浅析未成年人逮捕制度

景沛梁

(华东政法大学 经济法学院，上海 200050)

一、问题的提出

作为刑事诉讼程序中最为严厉，对人身权利限制程度最大的强制措施，逮捕措施的适用情形、范围与标准一直是学术界与实务界研究的热点之一。在未成年人犯罪案件频发的情况下，尤其是未成年人恶性案件出现的前提下，逮捕措施开始越来越多地适用于未成年人。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第二百八十条规定：“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施”,但对于如何限制适用，法律并没有做出具体规定。由于缺乏具体细化的实体要件与程序要件的规定，造成了法律依据的缺失，继而带来了法律适用的困难。

过度原则化的立法规定与实务中法律适用精细化要求的冲突，带来了高比例的未成年人逮捕率。2014年至2019年，检察机关共对未成年犯罪嫌疑人不批准逮捕88953人，每年不捕率分别为26.66%、29.41%、31.66%、33.59%、34.13%和34.43%，年均上升1.55个百分点，整体不捕率为31.43%。(1)数据来源：最高人民检察院《未成年人检察工作白皮书(2014-2019)》，2020年6月1日发布。由此可见，即使未成年人逮捕率得到了一定的控制，但全年将近70%的逮捕率仍与“严格限制适用逮捕措施”的规定有所背离。

要想落实对未成年人严格限制适用逮捕措施的原则，亟待解决的是对于未成年人逮捕制度的精细化建构，从严格限制适用的边界到深化明确适用条件，如针对未成年人的逮捕标准是否与成年人逮捕标准保持一致？如若不保持一致，限制适用的范围边界在哪里？对于逮捕三要件是否均要加以限制，限制的程度为何？解决这些问题后，才能使原则性的规定变得切实可行，建构起未成年人逮捕制度。

二、未成年人逮捕制度的实体要件及建构路径

“经验教训表明，如果只有法律的原则性规定，而无具有实质意义的具体条件的设计，如果只是规定了减少使用逮捕的条件，而未规定必须适用的要求，对于未成年人慎用逮捕的目的将很难实现。”[1]因此我们要构建起细化的未成年人逮捕制度，不仅应当遵循基本原则的指引，同时应当对逮捕的要件进行具体化的设计，避免成人逮捕制度的影响，在成人司法之外建构起独立的制度。

未成年人逮捕制度的建构包括两个内容，分别为实体要件与程序要件。逮捕的实体要件包括证据、罪行与逮捕必要性三要件，笔者认为虽然要进行逮捕需要同时满足三个要件，但这三要件在逻辑上存在着一定的递进关系，“从价值追求上看，逮捕条件中三个要件是有位阶的，证据条件是前提，罪行条件是基础，逮捕必要性证明是核心。”[2]我们应当首先考察证据要件与罪行要件，当这两要件满足之后再行考察逮捕必要性，否则便没有考察逮捕必要性的必要。

(一)证据标准——有证据证明有现实危险性

根据《刑事诉讼法》第八十一条规定，逮捕的证据标准为“有证据证明有犯罪事实”，首先可以明确的基础条件是应当严格限制未成年人逮捕，那么就应有更加严格的证据标准，根据“有证据证明有犯罪事实”，我们可以从“有证据”与“有犯罪事实”两方面进行限制。

一方面，从证据的有无及有无瑕疵方面进行限制，对于没有证据证明或者现有证据不足以完全证明未成年行为人犯罪的，不得逮捕；对于属于《刑事诉讼法》中规定的应当排除的非法证据或证据有瑕疵的情况下，不得逮捕。

另一方面，从“有犯罪事实”方面进行限制，即应当有证据证明其主观恶性与社会危险性较大时才可适用逮捕。“对未成年人是否具有足以危害社会的人身危险性判断，应当明确规定有证据证明确实存在妨碍刑事诉讼的危险性，再次犯罪的现实性。”[3]对于以下情形不应予以逮捕：有证据证明未成年嫌疑人、被告人系受胁迫、欺骗而犯罪，主观恶性不大；有证据证明未成年人在共同犯罪中为从犯身份，其帮助行为未连接到主犯罪行为或对其帮助极小的；有证据证明行为人系初犯等。

(二)罪行标准——限于严重刑事犯罪

现行《刑事诉讼法》第八十一条规定，逮捕的罪行标准是“可能判处徒刑以上刑罚”，那么我们可以从三个与罪行相关的要素对罪行要件进行限制，即罪名、法定刑、犯罪行为。只有当这三个要素均满足时，才可满足对未成年人逮捕的罪行标准。

