反垄断法中豁免制度之研究

陈璐

摘 要：垄断协议是反不正当竞争法中极为重要的一个组成部分，是指两个或者两个以上的经营者，通过协议、决定或决议，实施排除、限制竞争的行为。垄断协议是经营者共谋利用市场支配地位扰乱市场秩序，剥夺他人平等参与竞争机会的一种不正当竞争手段。而豁免制度则是反垄断法中的一项重要原则。豁免制度是指经营者在具体经营活动中实施的某些特殊领域、特殊行业或者在特定情况下的垄断协议，尽管表面上看来与反垄断法禁止的情形相吻合，但总体上却有利于社会整体利益，因而不适用反垄断法相关条例。豁免制度并不意味着其中规定的几种形式不违反反垄断法，而是指虽然这几种形式也属于不正当竞争，但是由于某种法律上的原因，这几种情况不以不正当竞争处理。从垄断协议的具体规定，反垄断法中豁免制度的内容、形式、具体价值、与国外豁免制度的不同，以及我国豁免制度的不足这几个角度来具体阐明反垄断法中的豁免制度，探讨我国豁免制度需要改进和完善的地方，以期更好地发挥豁免制度对反垄断法体系的作用。

关键词：反垄断法;豁免制度;监督;执法;价值

中图分类号：D922.294        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2022）04-0152-04

《反垄断法》是专门规制不正当竞争行为的一部法律，垄断协议是其中较为重要的一部分。在市场竞争中，经营者可能为了争取更多的利益，利用自身的市场地位和竞争优势，与其他经营者或者行业协会签订垄断协议，排除和限制竞争。垄断协议的形式多种多样，其中豁免制度则是规定了这些情形中的例外情况，即虽然有些行为也构成了垄断协议，但是由于一些特殊原因，如推动经营者投资的积极性、增强企业竞争实力、有利于整体利益等，所以这些行为被豁免。

一、垄断协议的具体内容

垄断协议是指两个或者两个以上的经营者，通過协议、决定或决议，实施排除、限制竞争的行为。

（一）垄断协议的特征

首先，垄断协议的主体多样化。垄断协议的主体不止一个，根据《反垄断法》第13条、第14条的规定，垄断协议的签订主体为经营者、与其有竞争关系的经营者以及交易相对人。垄断协议必须由两人以上来签订。从《反垄断法》第16条的规定可以看出，行业协会也是垄断协议的主体。行业协会也可以与他人签订垄断协议，因为行业协会虽然是非营利性组织，但是行业协会的组成成员一般都是营利性、具有竞争性质的企业或公司。所以，行业协会也可能利用行业协会的权利和地位签订垄断协议，并从中获取利益。

其次，从主观方面来讲，两个及两个以上的主体必须具有共谋的故意。垄断协议必须是共同或联合实施，且有共谋的意识。所谓共谋，即垄断协议的主体必须在主观上意识到自己正在或者将要实施的是垄断协议，且两者达成一致意见。

从客体方面讲，垄断协议旨在排除、限制他人竞争。垄断协议破坏了自由公平的竞争环境和秩序，其他处于竞争中的经营者、交易相对人以及消费者的合法权益也得不到保障。垄断协议的签订与成立，也就意味着其他从事同等生产经营活动的竞争者平等交易的机会被非法剥夺了，同时也使得消费者不能自由选择不同的商品或服务，不能自由行使自己自由交易的权利。

从客观角度来讲，垄断协议是违法的，破坏了公平稳定的市场秩序，侵犯了其他经营者和消费者的合法权益，阻碍了社会经济的发展，也妨害了社会市场的竞争机制。垄断协议造成的违法后果极其不利于经济的发展，不利于社会的公平公正。

（二）垄断协议的构成要件

垄断协议的构成要件包括三点，一是协议或者协同行为由多个独立主体构成，二是经营者之间存在通谋或协同一致的行为，三是导致或者可能导致垄断的后果。

（三）垄断协议的表现形式

垄断协议的表现形式可以分为企业间决议、决定或其他协同行为。按照现在国际上同意认可的划分标准，垄断协议一般包括横向垄断协议和纵向垄断协议两种模式。

所谓横向垄断协议，也叫横向限制、横向协议、横向协定，是指两个或者两个以上从事同一生产活动或者经营同等业务的具有竞争关系的经营者，通过决定、决议或者协议等协同方式实施限制、排除竞争的行为。

