黄河流域旅游资源开发的法律规制

郅宇杰，曹 霞，宋 峰

（1.山西财经大学 法学院，太原 030006；2.晋中学院 办公室，山西 晋中 030606）

2019年9月，习近平总书记在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上指出，要坚持生态优先、绿色发展，共同抓好大保护，协同推进大治理，促进黄河全流域高质量发展、保护传承弘扬黄河文化，让黄河成为造福人民的幸福河。2021年10月中共中央、国务院印发了《黄河流域生态保护和高质量发展规划纲要》，其中第十二章第四节指出，要打造具有国际影响力的黄河文化旅游带：上游建立国家生态旅游示范区；中游打造世界级历史文化旅游目的地；下游充分弘扬中华优秀传统文化，打造中国特色历史文化标识和“中国石窟”文化品牌、红色旅游走廊等。2021年12月《黄河保护法草案》首次提请全国人大常委会会议审议，其中第八章也专章规定了黄河文化的保护传承弘扬。

“生态优先，绿色发展”的理念要求我们不能仅仅关注旅游资源的开发与利用。如何运用法律手段确保旅游资源开发既兼顾黄河流域的生态环境保护，又能实现该区域内旅游经济的持续发展，促进黄河流域高质量发展，从而推动全流域协同发展，是一个亟待研究的问题。目前学界用法律手段规制旅游资源开发的相关研究已为数不少，但是最终聚焦于黄河流域旅游资源的研究成果仍然十分稀缺。也有部分学者将研究视域聚焦于某一类旅游资源，如红色旅游资源、湿地旅游资源、乡村旅游资源等。此类研究虽然极具针对性，也提出了许多建设性意见，但是因地区生态环境与文化存在差异，对于解决黄河全流域旅游资源开发规制难题尚显不足。笔者拟从流域整体性视角出发，重新审视黄河流域旅游资源开发的规制困境，并尝试提出完善黄河流域旅游资源开发的法律规制体系的对策。

一、黄河流域旅游资源开发现状

黄河是我国的第二大河，从西向东跨越九省，不仅自然环境壮美秀丽，而且还蕴藏着体现悠久黄河文化的人文旅游资源，文物古迹遍布各地，风土人情独具特色，文化资源得天独厚。富集而独特的旅游资源，既是黄河流域各省份经济高质量发展的重要保障，同时也将黄河流域旅游资源保护与开发的难题摆在人们面前：一方面是推动经济转型的压力，另一方面则是生态安全的基本底线要求。有研究指出：黄河流域中上游大部分地区受水源涵养和水土流失问题的影响，自然生态环境十分脆弱，下游地区自然条件虽然较为优越，但是生产生活用地密集，生态系统服务的需求也较高〔1〕。如何平衡经济转型压力与生态安全，实现旅游经济的绿色可持续发展，是目前黄河流域各省份面临的严峻挑战。大规模旅游开发项目已经和正在对黄河流域造成较为严重的生态环境影响，治理旅游资源开发中存在的问题是当前工作的侧重点，应当更加关注旅游经济的发展而非增长〔2〕。

传统西方经济学观点认为，解决外部性问题的方法有税收和津贴、界定产权与自愿协商、权利交易、创造竞争市场和协商合并等，日本经济学家植草益则提出，如果经济运行中存在诸如垄断、不完全竞争、信息偏差和外部性等市场失灵问题，政府规制便具有潜在的可能性〔3〕。基于此，有观点认为外部性的“市场解决方案与政府解决方案之间的区别本身就有部分的假定性，因为任何市场方案都是依赖于一系列由立法者和法院创设的法律规则”〔4〕。也就是说，解决黄河流域旅游资源开发存在的负外部性问题最终需要诉诸立法。

