论平台企业搜索降权行为的反垄断法规制

门宏辉

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

一、问题的提出

信息技术的发展和互联网产业的进步使海量信息资源得以储存，这也产生了海量信息的检索与定位困境，然基于算法技术与排序规则所形成的搜索服务有效地克服了这一难题。当下，平台企业控制着数字领域信息流动和传递，用户通过平台所提供的搜索服务来检索和定位其所需要的信息，信息能有效地在平台内被检索，方便了商家与用户的沟通，搜索排名客观地展示降低了交易成本。但平台企业掌握、控制信息媒介技术的能力涉及到数字平台生态系统的各个层面，极易发生滥用市场力量的危害行为，产生限制竞争效果[1]。

2009年4月22日，唐山人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司滥用市场支配地位，无故降权或屏蔽其网站搜索内容，自然排名权重开启了互联网领域反垄断司法判决的先河。谷歌公司为突出商业合作伙伴或自家产品展示的位置，利用其掌握的搜索算法技术和排序规则操纵搜索信息陈列，从而减少竞争对手或不参与付费位置拍卖企业的搜索排序权重，这一行为引起了欧盟和美国的反垄断机构的广泛关注并开展调查[2]。可见，无论国内还是国外，平台企业通过搜索降权的方式操纵搜索结果的现象层出不穷。平台企业基于自身技术和资源上的绝对优势，在平台内部甚至互联网整体环境享有“支配力”，有能力影响并支配平台参与者的选择和行为，平台内各方主体欲完成交易必须遵守平台单方设定的交易规则，否则只能选择离开平台[3]。平台具有一定的管理权能，对用户搜索的内容及结果的呈列有着决定权，单方的搜索降权处罚规则易被不当利用，尤其当平台企业处于市场支配地位时，其实施搜索降权行为干涉搜索结果，市场相对方主体的利益则遭到严重损害。如阿里巴巴通过技术手段采用搜索降权等多种惩罚措施，限制了平台内经营者与其他竞争性平台合作，或者参与其他存在竞争关系的平台的销售活动等，限定平台内经营者只能与其进行交易。国家市场监督管理总局对于美团的行政处罚与此相似，均属于排他行为类型，都损害了平台市场的自由公平竞争。

我国现行法律尚无相关明确规定以规范平台规则，搜索降权作为平台中的惩罚规则，尽管国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》)中分别在第15条和第16条提及搜索降权，将其规定于限定交易与搭售或者附加不合理交易条件之中，然呈现出规定分散且不全面的特征。伴随着搜索载体从PC端到移动端的演化，独立搜索引擎平台的重要性在下降，各类平台APP中内置的垂直搜索服务的影响在提升。同时搜索服务由于技术的阶跃，呈现出由浅层的“信息检索”向深度“信息挖掘”的趋势[4]。鉴于平台企业提供的搜索服务具有的特殊性，降权行为具有的新颖性，对于平台企业搜索降权行为的认定以及规范值得探微。在这一背景下有必要探析搜索降权行为的基本类型及反垄断法规制思路，为我国平台企业搜索降权行为提供有效治理意见。

二、平台企业搜索降权行为：类型、危害和认定

平台企业实施搜索降权行为的原因是复杂的，因此，在选择规制时，要理解搜索降权的含义及其表现形式，对其危害性认识之后，分析垄断性质时遵循公平公正准则，注意甄别各类行为实施的具体原由、实际效果及长期影响，并非所有的单方搜索降权行为均具有社会可谴责性。