垄断协议的横向协议规定在《反垄断法》第13条中。由该条规定可以看出来，横向垄断协议一般表现为设定统一价格、划分市场和联合抵制。市场上横向垄断协议占据一大部分。横向协议通过有竞争关系的两个或两个以上的共谋来排斥、限制竞争，达到垄断市场的目的。横向协议对协议以外的竞争者和消费者造成了直接而严重的不利后果。横向协议限制的是处于同一位阶的竞争者正常的生产经营活动，严重影响了市场中的竞争秩序。而横向垄断协议的缔结者则能从中获取大量的经济利益，通过垄断占据市场支配地位，不断扩大自己的市场。为了获取更多的利润，经营者联合起来，可能在价格或销售方面达成统一意见，及其不利于其他经营者的经营活动和消费者的权益。

纵向垄断协议，又称纵向协议、垂直协议、纵向限制，是指两个或两个以上在同一产业中处于上下游并因此而产生交易关系的企业，通过合同或者其他方式实施限制竞争的行为。纵向垄断协议的表现形式一般为固定转售价格、特许协议、专属交易、选择性交易、搭售行为等。

横向垄断协议的具体规定阐述于《反垄断法》第14条中。根据第14条的规定，纵向垄断协议是发生在有上下游关系企业之间的，一般是通过合同或协议的方式，带有强制买卖的性质，如固定价格、搭售、选择性交易等。纵向协议的直接目的在于便利销售或服务，相较于横向协议，其危害性似乎没那么严重。

二、豁免制度的具体规定

豁免制度是反垄断法的适用除外原则，这一制度规定在《反垄断法》第15条中。第15条采取列举的方式具体阐明了豁免制度适用的范围。从法条上看来，如果经营者的垄断行为想被豁免，需要他们的目的正当且合理。如果是为了技术改进、提高效率、保护中小企业、实现公共利益、缓解经济不景气以及促进对外经济等于社会有益的合理目的，那么该垄断行为就可以被予以豁免。另外，法条还规定了一条兜底条款，即法律和国务院规定的其他情形。除此之外，经营者还应当承担证明责任，关于第15条前五条的规定，经营者需要证明其垄断协议不会严重限制竞争，并且社会能共享利益成果。

豁免制度，是指经营者在具体经营活动中实施的某些特殊领域、特殊行业或者在特定情况下的垄断协议，尽管表面上看来与反垄断方法禁止的情形相允和，但总体上却有利于社会整体利益，因而不适用反垄断法相关条例。从《反垄断法》第16条的规定来看，适用豁免制度的情形一般为：改进技术、提高生产效率、维护公共利益和正当利益的行为。除了以上的情形，适用豁免制度还需要经营者承担相应的证明责任：证明自身行为不会严重限制竞争且消费者能从中得到利益。由此可见，虽然豁免制度规定的几种情形表面上看来也符合垄断协议的要求，但是在实际实施过程中无论是对企业、经营者、消费者还是对整个行业甚至整个社会来讲，都是利大于弊的。所以，豁免制度实际上是从整体利益出发，保护的是市场經济的积极竞争。市场需要竞争，如果没有竞争，那么市场就会失去蓬勃发展的活力。长此以往，身处市场经济中的经营者的利益也得不到保障。但竞争也是一把“双刃剑”，适当的竞争能够激起各个竞争者的积极性，推动市场经济的发展;但是过度的竞争则破坏了社会正常公平的市场秩序，造成社会资源的浪费。所以如何平衡各方利益是法律制度应当考虑和亟待解决的问题，豁免制度应运而生。豁免制度并不是我国独创，国外各国都有关于豁免制度的相关立法，相对于我国的豁免制度来说，国外的豁免制度有许多我们需要学习的地方。