二、黄河流域旅游资源开发法律规制体系的不足

目前，我国对旅游资源的保护管理和开发规划已逐渐形成了法群清晰、效力层级分明、内容丰富的法律规范体系，该体系由旅游开发与利用法律规范体系和生态环境与资源保护法律规范体系两个既独立又相互联系的法群构成。第一层级是《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）相关规定。《宪法》第9条和第22条规定了自然资源与人文历史资源的合理开发利用和保护。第二层级是《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）和《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）分别领衔的两大类法群。生态环境与资源保护类法群，如《环境保护法》《中华人民共和国水法》《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国农业法》《中华人民共和国土地管理法》等，直接或间接地促进不同旅游资源的生态环境保护；而旅游开发与利用类法群，如《旅游法》《中华人民共和国城乡规划法》等则旨在推动旅游资源的开发与利用。第三层级是行政法规及部门规章。《中华人民共和国自然保护区条例》《风景名胜区条例》《地质遗迹保护管理规定》《水产种质资源保护区管理暂行办法》《国家湿地公园管理办法（试行）》《森林公园管理办法》《旅游资源保护暂行办法》等规范，根据不同的要求与标准，对黄河流域不同类别的旅游资源保护性开发提出了更为具体的要求。第四层级是地方性法规及地方政府规章，此类规范以地方实际为基，对旅游资源开发作出了更加适合当地发展的规划。

虽然涉及黄河流域旅游资源保护和开发的法律已基本形成体系，但在法律实施过程中，特别是当借力两法群规制黄河流域旅游资源开发活动时，仍然存在以下不足。

（一）相关立法协同性不强

一是基础性法律单薄。目前对黄河流域旅游资源开发的规制以单类别旅游资源保护法律法规为主，缺乏对旅游资源在整体性保护基础上开发的法律体系构架，仅有一部2007年发布的《旅游资源保护暂行办法》，距今已有十余年，效力层级较低、滞后性较明显。基础性、专门性法律的欠缺，使得黄河流域旅游资源开发过程中的法律规制协调性不强，从而影响整体规制效果。

二是旅游资源管理主体制度不健全。在横向部门管理中，旅游资源性质的多重性直接导致了部门权力的重叠与竞合。比如，有些古镇是国家级风景名胜区、省级地质公园，同时也是历史文化名镇，在其开发与运营过程中由多个行政部门管辖，可适用多项法规，这些法律规范效力难分高低，“政出多门”“多头管理”矛盾凸显。在纵向行政管理中，国务院及其相关部委、省及其下属各地级市和县（市、区）四个行政层级对黄河流域旅游资源均负有管理之职，各层级管理虽权限不同，工作重点各有侧重，但难免会出现权力的交叉与重合。在此种管理体制下，互相推诿、利益争抢现象很难避免。

三是跨行政区域协同立法缺失。黄河流域旅游资源的区域特性比较明显，许多旅游资源跨数个行政区划，其开发与保护并非一省之事，省域立法仅能解决省内问题，区域协同立法则既可维系旅游资源的整体性，又可推动区域经济、社会和生态协同发展。立法能够保障旅游资源开发与保护的规范性和可预见性，而协同立法的缺失显然难以保障黄河流域旅游资源开发的协同治理与协同发展。

（二）旅游资源开发监督制度不尽完善

一是旅游资源监测制度实施乏力。旅游资源监测不到位是旅游资源开发负外部性的直接原因，旅游资源监测制度的不完善直接导致与旅游资源相关的生态与环境风险很难被及时发现。另外，有些旅游资源经营者会掩盖或隐藏旅游资源和生态环境的真实信息，增加了机制运行中的信息成本，进而会对信息的评价以及对危机事件的评估形成阻碍，不利于采取相应的保护措施〔5〕。

二是环境影响评价制度不完善。环境影响评价是每个建设项目和规划项目必经的法定程序，对黄河流域旅游资源开发建设项目和规划项目进行环境影响评价，既是法定程序要求，也有利于通过科学分析、预测和评估区域生态环境的整体影响和长远影响而审慎地进行旅游资源开发。但目前纳入我国《建设项目环境影响评价分类管理名录（2021年版）》的旅游开发项目仅有缆车与索道建设，根据该名录第5条规定：“本名录未作规定的建设项目，不纳入建设项目环境影响评价管理。”而且我国目前的环境影响评价基本上是强制评价〔6〕，普遍缺乏主动自愿评价的自觉性。换言之，涉及旅游资源开发的环境影响评价范围仍然较窄。

三是公众参与制度落实不到位。黄河流域旅游资源开发涉及沿线区域的经济、社会及生态效益，关系到周边芸芸众生的切身利益，但现实中鲜见旅游资源开发项目是经过公众广泛参与、充分发表意见后而实施的。公众参与度不高在一定程度上会使黄河流域旅游资源开发决策的合理性打折扣，也会在一定程度上加大相关政策实施阻力、增加实施成本。