1.搜索降权行为的概念界定及基本类型

“搜索”一词，词解为搜寻探求。“降权”一般是指搜索引擎对于网站搜索权重及级别评定下降的一种处罚方式，也衍生为各互联网平台对平台上的个体进行处罚。以淘宝平台为例，一旦平台系统检测到淘宝商家的作弊经营行为，如标题属性不一致、低质量交易、价格异常及规格异常等，依据算法规则的识别认定之后将会对被搜寻探求的商品进行必要的降权。被降权的物品按关键词搜索时主要呈现如下两种形态，第一，在同词条物品的排名最后，被降权的物品依然可以被检索到。假如同词条物品检索共有100条结果，被降权的物品估计就被陈列在后几位的位置。第二，排在同词条物品最后，该被降权的物品可能会自动被淘宝屏蔽检索不到。假如，有10000条结果，因为排序已经排在最后，而从搜索结果上点击只能查看前5000条。针对淘宝平台对于平台内的商家自我违规行为，双方应遵照《淘宝规则》进行相应的降权处罚。因此，从客观视角理解搜索降权，平台企业是为了维护平台生态秩序，净化网络信息环境，对平台内经营者的违规行为按照协议约定的内容进行相应惩罚予以一定时间整改的规则，是对违规的经营者将其原有搜索信息结果呈现不同的排序，由显眼突出位置到次要不突出位置甚至到最后难以被检索。实践表明，信息搜索排名序位的变化对经营者的经营效益有着巨大影响。通常情况下，搜索降权是一种技术措施，其本身被赋予中立性特征。平台一旦将技术与权力相融合，此类自我监管惩治行为易被滥用，因此，对搜索降权行为的法律性质的认定有必要区分正当性与恶意性，结合平台企业实施该行为的缘由和目的，并对其产生的结果进行判断。反垄断法予以警惕、规制的搜索降权，即平台企业出于不正当目的，对第三人或竞争对手的产品或服务在搜索过程中做降权处理，以达到排除限制竞争的效应。

依据平台商业模式的差异，在实践中可以将平台企业划分为商品交易型、广告支持型和混合型[5]。因此，依据平台模式的不同，搜索降权的表现方式是多样化的，主要可以归纳为以下三种：第一，作为商品交易型的平台企业，其掌握着平台交易规则，迫使平台内经营者签订排他性协议，禁止经营者参加其他平台的竞争性活动或者与其竞争对手合作，违反协议规定则会对其进行搜索排序处罚；第二，广告支持型的平台企业为了提升关键词的付费链接和广告拍卖等收入来源，可能恶意操纵搜索结果，则会出现自然排序的服务市场被竞价排名的服务市场所扭曲，通过对内容提供者的自然排名进行降级处理，迫使广告商们参与拍卖向其支付费用，提高经营成本；第三，混合型商业模式的平台企业针对平台内具有竞争关系的经营者在同等交易条件下或者对于第三人违规作弊情形下给予差别化的技术降权处理，当平台参与市场活动提供竞争性产品时，为了提高自身竞争性产品的熟知度，会利用平台规则排挤竞争对手，恶意降低竞争对手产品的搜索排序结果。

2.搜索降权行为的危害

搜索降权是平台企业常见的一类自我处罚平台内经营者不当经营行为的惩罚性行为，但平台企业若在其运营过程中，以该措施用于实现自己的不正当商业目的，无正当理由对原有信息的展示结果以降权的方式来排斥外部竞争压力，进一步巩固和增强自身的竞争优势，这对数字生态领域的市场竞争秩序、市场活力、经营者与消费者合法权益产生了显著危害。

一方面，破坏有序的竞争秩序且减损市场创新活力。平台企业实施的不当搜索降权行为将会阻碍竞争对手正常获得经营者的资源，有着明显的限制市场竞争的负面效应。有着一定市场支配地位的平台企业凭借自身的资源实力实施搜索降权进行一系列的限定交易行为，抬高竞争对手进入市场的成本，减少竞争对手进入市场的机会，最终会妨碍生产要素的自由流动，经济效率低下，不利于资源优化配置，对竞争造成实质性损害，进而也会破坏数字信用交易关系[6]。这种行为将会使平台处于低竞争状态，由于缺乏竞争质量无法改进，服务无法提升，竞争的作用将无法显现，太舒适的环境也会蕴含危险，容易发生“温水煮青蛙”之悲剧，抑制平台经济的创新发展。

