EPC合同拆分风险及应对

撰文／南夷佳 董冠华

EPC 合同拆分是近年来国际工程行业常见的合同管理模式，此模式虽然可以降低项目的综合税负成本，但也增加了合同管理的难度。本文拟以中东某EPC 项目合同谈判实践为例，分析相关的合同风险并提出应对措施。

EPC合同拆分

EPC 合同拆分是指将传统的EPC 合同拆分为在岸合同、离岸合同，由在岸承包商负责土建施工及当地采购工作，离岸承包商负责境外设备采购、设计等工作。拆分EPC 合同的核心目的是规避项目所在国税务机关对发生在境外的采购、设计行为征收所得税，降低项目综合税负成本。但是，合同拆分打破了EPC 合同最关键的特征，即EPC 合同模式下的单点责任特性。未拆分前，承包商作为单一主体就工程的实现向业主负责；拆分后，存在在岸承包商、离岸承包商两个主体，难免存在工作界面和责任边界不清等导致两个承包商之间相互推诿的问题。

为了恢复EPC 合同的单点责任特性，业主通常会要求与在岸承包商、离岸承包商共同签署桥接协议/伞协议等类似性质的合同，其核心原则如下。

（1）恢复单点责任。业主要求在岸承包商和离岸承包商承诺对在岸合同和离岸合同的所有权利和义务承担连带责任，在岸合同和离岸合同共同构成一个涵盖设计、施工、采购、测试等工作为一体的交钥匙工程。

（2）厘清界面责任。业主要求在岸合同和离岸合同共享一致的技术附件、工作范围、工期进度、质量标准，仅原则声明在岸承包商承担在岸部分工作，离岸承包商承担离岸部分工作；如发生工期罚款和质量罚款，由在岸承包商和离岸承包商承担连带责任；一旦发生工作范围的“空隙”，如工作接口和界面不清晰等，由在岸承包商统一负责。

（3）限制交叉违约和交叉索赔。业主要求在岸/离岸承包商不得以离岸/在岸承包商违反离岸合同/在岸合同为由向业主索赔，也不得以此为由对抗业主的罚款或索赔。

（4）保函责任。一旦在岸/离岸承包商构成任何一份合同中的违约，业主有权索兑在岸/离岸承包商提交的任何一份履约保函。

（5）合同效力。一旦在岸/离岸合同中的任意一份合同终止，另一份合同一并终止。

（6）担保措施。由于在岸承包商通常是承包商在项目所在国设立的分支机构，靠其自身的财务能力和履约能力一般不满足项目要求，因此桥接协议要求在岸承包商提供母公司担保。

EPC合同拆分风险分析

通过EPC 合同拆分降低项目开发成本，已经逐渐成为国际基础设施项目投资人采用的主流模式，但此模式在给业主带来收益的同时，还应防范其给承包商造成比原有EPC 合同更大的风险和更严苛的责任。在中东某EPC 项目合同拆分谈判过程中，承包商团队在审核了业主起草的桥接协议后，识别出以下风险。

突破责任限额的风险

通过EPC合同拆分降低项目开发成本，已经逐渐成为国际基础设施项目投资人采用的主流模式，但此模式在给业主带来收益的同时，还应防范其给承包商造成比原有EPC合同更大的风险和更严苛的责任。

责任限额是承包商控制风险的重要机制，避免业主无限制转嫁上游的项目开发风险。经过前期艰苦努力，承包商争取了工期损害赔偿金、性能损害赔偿金、损害赔偿金总额的上限金额，并压减了责任上限的例外情形。但桥接协议的部分条款有可能导致承包商的前期努力付诸东流，具体表现为以下三点。

（1）突破责任限额。桥接协议在限制交叉违约和交叉索赔条款的末尾补充约定：在岸/离岸承包商应当赔偿因其履约行为导致业主遭受的“一切”损失，并且此项责任构成在岸/离岸承包商“独立的（Separate，Original and Independent）”责任。此条款颇为隐蔽，但实质上极为关键，业主有可能援引此条款对抗承包商此前争取的责任限额，实质上要求承包商承担无限责任。

（2）赔偿额度叠加。桥接协议规定在岸/离岸承包商承担损害赔偿金的上限是在岸/离岸合同约定的损害赔偿金的总和。假定前期EPC 合同谈判中确定的损害赔偿金总上限是1 500 万美元，但拆分后在岸/离岸合同中的损害赔偿金总上限仍是1 500 万美元，两者总额由此上浮至3 000 万美元，责任限额提高了1 倍。

（3）扩大补偿责任机制的适用范围。在英美法语境下，补偿责任比违约责任更严苛。补偿责任意味着，一方使受偿方恢复到没有遭受损失的状态，其责任范围更广，触发门槛更低。因此，在国际咨询工程师联合会（Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils，FIDIC）合同条件中，仅在发生人身伤亡、重大财产损失或第三方损害等极少数情况下才运用补偿责任机制，对于合同双方的违约行为一般适用违约责任机制。但业主有可能在桥接协议中将两者混用，利用我方对英美法概念不熟悉的弱点扩大承包商的责任。

业主未对等承诺的风险

桥接协议不仅要恢复承包商的单点责任，同时还要恢复业主的单点责任。但是，业主在桥接协议中没有做出对等承诺，表现为以下两点。

（1）业主拆分签约主体。业主用不同的主体签署在岸/离岸合同，但业主的不同签约主体没有对EPC 合同义务承担连带责任，业主也没有对不具备履约实力的分支机构提供母公司担保，存在业主不同签约主体之间相互推诿或逃避责任的风险。