三、豁免制度的立法价值

反垄断法的目的在于促进市场竞争，推动经济的发展，维持社会秩序稳定，保障经营者和消费者的合法权益以及社会整体利益。而豁免制度作为垄断协议这一章的例外情形，其目的也在于保护正常健康的竞争，维护自由公正的市场秩序，同时也是对《反垄断法》相关规定的纠正。它规定了有关垄断协议中的例外情形，但是在推动经济运行，维护国家整体经济利益方面也发挥了重大而现实的作用。美国法学家庞德说过：“在法律史的各个经典时期，无论是古代或近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”任何一部法律背后都有其独特的法律价值和追求。根据各国的反垄断豁免制度的设定，可以分析出豁免制度具有以下几点立法意义。

（一）维护社会公平正义

法律的一大重要目的就是社会的公平和正义，豁免制度的设立一部分也是出于这一目的。公平是人类社会所追求的共同价值目标，也是良法应有的精神面貌[1]。公平正义在不同的情形下的界限是不同的，世界上也没有绝对的公平和正义的。不同的人对公平正义的看法和标准也有所差异。社会体制的正义是首要正义[2]。社会体制的正义包括两个方面：一是实质上的正义，及社会各种资源的平等分配;二是形式上的正义。垄断带来的不仅只有坏处，只要方法得当，运用合理，它也能带来健康的竞争行为。所以，垄断协议带来的并不仅仅只有负面影响。垄断协议的豁免制度概括来说，是将合理化垄断协议、中小企业垄断、公共利益垄断协议、经济不景气垄断企业及出口垄断协议等垄断协议排除在外。这一举措其实是在保护“弱者”——中小企业的市场地位较低，它们结盟的话有利于主张其话语权，有利于保障他们参与市场竞争的权利和机会。对于不同的经营者来说，由于他们自身实力和规模的差异，统一的标准和规则只会导致不公平。而豁免制度正是在考虑到这些中小企业可能遇到的难题的基础上，为保护它们同等的参与市场竞争而专门制定的。反垄断法中的豁免制度目的在于纠正市场经营的形式公平，实现真正的公平。

（二）保护社会公共利益

《反垄断法》中关于垄断协议这一章中确定了一系列成立垄断协议的行为，旨在限制公司企业利用垄断协议联合起来，排除限制竞争。而豁免制度看似是与这一目的背道而驰的，但从整体和长远的角度来看，豁免制度实际上保护了国家的整体利益和持续发展。根据豁免制度这一条的规定，其保护的是技术发展、生产效率、中小企业、公共利益和出口贸易等有利于整体经济发展的垄断协议，也就是说是正当且合理的垄断协议，其目的都是对这个社会有利的。追根究底，豁免制度的价值追求回归到最本质上来讲，还是为了促进经济的发展，实现社会整体进步，这与《反垄断法》的立法宗旨是一致的。反垄断法的目的在于维护市场稳定的竞争秩序，促进经济的健康发展，优化市场资源配置，从而实现社会整体的进步和发展。《反垄断法》中第13条、第14条和第15条中规定的是制止对社会公共利益有所危害的垄断协议，但又不能一竿子将所有垄断协议都打死，所以针对合法正当且有利于社会整体利益的部分垄断协议，又以豁免制度将其排除。

（三）鼓励经营者的积极性

《反垄断法》虽然规制以不合理的垄断协议进行竞争的行为，但是豁免制度又给了经营者合理利用垄断协议的可能性。《反垄断法》反对的是为了占据竞争优势，不择手段打压其他竞争者，但豁免制度又表明只要经营者所签订的垄断协议有利于社会的整体发展，那么垄断协议又不失为一种优化市场资源配置，增强市场繁荣的有效方式。如果《反垄断法》只考虑垄断协议可能导致的负面影响而忽视其正面作用，一味地将垄断协议归为不正当竞争一列中，那么经营者极有可能会为了迎合法律，不愿创新经营方式。长此以往，市场活力终将丧失，这也不是正常的竞争秩序。