另一方面，损害经营者与消费者合法权益。平台企业具有一定的范围经济和规模经济效益，同时亦具有明显的网络外部效应、锁定效应等特征，经营者与消费者对于平台的依赖程度由于用户粘性在增强，平台经营者原本可以多平台经营，避免“将鸡蛋放在一个篮子里”的市场潜在风险，但会基于平台实力容易被迫接受平台的滥用市场支配地位行为，这就会损害平台内经营者的自主经营权。如果不接受平台的不利交易规制而选择退出平台，那么就有可能丧失在该平台经营所积累的用户资源及经营者信誉等无形资产，带来机会成本的损失，不当减损经营者的合法权益。消费者在市场交易中属于弱势社会成员，当平台企业用带有偏见的计算法则和排列规则，对经营者的检索信息人为的不当排序，使部分搜索结果处于弱势地位，这既伤害了消费者的搜索体验，又伤害了受众了解其他链接的知情权[7]。一旦平台企业操纵搜索结果，虽然用户仍然可以通过搜索进入网站，却被引导至可能并不希望访问的内容，平台通过算法将其本身的偏好加于用户之上，用户的选择权被扭曲[8]。搜索降权行为可能加剧交易信息的不对称性和不完全性，使得消费者得不到公平的对待，由于转换成本较高，消费者得到次优信息时遭受不可量化的损失。

3.搜索降权行为垄断性质的认定

“搜索中立”原则应是平台对于搜索结果的呈现持有的态度，正是基于平台对这一原则的违反，才引起对于搜索降权行为垄断性质的认定[9]。在实践中依据不同的平台商业运营模式，搜索降权行为可能出现以下几种限制竞争的结果。其一，搜索降权行为构成限定交易。平台依据其制定的规则并与交易相对人签订书面协议，交易相对方迫于平台强大的资源优势，被迫接受不合理限制的惩罚性降权规定，其构成限定交易。其二，搜索降权行为构成搭售或者附加不合理交易条件。搭售或者附加不合理交易条件的目的是支配地位的平台企业为了提升自身关联产品的竞争力及影响力，强化或者维护自身垄断状态，获取垄断高额利润，对于具有依赖关系的经营者施加不公正义务。对于具有依赖的交易方若不遵循其要求则会采用鲜为人知的手段对搜索结果进行人为干涉。例如，平台与商家约定，其在接受A服务的同时也要接受其或其关联企业提供的独立的B服务(且支付相应费用)，否则商家在该平台内的搜索结果将会被降级或靠后排名。其三，搜索降权行为构成差别待遇。差别待遇是指平台企业对于交易条件相同的交易人在算法技术的支撑下无正当理由实行差异性降权惩罚标准及规则，是一种歧视性行为。尤其当支配地位的平台企业在运营自身竞争性产品时，为了减少用户对竞争对手产品的关注度，凭借自身的市场优势对于其他同类业务竞争者的产品或服务通常在违规或者未违规的情况下，并且在未说明、未通知用户的情形下，将自己业务相关的搜索结果提前，增加了竞争对手的交易成本[10]。针对于此类从事自营业务的行为，有些学者将其称为平台自我优待的歧视性行为[11]。

需要指出，平台企业操纵搜索结果是指平台企业有意图的不当行使的行为，且主要体现在企业的单方意志，然不能排除平台企业之间达成横向约束共同来操纵搜索结果行为，但在本文中重点探讨平台企业单边操纵搜索结果的降权行为的限制竞争效应[11]。

