖[3]，因此这可能导致行为本身是积极的，但无法得到豁免而错被处罚。上述情况下，若是想证明该行为具有正当性和必要性不应被处罚，就只能在民事诉讼中通过效果分析举证证明其行为不具有违法性，因此豁免条款适用空间十分狭窄。相较而言，《欧盟运行条约》第101条第3款对豁免的规定则更为抽象，欧盟的这种原则性条款可适用的情形相较我国也就更为宽泛[4]。

其二，从具体实践路径分析，欧盟也明确了在维持最低转售价格当事人申报适用个别豁免的前提下，欧共体委员会应当根据协议所涉主体所处相关市场、市场结构和影响力等经济因素进行个案分析[5]。而我国的具体实践路径尚未统一，因此法院是应当在援引旧《反垄断法》第14条直接推定违法的基础上通过豁免条款进行抗辩，还是可以直接结合垄断协议的定义和对纵向垄断协议的禁止性规定，将排除限制竞争作为违法性的必要构成要件进行效果分析并不明确，这也导致了法院在民事诉讼中依据第15条豁免条款进行个案分析的情况较为少见。

综上，反竞争效果分析和豁免制度实属两条不同的路径，而效果分析是基于双方当事人对积极影响和消极影响的举证对经济效果开展的总体分析，行为是否因违法而应当被禁止取决于对竞争产生的净效果如何。因此，效果分析和豁免制度二者在适用时处理思路有所不同。同时结合上述对我国旧《反垄断法》第15条立法的反思，效果分析所能够覆盖的范围要大于豁免条款中列举的情况，因此二者界限不清，实践中援引的不确定性可能导致对相似行为的不同处理结果。

二、我国的新探索：《反垄断法》的修改

（一）新《反垄断法》中最低转售价格维持的相关规定

在我国原有法律规定解释方式和实践路径均不统一的情况下，在最低转售价格限制规制过程中反竞争效果究竟应当居于何种地位、起到何种作用，需要对相关因素进行综合考量。新出台的《反垄断法》便对上述问题予以了一定程度上的回应，新《反垄断法》的条文设计中不仅传达出当前立法者面对最低转售价格维持行为规制时的态度和路径选择，同时还可以分析得出在解决相关问题时，立法者所考量的因素和条文修改的正当性所在。从具体的条文修改内容来看，第18条在保留原14条内容的基础上增加了两款内容，其中第2款允许经营者就其行为不具有反竞争效果予以证明以排除行为违法性。此外，垄断协议的定义也被单独置于第二章垄断协议之下第一条（新《反垄断法》第16条）的位置，而上述变动实则明晰了前述疑问的答案。

（二）新《反垄断法》指导下的反竞争效果分析路径

新《反垄断法》第16条置于第二章第一条的位置统领该章有关垄断协议的全部内容，这明确了包括纵向垄断协议在内均应具备“排除、限制竞争”的特点，那么，探索反竞争效果这一要件在具体行为规制路径中如何体现，需要对第18条进行进一步分析。最低转售价格维持行为的条文在原先的基础上增加的第2款实则传达出了丰富的信息。

其一，这明确了在对相关行为进行分析时首先应当推定限定最低转售价格的行为具有反竞争效果，因为只有在此基础上第2款赋予经营者效果抗辩的机会才具有合理性，即被告基于第2款所举证其行为具有积极效果的目的是为了排除第1款的适用，进而避免其行为受到处罚。这一规定实则相比过去民事诉讼司法实践中所遵循的效果分析更为严格了，因原实践中法院并不会主动推定行为具有反竞争效果，而是交由提出该主张的原告完成；同时这与之前过于严格的行政执法也有所区别，即在推定违法的基础上给予了被告抗辩的机会，使得在经营者提出相关主张并举证的情况下具备了进一步进行效果分析的可能性[6]。

其二，结合过去的司法实践，在新《反垄断法》颁布之前适用旧《反垄断法》和司法解释的情况下，横向垄断协议被认为给予了效果分析的机会，但新《反垄断法》的出台改变了条文内容，立法对于横向垄断协议和纵向垄断协议的处理规定了截然不同的评价路径。第17条有关横向垄断协议的条文中并没有允许进行效果分析的相关条款，二者相对比可知新《反垄断法》出台后对横向垄断协议的处理方式是直接推定其具有反竞争效果，相较而言，在对纵向垄断协议进行评价时当事人有效果申辩的可能，这与旧《反垄断法》相比是重大改变[7]。