第一要素是罪名，逮捕未成年人时，其涉及的罪名应当局限于严重的刑事犯罪。首先我们应当对逮捕适用年龄进行限制，将逮捕的适用年龄框定在16周岁以上，未满16周岁的未成年人身心发育处于更为关键的阶段，贸然逮捕很有可能加大逮捕对其身心健康的负面影响，“对于不满16周岁的未成年人予以审前羁押基本不具有正当性。”[4]即在罪名要素下，考虑逮捕的条件为所犯罪名为包括故意杀人等八种严重暴力犯罪与严重危害社会安全的刑事犯罪罪名，且未成年人犯罪时的年龄已满16周岁。

第二要素是法定刑，法定刑与罪名相辅相成，但依据法定刑仍可在罪名基础上进一步区分重罪与轻罪，重刑与轻刑。目前我国刑法没有明确规定区分重罪与轻罪的法定刑界限，但是依照通说，将法定刑三年以上看做重罪，三年以下视为轻罪。针对未成年人，应当规定可能判处三年以上徒刑时，才可以考虑予以逮捕。

第三要素是犯罪行为，行为人的犯罪行为在一定程度上也可以体现出其主观恶意与社会危险性，犯罪行为应当包括犯罪形态与犯罪后表现。犯罪形态包括预备、中止、未遂、既遂，如未成年人犯罪形态是预备、中止、未遂的，不应予以逮捕。因为这三种情况下都可以证明行为人的人身危险性或主观恶性较小，不应逮捕。而在犯罪后表现这一方面，当涉及以下情形时，不应予以逮捕：行为人有自首、立功情节的；行为人真诚悔罪，积极赔偿当事人的；行为人积极配合司法机关，使得诉讼活动顺利进行的等。这些情形都证明行为人的社会危险性较低，不需要采取逮捕这样的“例外措施”来限制。

(三)逮捕必要性标准——从行为人人身危险性出发

逮捕的第三个要件是逮捕必要性，《刑事诉讼法》中对于逮捕必要性的描述为“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”。社会危险性是逮捕必要性的核心，又称为人身危险性，而未成年人自我控制能力较弱，激情犯罪的情况偏多，因此单以未成年人某一次的犯罪行为就对其社会危险性进行定义未免有些草率，“检察机关在审查逮捕时，应当从对‘行为’的关注转向对‘行为人’的关注，综合考虑涉罪未成年人的人身危险性”，[5]而要评判行为人的人身危险性，目前立法上的做法是建立羁押必要性审查制度。

羁押必要性审查制度的核心应当是风险评估，笔者认为，可以从行为人所处环境与行为人的监护帮教条件两方面进行。一方面是对于行为人所处环境的审查，包括家庭、学校与所处社会环境。在家庭环境方面包括：家庭结构是否完整；家庭是否经历过重大变故；是否存在虐待、家暴的情况；家庭经济结构状况如何等。在学校环境方面包括：与师生关系如何；学业情况如何；是否存在校园欺凌情况等。在所处社会环境方面包括：邻里关系是否融洽；平日里是否有与品行不端人员来往等情形。对于以上情形，如果在风险评估中发现未成年人身处环境有异常，其人身危险性与再犯可能性随之增大，继续将其留置在这样的环境中难以保证行为人是否会采取某些法令所禁止的行为，则可以考虑适用逮捕措施。另一方面，对于行为人的监护帮教条件的审查，我们不得忽视对于未成年人进行教育的作用，对于拥有良好监护帮教条件的未成年人，应当倾向于不予逮捕。考察的要素包括：行为人监护人的个人基本情况与能力是否足以完全胜任监护职责；行为人所处社区是否存在正常运行的正规未成年人帮教组织或机构；相应司法机关是否可以提供较为完备的监督措施等方面。只有在对于未成年人的监护帮教条件不完备，可能造成其脱离司法机关、社区、家庭监督管控的情况下，才可以考虑对其予以逮捕。

值得注意的是，对于开展羁押必要性审查风险评估的主体应当进行适度的丰富，以避免司法机关办案人员先入为主的单一理念使得审查结果出现不理性的偏差，可以考虑增加社会公众的参与，以保证风险评估的准确性与客观性。

三、未成年人逮捕制度的程序要件及建构路径

在构建实体要件之后，建构未成年人逮捕制度的另一方面就在于程序要件的完善。设置对未成年人逮捕所必需进行的程序性要求，以保护未成年犯罪嫌疑人、被告人的基本人身权利，防止其身心成长遭受到不正当程序的影响而与保护未成年人的初衷背道相驰。