三、搜索降权行为对反垄断法规制的挑战

平台企业通过平台自治规则，利用算法技术对于平台内的经营者实施搜索降权的惩罚性行为，应引起反垄断监管的重视。在对于此行为规制时界定相关市场是最难也是关键要素，支配地位的认定鉴于平台领域的特殊性面临着认定标准模糊的问题，在举证责任中原告举证难是导致原告胜诉难的又一困难，在对技术操纵的中立性考证时，缺乏技术性机构和人才，认定技术偏见的结果有失偏颇，所以反垄断法予以规制时出现以下挑战。

1.双边或多边市场条件下的相关市场界定细则缺失

相关市场的界定是为了确定经营者竞争的市场范围，是反垄断规制分析的起点，其界定方法亦呈现多样性，通常在经营者竞争的市场范围清晰或者明确时，优先采用替代性的定性分析方式。互联网行业与传统行业有着巨大的不同，在传统行业中往往只存在一个收费的单边市场，为了精准地界定最小垄断市场，往往采用经济学中的以价格因素为逻辑起点的定量分析手段，即假定垄断者测试(简称SSNIP)，先假定一个垄断性商品市场，然后针对其进行非临时性的5%～10%的涨价行为，观察消费者涨价后的消费产品的转向，分析其是否受到需求或供给替代的约束。然平台不同于传统行业，多表现为双边或者多边市场，平台提供的搜索服务面向两个或者两个以上的消费群体，群体之间往往存在着交叉网络外部性效应，平台两边的用户规模相互影响且呈正相关[12]。而且平台企业为了锁定用户，采用不同于传统的基于成本的定价规则，一般对于此用户采用免费的竞争策略，搜索服务则处于“零价格”竞争，这些特性若直接援用传统的市场界定模式来分析平台搜索降权行为的市场则存在若干挑战，关于“零价格”市场是将其界定为单边市场，还是对与“零价格”市场相关联的商品分别界定为双边或多边市场，或是将一边的免费市场和一边的收费市场合并界定为一个整体市场，《指南》第四条的规定回应了上述问题，但其规定过于抽象且缺乏具体操作标准，只是起着指导性的意义，历来实务界和理论界争论不断、观点不一[13]。

2.认定市场支配地位的制度困境

从《反垄断法》第23条的规定可知：市场份额是判定平台企业市场支配地位的重要标准之一，第24条进一步强调了市场份额在推定市场支配地位的重要性。在传统行业中，企业处于静态的竞争结构中，市场份额相对稳定，市场份额越大市场集中度越高、市场力量也越强大。然而，平台是一个动态市场竞争结构，而且具有创新频率高、经营者竞争激烈、进入市场、退出市场频率及“赢者通吃”的市场特征，市场份额具有波动性，暂时性的高市场份额与稳定性的市场支配地位不符，依据销售金额、销售数量确定的市场份额难以准确反映经营者的市场支配地位[14]。平台多采用非对称性的价格经营方式，为了锁定用户，一边采用免费的基础服务或者产品，而另一边则采用收费的策略，免费性使销售额、成交额的计算难以适用，计算平台企业的销售额可能偏低，以此得出的市场份额数值亦不能真正反映互联网平台在相关市场内的竞争状态，从而导致实际上具有市场支配地位的平台企业因为市场份额占比小，不被认定为具有市场支配地位[15]。由于平台动态竞争的存在，市场份额与支配地位并非一一对应关系，平台的市场力量往往要比市场份额显示的要强，当然高市场份额也未必就拥有市场支配地位，所以通过对市场份额的计算难以对其展开有效规制。