三、黄河流域旅游资源开发法律规制体系的完善

（一）强化生态文明理念，严守旅游资源生态保护底线

黄河流域生态功能的脆弱性与难以修复性决定了该流域旅游资源的生态保育应当优先于经济开发，因此，黄河流域旅游资源的开发应当强化生态文明理念，严守旅游资源生态保护底线，并以立法之形式予以体现。当然，这是仅就旅游资源开发类法群而言的，环境与资源保护类法群立法的初衷原本就是推进生态文明建设与促进经济社会可持续发展。值得欣慰的是，《旅游法》中有部分条款可以体现生态文明理念，如该法第1条即言明其立法目标是保护和合理利用旅游资源；第4条明确了社会效益、经济效益和生态效益相统一的原则；第19条作出了旅游发展规划与环境资源保护相衔接的规定；第19条至21条明确了旅游开发应当与环保、生态、文物保护等相协调。然而，《旅游法》所涉及的生态文明理念基本属于宣示性、原则性软法，并无具体的、强制实施的内容。为促进生态文明理念的实质化，需要在《旅游法》中规定能够具体实施且拥有强制力保证的生态保护法条，具体可以在法律责任部分予以体现。

如果不能制定和有效利用政策，法律就很难发挥效应〔7〕。因此，黄河流域旅游资源开发规制的研究还需考虑政策因素，在政策中贯穿生态文明理念，而最具有统领性的政策则是旅游资源开发规划。实际上，政府各部门在旅游行政监管过程中也是以此为蓝图的。具体而言，黄河流域旅游资源开发部门应当以原环保部2014年印发的《国家生态保护红线——生态功能基线划定技术指南（试行）》为指导，从生态功能保障基线、生态质量安全底线和自然资源可持续利用上限三个方面进行开发规划的编制。一要明确黄河流域旅游资源的生态功能保障基线，根据不同类型旅游资源的生态功能特点划定最小生态空间，实行最严格的保护制度。二要明确这一流域旅游资源的生态质量安全底线，对包括水、土壤、大气等环境质量指标设定相应底线和阈值，并做好应急预案和预警规划，确保有效管理。三要明确该流域旅游资源可持续利用上限，对于不同类型的自然资源和人文资源的开发利用设定相应上限，最大限度地维护这些旅游资源的地域典型性、原真性、整体性和历史文化传承性，禁止超过可持续利用上限的一切开发活动。当然，法律与政策只是贯彻生态文明理念的第一步，其最高境界不应当是在法律与政策中体现，而应当是深入所有立法者、执法者及公众内心，在其立法、执法及守法过程中自觉奉行生态文明理念。

（二）修订完善《旅游法》，保障其在旅游开发领域的基础性法律统领地位

《旅游法》作为全国人大常委会制定的旅游开发领域的基础性法律，可起到统领地方旅游条例及不同类型旅游资源保护条例的作用。因而，在《旅游法》中可考虑专设“旅游资源的开发与保护”一章，并将生态文明理念贯穿其中，对旅游资源开发过程中所涉及的各个环节进行全方位的规制。原因有二：一是虽然《旅游法》第7章“旅游监督管理”涉及法律规制，但主要针对旅游市场的监督管理，规制对象主要是旅游经营行为，属于消费环节的监管，对从旅游资源到旅游产品的生产环节，即开发过程，却鲜有涉及，偶有之处也显得较为散乱。二是现行的《旅游资源保护暂行办法》发布于2007年，距今已有十余年，与很多近年来新兴的旅游业态脱轨，而且效力层级过低。申言之，在《旅游法》中将开发环节单列一章实属必要，且章节的具体展开需要区别于生态环境与资源保护类法群的相关条款，突出旅游资源在“开发中保护、在保护中开发”的理念，并相应地在法律责任章节规定具体的责任形式与罚则。