（2）承包商无交叉索赔权。对于业主延迟支付合同价款等违约行为，在岸/离岸承包商均可以向业主索赔，业主不得限制在岸承包商仅依据在岸合同索赔、离岸承包商仅依据离岸合同索赔，这样的机制才符合未拆分前EPC 合同的原意。但桥接协议没有赋予承包商交叉索赔权，业主可以主张只在一份合同中违约，而拒绝基于另一份合同的索赔，增加了承包商索赔的难度。

在英美法语境下，补偿责任比违约责任更严苛。补偿责任意味着，一方使受偿方恢复到没有遭受损失的状态，其责任范围更广，触发门槛更低。

通知义务及索赔程序繁复的风险

EPC 合同拆分后，在岸/离岸承包商应当分别遵循在岸/ 离岸合同的索赔程序，虽然基本程序一致，但成倍增加了承包商索赔的工作量和成本。同时，索赔事项可能同时涉及在岸/ 离岸合同，或者属于在岸/ 离岸合同的“空隙”，这种情形增加了向业主索赔的难度和风险。

争议解决方式不一致的风险

在岸/离岸合同约定了不一致的争议解决方式，一旦发生纠纷，不同的争议解决机构管辖不同合同项下的争议，无法总揽全局系统性解决争议，增加了争议解决的不一致性、不确定性。

拆分失败的风险

基于谈判地位的差别，承包商一般是被动接受EPC 合同拆分的安排，由此获得的税收筹划收益则由业主享有，EPC 合同价格也是基于项目所在国的税务机关接受EPC 合同拆分方案的前提确定的。一旦项目所在国的税务机关不承认拆分方案，要求对项目的总合同金额征税，则承包商面临税务成本增加的风险。但是桥接协议中没有明确约定拆分失败的风险分配机制，承包商无法向业主转移其增加的税务成本，无法挽回被侵蚀的利润。

承包商的风险应对措施

针对以上风险，承包商可以采取如下措施。

严守承包商责任限额

（1）重申严守责任限额的基本原则。承包商可在桥接协议的单点责任条款中声明：EPC合同拆分不影响双方协商确定的承包商责任限额；除明确约定的例外情形外，承包商不在责任限额外承担任何责任；该项约定优先于在岸合同、离岸合同及桥接协议中所有相反的规定。此条款是承包商应当坚守的底线。

（2）详细审查桥接协议中涉及承包商责任的条款。承包商一旦发现突破承包商责任限额的条款，应立即要求修正，使之符合承包商责任限额。必要时，承包商可聘请熟悉英美法的外部律师复核，避免业主滥用补偿责任机制。

（3）复核拆分前后责任限额的具体数值。例如，以比例形式表述责任限额的，桥接协议中规定的责任限额应当是在岸/离岸合同总额的一定比例，与EPC 合同拆分前的比例保持一致；以具体金额形式表述责任限额的，在岸/离岸合同的责任限额总额应当与EPC 合同拆分前的总额保持一致。

要求业主做出对等承诺

（1）签约主体。原则上，业主应当以同一主体签署在岸合同、离岸合同及桥接协议，并且该主体应当具备承担相应责任的能力。如果业主采用不同的签约主体，桥接协议中应当明确业主的不同签约主体对承包商承担连带责任；对于不具备相应履约能力的“壳公司”或分支机构，其母公司应当提供履约担保。

（2）索赔联动。桥接协议应当约定索赔联动机制。具体而言，承包商在在岸合同下的索赔，同时构成承包商在离岸合同下的索赔，并且索赔的金额应当按照在岸/离岸合同的总金额计算；反之亦然。业主应当将在岸/离岸合同视为一个整体，不能因为EPC 合同拆分而限缩承包商的索赔权利。承包商的暂停施工、终止合同等权利应当遵循类似的规则。

简化承包商索赔程序

EPC 合同拆分后，承包商的索赔程序、时间要求、材料要求及审核标准应当与拆分前保持一致，承包商有权合并完成在岸/离岸合同的索赔程序，业主不得要求承包商分别履行在岸/离岸合同的索赔程序，不得执行不同的标准。

一旦项目所在国税务机关不认可EPC合同拆分的安排，对承包商以项目合同总金额征税，要求承包商补缴税款甚至征收滞纳金的，业主应当补偿承包商由此产生的一切成本增加及相关损失。

保持争议解决方式一致

在岸合同、离岸合同及桥接协议的争议解决方式应当保持完全一致，确保争议解决机构合并处理不同合同的争议，进而确保裁决结果的一致性。

合理分配拆分失败的风险

鉴于EPC 合同拆分模式下收益和风险的不对等性、项目所在国财税政策的变动性及承包商事后救济的复杂性，桥接协议应约定由业主承担EPC 合同拆分失败的风险。一旦项目所在国税务机关不认可EPC 合同拆分的安排，对承包商以项目合同总金额征税，要求承包商补缴税款甚至征收滞纳金的，业主应当补偿承包商由此产生的一切成本增加及相关损失。该项约定的有效期直至承包商完成项目清税，不因EPC 合同终止而失效。

结语

综上所述，在EPC 合同拆分逐渐成为行业主流模式后，承包商必须提升相应的合同管理能力，在配合业主完成税务筹划的同时，积极采取措施以规避自身的风险，从而实现双赢的管理目标。