3.滥用市场支配地位举证难

互联网领域反垄断的又一大难点则是举证方面的困难，尤其对于私人垄断诉讼的救济更是难于上青天。纵观司法实践，原告胜诉率极低，究其原因在于界定相关市场以及认定市场支配地位专业性强和复杂性高，原告方很少能够提供规范的详实的证据[16]。交易相对方相对于平台本身则处于劣势地位，作为交易受害方时往往处于更被动的境地，鉴于平台企业几乎掌握着与搜索有关的技术、算法规则等重要的信息，且该信息往往以商业秘密保护为理由对外不公开，原告所掌握的市场支配地位的平台企业滥用行为的相关信息和证据是有限度的，而且在反垄断案件中诉讼周期诉讼成本往往较长较高，被无故降权的对象难以与平台企业巨头相对抗。平台企业前期对于平台的构建投入了大量人力、物力及财力，自然拥有了技术权力来维护平台内秩序，集中表现在对被搜索用户的降权、减少目录、屏蔽等惩罚措施上，这也对平台企业主观恶性的认定增加了一层保护色、增加了证明的难度。

4.平台技术认定机构及人才缺乏

平台经济领域是一个技术性支撑型的新兴领域。当下对于技术的运用规则、自治算法的运用程序掌握在少数资本家手中，当平台企业追求垄断利润时，这些技术及算法极易被误用被滥用，如借用合法的惩戒具有竞争关系的平台内经营者的违规行为或变相地采用激励算法的外衣来遮盖自己的非法意图，识别这一系列复杂的技术因素需要法律工作者具备扎实的相关知识。目前，关于平台领域搜索降权行为反垄断案件的审理，少不了对信息检索工作原理的分析，搜索算法操作规则是否合理的认定、显性或者隐性降权等技术措施的解释,然而现实生活中缺少专业性权威性的技术认定机构，而且多数执法机构、司法人员不具备其办理或审理此类型案件所涉及到的专业技术知识，这让案件审理变得举步维艰[17]。因此，审判人员想要正确地认识它们从而提高审判的效率和更准确的认定技术操纵的违法性绝非易事。

四、搜索降权行为的反垄断法规制路径

平台的出现创新了旧有的商业运营模式，传统的反垄断法在规制技术性操作的搜索降权行为需要创新界定相关市场和认定市场支配地位的标准，而且在举证责任分配中结合客观情况实行有限的举证责任倒置，为了提升审判中的效率和审判后的实效有必要设立平台技术认定机构及培养全面型人才。

1.完善相关市场界定的标准

界定单边市场、双边市场或者整体市场需要考虑平台对于用户和商户存在单向网络外部性还是交叉网络外部性，以及用户和商户对于平台的依赖程度[18]。事实上替代性的定性分析和SSNIP的定量分析在平台经济领域的市场界定中依旧有着适用空间，需要结合平台属于交易型的双边市场还是非交易型的双边市场运行模式对其进行创新完善。面对平台采纳的所谓免费的战略模式，背后隐藏着用户的个人数据和注意力等非货币形式的交易成本，可以改进SSNIP的价格计算形式，必要的时候可以引入“盈利模式测试法”“产品性能测试法”[19]。相关市场的界定是竞争分析中必不可缺的重要工具，毕竟垄断也是有自身的适用边界，不能因为界定标准难就模糊化处理或者淡化相关市场的界定[20]。在进行相关市场的界定时，我们过多关注到相关商品的界定，实际上相关地域市场及相关时间市场也仍需重视。不同类型的双边市场具有不同的判定标准，尽管平台运营超越了时空，消除了边界制约，但对于相关地域市场的界定认定为全球市场需要慎重，竞争会受到语言、使用习惯、文化与传统及政策等的限制。双边或多边市场是高度动态化跨界竞争的市场，市场支配地位的存续也呈现动态性，为了科学合理地界定商品市场及地域市场上竞争约束的实际情况，可以对用户需求的替代性的相关时间市场进行界定[21]。