（三）明晰旅游资源权属，建立黄河流域旅游资源开发综合治理机制

黄河流域旅游资源权属问题的明确有助于降低法律在规制旅游资源开发过程中的成本。因此，旅游资源开发法律规制体系的完善首先应当明确黄河流域不同类别旅游资源的权属主体。需要注意的是，旅游资源和以此为基础衍生出的旅游产品（如景区索道、纪念品市场、主题公园等）分属于不同主体。原生态的旅游资源归国家或集体所有，但是以此为基础衍生出来的各类旅游产品，也即旅游资源的附属品的所属主体却是多元化的，可能为个体、也可能为企业。所以，“必须明确区分旅游资源和旅游资源产品，并且确定其权属主体”〔8〕，在此基础上，明确相关权利与义务关系，并强化黄河流域各旅游资源权属主体与开发企业的相关责任。

正如“公地悲剧”，不具备排他性产权的公共资源极易被过度使用。但是，即使认定了旅游资源权属，若未压实主体责任，旅游资源开发仍会发生“公地悲剧”。为有效解决因开发旅游资源所产生的负外部性问题，还应当明确并加强旅游资源所有权人或使用权人的主体责任，“促进其积极承担旅游资源综合保护的法律义务，矫正社会个体利益的不正当扩张和对社会公共利益、生态利益的威胁与破坏的行为”〔9〕。当国家、集体、企业、个体作为所有权人或使用权人在开发利用旅游资源过程中对生态环境、资源产生危害和破坏时，理应负有相应的责任。这是因为，权利人负有对旅游资源开发过程中的监管义务，从而保证负外部性问题最小化。换言之，如果旅游资源开发过程中产生了负外部性问题，则可以合理推断是因为负有监管义务的主体（所有权人或使用权人）未尽到监管义务。当然，在强化主体责任的同时，还应当考虑相应的免责事由，如是否尽到了合理监管义务。

为避免负外部性后果，所有权人或使用权人必须采取行动，积极行使监管权利。其中，私权利主体的监管权利来源于合同，开发者与项目承包者则为合同的双方当事人，开发过程除应当符合相关法律法规外，还应当就开发所产生的各类外部性问题及责任分担进行说明。公权力主体的监管权则更多来源于行政权力，国家通过委托拥有行政管理权力的行政部门对项目承包者进行监管，从而减少外部性问题的产生。针对上文所述的“政出多门”及“多头管理”的问题，可以根据权限整合现有行政部门职能，在行政权力交叉地带形成部门合力，统一监管。具体而言，可采用国家公园管理模式。2022年6月《中华人民共和国黄河保护法（草案二次审议稿）》提出，国家统筹黄河流域自然保护地体系建设，依法设立国家公园等自然保护地。未来同类型的自然保护地建设将极大地传承、弘扬和保护黄河文化，促进黄河旅游资源的大发展，但是，这一建设过程或多或少会造成黄河流域生态环境与资源的破坏。因此，一方面，需要制定周密的建设规划，并采用国家公园管理模式以加强黄河流域自然生态系统保护；另一方面，需要借鉴试点地区经验，积极推进“国家公园法”的制定和实施，进一步建立健全正式与非正式制度以及制度实施机制，形成共抓大保护的国家公园制度，以制度科学优化健康中国的空间布局〔10〕，使黄河国家公园等自然地的建设和保护更加有序化、系统化、规范化。此外，省一级政府可单独设立黄河流域旅游资源开发综合监管执法机构，或依法委托有关生态环境保护部门或文化与旅游部门进行综合监管执法，建立黄河流域旅游资源保护信息共享、联合执法等机制。这样，可以在综合协调开发基础上有效约束旅游资源开发中存在的地方保护主义和部门利益倾向，使旅游资源开发综合协调机构发挥统一、稳定、持续、有力的监管效力。