四、世界各国反不正当竞争中的豁免制度

反垄断法中的豁免制度并非我国独创，在我国《反垄断法》实施之前，国外一部分国家已应用豁免制度许久。由于各国体制的不同，豁免制度的具体措施与执行也有所不同。美国、德国和日本这三国反垄断法中的豁免制度是国际上比较典型的制度，以这三个国家为例，简要分析一下当今世界较为完善先进的豁免制度。

（一）美国的豁免制度

美国目前是世界上第一大经济体，又是资本制度国家，它的资本市场发展繁荣昌盛，且竞争十分激烈，而美国又是以何种法律规定来规制这许许多多的竞争行为的呢？

美国现行的反垄断成文法有三部，分别是《谢尔曼法》《克莱顿法》和《联邦贸易委员法》。美国豁免制度具有普遍适用性，几乎涵盖了各个行业和经济活动。美国的豁免制度适用的是合理推定原则，美国并没有对豁免制度的具体执行在一般程序外进行特别规定，而是由各个执行机关在常规的反垄断执行活动中运行的。从反垄断豁免的立法形式上看，与其他国家不同的是，美国反垄断法本身并没有规定豁免问题，而是采取单行立法的形式，在各单行法中专门规定反垄断法适用除外的事项[3]。美国的豁免制度具体表现为行业豁免，这是美国国会明确宣布的。根据美国单行法的规定，美国适用除外只直接规范在少数特殊行业或领域中，例如保险业、州政府行为、请愿行为、劳工工会、体育运动和出口贸易等。但是近几年来，美国反垄断法适用除外制度中，除劳动争议与集体协议适用除外的范围有所扩大外，其他适用除外制度如保险业适用除外、州政府行为适用除外、请愿行为适用除外、体育运动适用除外等都趋向于严格[4]。

（二）德国的豁免制度

德国《反限制竞争法》中也规定了豁免制度，其豁免制度主要由卡特尔豁免、纵向协议豁免、市场支配性限制竞争行为的豁免和特定经济领域 （行业）的豁免四部分组成。卡特尔豁免需要向联邦卡特尔局申请批准，是一种行政审批。根据纵向豁免协议的规定，知识产权许可合同也可以被豁免。根据《反限制竞争法》第三章第22条和第23条的规定，旨在增强中小企业竞争力和统一交易条件的建议可得到豁免，对品牌商品的无约束性价格建议可得到豁免[5]。《反限制竞争法》中规定，一些特殊的经济领域也适用豁免制度，如农业、金融业与保险业、知识产权以及体育行业，主要是考虑到这些行业自身的特殊性和社会性质。相对来说，德国豁免制度的适用范围比中国要大，规定得也更具体一些。

（三）日本的豁免制度

日本的反垄断豁免的限制范围最广泛且规定的内容是全球各国最详尽具体的国家。日本关于反垄断豁免制度在以下三种法律中都有涉及：一是《禁止垄断法》，该法中具体规定了七种可被豁免的情形;日本还有一部专门规定豁免制度的法律，这与世界上大部分国家都不同，足以见得日本国内对豁免制度的重视，即《关于禁止私人垄断及确保公正交易法律适用除外的法律》;三是其他相关法律条文中明确规定的反垄断适用除外制度。日本反垄断豁免制度明确的对象有：特定的行业、特定的行为和特定情况下的共同行为。但随着经济形势的转变，日本也对相关条例做出了些许改变，删除了对自然垄断行为、基于事业法令的正当行为、不景气卡特尔和合理化卡特尔、转手价格维持等的豁免，并废止了《禁止垄断适用除外法》。

五、豁免制度的不足之处

我国豁免制度的设立相对于其他国家来说还有许多不足之处，在具体应用过程中，出现了许许多多的问题。中国的反垄断法实施时间远不如其他国家悠久，立法经验也不如国外丰富，相对来说，制度还不够完善。