2.扩容认定平台市场支配地位的新因素

反垄断法受芝加哥学派理论的影响，以计算市场份额的价格中心主义分析模式已成为其基本分析范式，用严谨的经济学分析范式计算的市场份额相比其他标准要简洁明了，为平台合规运行提供可参照的预判，更为法的实施提供确定性的指引[22]。就平台企业来说，尽管动态竞争和“零价格”特征显著，市场份额的指示作用明显减弱，但市场份额推定标准仍具有适用的价值。同时结合平台经济的特点，在平台市场支配地位的认定过程中融入新考量因素。鉴于平台领域注意力竞争的特性，可以将计算市场上的用户份额替代传统收益份额作为首要考虑，这里的用户份额不能简单地计算用户注册数量，每日活跃的用户数量也应包含在内，并结合相关市场产品或服务的特点，用户使用强度、活跃程度以及所花费的时间等因素作为计量依据[23]。《指南》第11条的内容可以说是给认定平台企业搜索降权行为的市场地位提供了新的参考意见，扩容了认定的标准，但是可量化的标准尚未从多种因素中提炼，需谨慎对各项因素的过度适用[24]。

3.滥用市场支配地位中举证责任科学合理分配

反垄断案件中私人救济形式一般是参照民事诉讼程序，民事诉讼中的举证原则以“谁主张，谁举证”为主，举证责任倒置为特别规定。最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条至第10条和《反垄断法》关于垄断协议和滥用市场支配地位的条文条义，均有对举证责任倒置和减轻原告方举证责任的规定。这体现了我国立法在一定程度上已经对原告举证责任负担重予以减轻的倾向，所以在滥用市场支配地位的举证责任方面可以仿效垄断协议上的规定，实行有限的举证责任倒置的证明原则。考虑不同的滥用行为与危害结果的不同，原被告双方收集证据的方便程度，所采用的经济分析模型差异等因素，对于个案中的原被告双方的举证责任难的客观情况进行灵活调适。平台经济领域滥用市场支配地位的双方当事人存在着巨大的竞争实力差距，原告作为弱势一方得到的与案件相关的关键资料和数据相对有限，存在着信息不对称的现状，根据权利义务责任相一致原则进行划分，可以适当减轻原告方并加重被告方所提供证据的证明标准。在反垄断民事救济中，由于涉案平台企业已掌握信息和技术的优势，故应由其承担举证自身没有实施此类行为或为自己举证所采取的降权行为具有合理性，而原告仅须承担证明自身已受到降权等不公正待遇。在证明平台企业具有主观恶意时，在直接证据不能有效证明时可以运用间接证据予以推定。

4.成立平台技术认定机构和培养全面型人才

平台企业采用降权方式操纵搜索结果案件涉及到检索算法等技术手段的运用，因此法院在审理类似反垄断案件在自身能力不足时需要借助专业人士的分析，为了提高审判效率，可以通过立法形式设立由专家组成的具有中立性、权威性及赋予一定调查取证权、所发布的信息具有证明力的第三方技术认定机构。关于技术认定机构的成员为了保障调查结果的信服度，应包括平台代表、平台客户的代表和平台竞争对手，以及具有技术、经济、金融、法律等其他领域专门知识的组织代表和独立学者。案件的审理落脚点在于人，反垄断的审理对于审判者团队业务能力要求极强，因此要培养具有法学素养，经济学的定量分析路径和计算机运行规律等审判人才，参与周期长、数额大、社会影响广的反垄断案件之中，以期更好地实现反垄断法的法益。

结语

平台企业在管理和运营平台时具有平台规则制定的准立法权，遇到平台内违规行为拥有处理一定纠纷的准司法权。然而这些权力只是其经营权的衍生形式，平台企业采用搜索降权的惩罚性措施逾越法定的平台治理权限，在其所属平台系统内妨碍其他企业的动态创新利益、扰乱有序竞争秩序、侵犯经营者和消费者权益的违法行为应当予以规制。不论是“限定交易”“搭售或者附加不合理交易条件”，还是“差别待遇”，都无法涵盖平台企业搜索降权行为的表现形态。因此本文仅就平台企业搜索降权行为反垄断法规制路径进行了不求甚解的探究，期望能够推动我国数字经济市场的规范性发展和法治化治理。