其三，新《反垄断法》第18条第2款明确将证明不具有排除、限制竞争效果的责任倒置给了经营者一方来证明。笔者认为法条的这一修订是切实考量了最低转售价格维持行为的特征、司法成本及效率问题之后做出的选择。一方面，考虑到垄断协议往往具有排除、限制竞争效果，这种常态的联系使得第1款中的推定具备合理性；另一方面，不可否认限制最低转售价格也有可能对竞争产生积极的效果，因此应当通过给予经营者抗辩机会的方式限制反竞争效果推定的适用[4]。出于对节约司法成本的考量，在对行为评价时先推定其具有反竞争效果，将不具有反竞争效果这一事实的证明责任倒置给了经营者即被告一方，这区别于之前司法实践中双方对自己所主张的事实进行证明并交由法院进行效果衡量，因涉及到对相关市场竞争影响等问题需要经济学等方面知识的支持，同时对证明相关事实的证据要求也较高，无疑加大了案件审理工作量。条文修改后，当被告举证不能时便直接承担推定具有反竞争效果的不利后果，这种优化有限决策资源的使用在域外进行反垄断审查时同样也是影响规制路径选择的重要考量因素，这体现出在更准确确定违法行为是否存在的同时需要平衡审查成本，即对特定案例审查方式的确定往往依赖于对实务活动的考量[8]。

三、最低转售价格维持行为评价中反竞争效果作用的厘清

如前文所述，新《反垄断法》明确了审理最低转售价格维持案件时，首先应当推定行为具有反竞争效果，并在此基础上交由被告就其具备的积极效果进行抗辩。这便回应了长期以来在我国存在的行政执法和民事诉讼路径不统一的问题，即根据新《反垄断法》法院不应再在一开始便对原被告有关对竞争影响的举证进行效果分析，而是在推定的基础上就抗辩情况进行审理。其次，豁免条款的保留意味着新《反垄断法》依旧坚持“原则禁止，例外豁免”的思路，但需正确处理豁免条款与前述经营者抗辩之间的关系和审理内容、审理顺序。

因此笔者认为从我国当前的立法安排出发，在对限制最低转售价格的纵向垄断协议进行审查时，应当在认为可能具有反竞争效果的基础上，先给予经营者对其不具有反竞争效果进行抗辩的机会，通过效果分析对其相关行为进行定性，若确实证明满足第18条第2款之规定，则不予处罚。豁免制度作为对违反反垄断法行为的例外适用时，应作为对标准化卡特尔、中小经营者、对外经济合作等特殊情况的特殊利益衡量。即此时虽承认存在对竞争的限制，但从总体经济效果上分析，对限制竞争行为的性质和影响从利益对比的角度出发，给予适用豁免制度的机会，相关行为具有必要性或所产生影响利大于弊时不予禁止[9]，换言之，经过第18条第2款效果分析被认为不具有排除限制竞争效果的行为则不会进入到豁免制度适用这一环节。

四、反竞争效果评价路径的优化

笔者认为在新《反垄断法》的基础上，针对我国当前限制最低转售价格行为审查中存在的随意性较强、路径不统一等问题，需要注意下述三点。

其一，应当确定更加具体和明确的评价路径。笔者认为从涉及到的要件来看，可以尝试借鉴域外的分析框架，从是否具有提高效率的正当动机、以市场结构为基础进行筛选、最终获益可否传递给消费者等多环节进行全面审查；从审查的步骤分析，可以尝试遵循推定最低价格限制行为存在、由被告证明促进竞争效果、法院结合抗辩内容考察净效果的顺序，厘清每一步的证明责任承担问题，以增强对同类型行为评价结果的稳定性。

其二，司法实践中裁判经验和理论分析相结合。经验可以来源于过去案件解决中提炼出来的一般化方式，理论分析需要结合经济学知识对具体行为可被证明的经济影响进行评估，以提高评价的科学性。此外，《反垄断法》的实施不能仅生硬的搬套和依赖于经济学理论，要在适用过程中转化为本国法律体系相适配的理论才能真正发挥积极作用[10]。

其三，应当切实提高包括法院在内的相关主体判断是否存在反竞争效果的能力。美国法院就曾经受到过质疑，一些反托拉斯保守派认为尽管有法条的指引，但法院作出正确事实评价的能力不能得到保证。在对相同条文内容的解读上我国不同法院可能存在差异，司法实践中对相同规则的分歧和理解不清晰也会导致同类案件的最终判决结果存在较大差异。因此，笔者认为审查主体应当处理好明晰规则与自由裁量之间的关系，综合运用上述提到的优化路径实现优势互补。

综上，新《反垄断法》的出台在一定程度上回应了既有问题，将司法实践成果通过法条予以固定，并在完善后作为新的规则指导相关行为。但若不能够恰当处理新条文中的效果分析抗辩与豁免条款适用间的关系，同样可能出现条文援引不当或被架空的情况，因此厘清排除、限制竞争效果在实践中的作用发挥路径，将原有实践经验与新的处理思路相结合，以真正发挥条文优势是当前的必然选择。