（一）规定过于具象

中国的《反垄断法》第15条关于豁免制度的规定采取列举的方法将适用豁免制度的情形一一描述出来，虽然使法条更加明确易懂，但是也限制了豁免制度的适用范围。根据第15条的规定，适用豁免制度的情形有7种，前6条规定的是具体内容，第7条是兜底条款。虽然第7条给了执法机构一定的自由裁定权，但也需要是国务院和法律规定的。所以，具体的度应该如何把控，法律并没有给出明确的标准，经营者也无法具体实施。市场竞争可能会出现的情形非常之多，也会非常复杂，尤其是现在的中国经济高速发展，市场竞争也十分激烈，百花齐放，所以仅凭这一条，无法穷尽所有可能性，在具体实践中，很有可能出现法律规定的盲区。

（二）证明责任的分配问题

《反垄断法》第15条除了规定了前六种具体情形可以适用豁免制度，同时还要求经营者承担举证责任。豁免制度要求经营者具有正当目的，且不会严重限制市场竞争、消费者共享利益，经营者需要证明其行为具有以上特点。但是经营者如何证明，或者达到什么样的证明标准，法律则没有具体提出解决办法，这也就增加了经营者的证明难度。另外，这一法条规定的“严重限制市场竞争”又该如何认定？“严重”这一词过于抽象，最终还是回归到行政机关的自由裁量权上，进而又会引申出一系列的问题。

（三）具体执法问题

我国并没有设立专门管理反垄断事务的执法机构，只设立了议事机构，即反垄断委员会。根据具体功能的不同，我国的反垄断事务交由不同的行政机关进行管理。垄断协议的豁免应是国家市场监督管理总局和国家发展改革委的职责，一个负责一般垄断协议的豁免一个负责价格垄断协议的豁免[6]。但是现在经济环境十分复杂，往往一份垄断协议中包含好几个违法要素，例如一份划分市场的垄断协议中可能还包括固定价格的条款。另外，在具体执法过程中，缺乏对执法机关的有效监督。根据第15条的规定可以看出执法机构有相当大的自由裁量权，如果没有对应的监督者的话，那么很容易出现腐败执法等问题。

六、完善豁免制度的建议

首先，中国的反垄断豁免制度可以借鉴国外较为先进的理念，如引进美国的合理原则。垄断本身是一把“双刃剑”，它既可以促进竞争，也会限制竞争。《反垄断法》垄断协议中规定禁止的是限制竞争的行为，但是随着时代的发展，有些垄断协议在某些情况下也有促进竞争的可能性。所以，我国关于垄断豁免的制度应当从列举的具体规定转换为列举式和抽象化相结合。

其次，建立对豁免信息的公开和监督机制。垄断协议不仅关系到经营者的利益，也与消费者、国家经济和社会公共利益息息相关，所以民众也有权了解相关的豁免信息。建立信息公开平台，将被豁免的垄断行为公之于众，将执法过程公开透明化，彰显社会制度的公平公正。

最后，在法律允许的情况下创新执法模式。基于市场竞争的动态多变性，以及垄断协议行为的复杂性，过细的立法反而可能导致立法适应性差、僵化、不合理[7]。自由裁量权在垄断豁免制度中显得尤为重要。执法机构应当在遵守法律的同时，灵活运用豁免制度对有利于竞争的垄断协议给予许可。这样一来，既保障了正常的经营活动，防止制度僵化，死搬教条，又提高了反垄断执法机构的办事效率，经济发展与行政效率齐头并进。

总之，中国的垄断豁免制度还有许多不足之处，立法机关应当学习国外的先进制度和立法模式，不断摸索，制定出最适合我国国情的制度。

参考文献：

[1]  蒋悟真.反垄断法的时代精神[J].团结，2007，（3）：30-31.

[2]  张文显.20世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，2006：56.

[3]  孔祥俊.反垄断法原理[M].北京：中国法制出版社，2001：101.

[4]  郑鹏程.美国反垄断法适用除外制度发展趋勢探析[J].现代法学，2004，（1）：117-120.

[5]  唐要家.反垄断法豁免制度的比较分析[J].中南财经政法大学学报，2006，（1）：23-27.

[6]  高赛赛.我国垄断协议豁免制度探析[J].法制与经济，2018，（9）：114-116.

[7]  王长秋.我国《反垄断法》“垄断协议”解析[J].法学杂志，2008，（1）：21-24.