(一)完善律师参与制度

现行《刑事诉讼法》未成年人特别程序中规定了审讯时合适成年人在场制度，但是合适成年人在场带来的更多是对于未成年人心理上的依靠，对于法律建议的提出，应当有专业的律师进行。[6]因此建立完善的律师参与制度，是保障未成年人人身权利与诉讼权利的必需途径之一。

建立切实有效的律师参与制度，应当从律师参与程度与律师享有的权利入手。在律师参与程度方面，律师应当参与针对未成年人的刑事诉讼全过程，尤其是针对逮捕，不仅应当参加逮捕前逮捕必要性的风险评估审查，同时也应当参与逮捕后羁押必要性的持续审查工作；在律师权利方面，在不对刑事诉讼进程造成不利影响的前提下，应当保障律师的相应权利，包括阅卷权、会见权、通信权、意见权、取证权等权利，从而为未成年犯罪嫌疑人、被告人提供必要的保障。

(二)完善社会调查报告制度

《刑事诉讼法》第二百七十九条规定了未成年人的社会调查报告制度。社会调查制度背后的理论基础包括人格行为理论、再社会化理论以及教育刑理论等。其中人格行为理论认为行为人的行为是被外部因素综合刺激所产生的，依据社会调查报告对于行为人的外部因素进行综合研判，即可在一定程度上预测行为人的行为与性格。教育刑理论所遵循的原则在于教育的重要性，“在每一个具体的案件中，行为人的人格特征、所处环境、平时表现、致罪原因各有不同，即使未成年人有共有的特性，但因材施教才能发挥教育的有效性”，[7]只有针对每一个个体进行单独调查并得出独属于个体的社会调查报告，才能进行有效的教育帮助。

因此，对于未成年人逮捕制度的建构程序要求中应当继续完善社会调查报告制度。一方面，在调查的内容与侧重点上应当注意重点审查与全面审查相结合，正是由于不同的行为人个体有着截然不同的环境，因此在审查时针对不同的个体应当有不同的审查重点；另一方面，可以对社会调查报告制度予以量化，如果没有具体的量化指标，那么社会调查报告制度可能会在一定程度上有过强的主观性，也给予司法机关过多的自主裁量权，而将社会调查中的指标予以量化，采取打分制运行，最终形成一份关于社会调查情况的“成绩单”，将更加客观清晰地看到行为人的社会情况与环境如何。因此，建立社会调查报告的量化打分制度，细化每一项打分指标与具体分值，也是完善社会调查报告的重要环节。除此之外，具体审查社会调查报告时，还可以在一定程度上参考各领域专家的意见，包括犯罪学、社会学、心理学等领域的专家出具的分析意见。[8]

(三)建立逮捕后羁押必要性审查制度

在对未成年人确定逮捕之后，如若对逮捕决定存在异议应当如何救济？根据“有权利必有救济”原则，针对未成年人逮捕后同样应当建立羁押必要性审查制度，可以从两个方面予以完善。一方面完善“主动审查”机制，即针对已经予以逮捕的未成年人，司法机关应当定期或不定期地进行羁押必要性审查。定期审查指每间隔规定的期限即对未成年人的羁押必要性重新予以审查，而不定期审查主要针对在羁押期间出现了新的足以对未成年人的羁押审查结果发生重大影响时，例如在羁押期间有主动供述、积极配合赔偿被害人等情形，此时则有必要对于未成年人的羁押必要性予以重新审查；另一方面完善“申请救济”机制，当未成年犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护律师对于逮捕决定有异议时，可以对于司法机关提出异议并要求进行逮捕必要性审查。现阶段我国开展再次审查的是公安机关与检察机关，而法院并没有参与，如果仅仅由公安机关与检察机关进行“自我检查”，难免会让审查制度的作用减小甚至丧失。因此应建立司法救济制度，确定可以随时向法院申请司法听审并可以就法院裁决提出上诉的情况，包括被羁押者受到刑事拘留、逮捕和正式羁押等情形。[9]

结语

综上所述，未成年人逮捕制度的建构，应当从逮捕制度证据、罪行、逮捕必要性三要件入手，在关注行为人罪行的同时更加关注行为人本身的危险性、再犯可能性，完善律师参与制度、社会调查报告制度以及逮捕后必要性审查制度，在刑事诉讼活动的要求与未成年人权利的保护中谋求平衡，建构起可以准确适用的未成年人逮捕制度。