（四）加强跨区域协同立法，推进黄河流域旅游资源开发系统治理

习近平总书记在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上指出，要完善流域管理体系，完善跨区域管理协调机制。正是由于内在一致性与差异性，区域法治发展与国家法治发展在互动的过程中获得了旺盛的生命力〔11〕。黄河流域旅游资源的跨区域性是产生“政出多门”“多头管理”问题的根本原因，小到乡镇、县区，大到市域、省域，均存在跨区域性的旅游资源，除上文提到的综合治理机制外，协同治理也是破解环境污染外溢效应的一剂良方，是中国区域环境治理的发展方向〔12〕，因此，首先需要推进跨区域协同立法。有学者提出区域立法协同可采用“地方人大联合会议”模式〔13〕，不可否认，地方人大联合会议模式体现的是区域治理民主，但是，以理性经济人利益最大化理论来看，在面对同一旅游资源的开发规制立法问题上，势必产生地区之间的利益博弈。代表本选区选民利益的人大代表无权在会议上表决通过有损本区域选民利益的法案，这种情况直接导致的结果便是缺乏多数决的法案无法正式通过。如此看来，地方人大联合会议在自身立法逻辑上存在缺陷，非但无法解决黄河流域旅游资源开发协同立法，反而会增加更多的选举成本。考虑到旅游资源开发监管工作的专业性以及目前旅游资源开发规制法律体系的现状，协同立法应当作扩大解释，将立法活动延伸至规章。比较而言，“共同规章”〔14〕建议则是协同立法中相对有效的方式，共同规章可以避免地方人大联合会议立法逻辑无法自洽的状况。具体而言，黄河流域涉及跨区域旅游资源的当地政府之间应当针对该旅游资源的开发与规制工作先行协商，在协商一致的基础上制定共同规章，联合署名。除此之外，还有学者提出“区域行政协议”模式〔15〕。行政协议在我国虽然不能被解释为立法，但是可以对相关活动起到指导作用，如果将“区域行政协议”运用到黄河流域旅游资源的开发与规制中，无疑能够增强旅游资源协同开发与规制的灵活性，也能在很大程度上减少法律体系的混乱与交叉。

（五）健全监督制度，规范黄河流域旅游资源开发市场

一要健全黄河流域旅游资源监测制度。要建立常态化的黄河流域旅游资源监测系统与黄河流域旅游资源库，将生态环境监测制度与旅游资源普查评估制度结合起来；同时构建一体化的黄河流域旅游资源监测网络，利用大数据等现代信息技术手段，实现黄河流域旅游资源环境预警和质量监控，动态掌握该流域旅游资源及其所处环境的变化，及时调整保护管理措施与规划，使其更具科学性。另外，要加快推进黄河流域旅游资源确权登记进程，对黄河流域自然旅游资源和人文旅游资源进行统一确权登记并完善相关信息，实现精细化管理。确权登记工作是保证权属清晰、权责明确、监管有效的关键，因此，要确保确权登记工作在统一的制度框架下开展。

二要完善环境影响评价制度。上文已述，《建设项目环境影响评价分类管理名录（2021年版）》未规定的建设项目，不纳入建设项目环境影响评价管理。而旅游开发活动绝非仅有缆车、索道建设会对生态环境与资源保护造成影响，景区内的游乐设施、公路、驿站、栈道、营地、餐饮等建设同样会带来负面生态效应。因此，首先应扩大黄河流域旅游资源的保护范围，在该名录旅游开发项目中加入游乐设施、公路等可能对环境造成影响的建设项目。其次应协调旅游资源开发的国家标准和地方标准，对国家已有的标准，地方可制定严于国家标准的标准，进一步明确黄河流域旅游资源开发主体范围和环境影响范围。其影响范围不应仅限于旅游资源开发利用导致的生态环境变化、公众健康损害和经济影响，还应重视由此引起的其他潜在的或给特殊敏感人群带来的环境风险。在此基础上，应进一步探索建立黄河流域旅游资源开发战略风险整体性评价机制，弥补旅游资源及其他单一环境要素环境影响评价的缺陷，实现环境影响评价的综合性考量。

三要充分发挥公众参与作用，鼓励公众行使批评建议权。黄河流域旅游资源开发涉及外部性与内部性两方面的问题。外部性问题是开发活动对生态环境造成的影响，内部性问题则是开发活动对旅游资源本身所造成的破坏。当外部性问题产生时，感知最为强烈的便是当地民众，应通过公众参与决策向决策平台输送民意，从而解决外部性问题。对此，生态环境部已发布《环境影响评价公众参与办法》，引导与规范公众参与公共决策，此处不再赘述。吸纳公众参与解决内部性问题则是基于人民主权的逻辑，人民代表大会是人民行使国家权力的机关，公众可对人大立法和旅游资源开发行政决策过程提出批评建议。而现实困境是，虽然公众参与已经被制度化、法治化，但是仍然存在参与性不足的问题。对此，要保障公众参与渠道，对重大决策及旅游资源开发活动应进行公示并征求公众意见。