从“解决纠纷”到“规则治理”
——法律思维视角下法律修辞的司法功能转换探析

2022-03-23 23:29沈寨

江苏师范大学学报(哲学社会科学版) 2022年6期

沈寨

(江苏师范大学法学院，江苏徐州 221116)

一、问题的提出

20世纪中叶，当西方司法困扰于裁判合理性问题而踌躇不前时，以佩雷尔曼、图尔敏和菲韦格等为代表的一些学者将视野转向了修辞学，他们认为西方司法摆脱困境的最好方法就是将修辞方法引入法律，以“修辞方法注重论述的内容以及可接受性之语境的依赖向度”(1)[荷]伊芙琳·T·菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概述》，张其山等译，商务印书馆，2005年版，第13页。来克服法律形式主义的缺陷，达致裁判的合理性。当下中国司法同样也面临着裁判合理性问题的困扰。司法实践中“案结事未了”现象的频发，大量司法判决未能实现“法律效果”与“社会效果”的统一以及许多基层法官裁判纠缠于“解决纠纷”与“规则治理”之间等，促使法律界人士不断探索解决裁判合理性问题的各种途径和措施。在尝试各种司法理念、政策及方法之后，一些学者也提出将修辞学理论和知识引入我国司法研究中，试图用修辞方法来规范法官价值判断，合理化裁判过程和结论。然而，与西方法律修辞致力于“用拓展理性主义的方式来维护理性主义，用某些方面的情境主义补充另一些方面的普遍主义”(2)童世骏：《批判与实践——论哈贝马斯的批判理论》，生活·读书·新知三联书店，2007年版，序言，第2页。不同，我国当下法律修辞理论研究主要专注于个案纠纷的解决，偏爱判决可接受性的提高，而忽略法律修辞对法律正义的从属性；法律修辞运用的主要目标也不是为了法律规则的准确适用，而是为了解决纠纷，满足当事人以及其他社会公众对实质正义的需求(3)侯学勇：《解决纠纷还是培养规则意识——法律修辞在司法中的作用定位》，《法商研究》，2013年第2期。。简言之，目前我国法律修辞在司法运用中的功能通常表现为“解决纠纷”，而非“规则治理”。

裁判合理性要求法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件(4)[德]尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店，2011年版，第245页。，这就意味着作为一种法律方法，法律修辞必须是在尊重法律规则的前提下发挥其解决纠纷的功能。我国法律修辞为了解决纠纷而忽视规则的存在，这显然形成了对现代法治的消解，违背了其作为法律方法的使命。因此，我国法律修辞的司法运用必须实现从“解决纠纷”到“规则治理”的功能转换。那么如何使法律修辞实现上述功能转换呢？有学者基于法治要求提出法律修辞的运用应当受到法律规则和法律修辞规则的双重约束(5)陈金钊：《法律修辞方法对构建法治意识形态的意义》，《杭州师范大学学报》(社会科学版)，2014年第6期。；有学者在研究逻辑与修辞在我国理论与实务状况的基础上指出应强化判决书说理、提高司法者素质及设置和改进相关制度等来协调好逻辑与修辞的运用，以促使修辞为我国法治建设服务(6)焦宝乾：《逻辑与修辞：一对法学范式的区分与关联》，《法制与社会发展》，2015年第2期。；也有学者从司法主体视角提出法律修辞要实现“规则治理”功能的重点在于培养法官的规则意识(7)侯学勇：《解决纠纷还是培养规则意识——法律修辞在司法中的作用定位》，《法商研究》，2013年第2期。；还有学者基于修辞自身缺陷认为应当根据法律规则确立法律修辞的基本形式和标准，以减少修辞的不确定性因素，等等(8)徐红军、孙冠豪：《法律修辞与司法运作的功能衔接——以基层司法为视域》，《法律方法》(22卷)，中国法制出版社，2018年版。。这些见解和主张不啻为法律修辞司法功能转换提供了良好的解决思路和方案，但都是在对“规则治理 ”作字面意义理解的基础上提出的，没有揭示出我国法律修辞理性化缺失的内在根源，从而未能触及法律修辞司法功能转换的深层次问题。法律思维的形成是“规则治理”的基础性条件，有鉴于此，本文从法律思维视角分析法律修辞理性化的根基，以期揭示我国法律修辞司法功能转换的主要障碍及解决路径。

二、法律思维形成的前提和基础

作为适用于或然性领域的一种说服方式和技巧，修辞是通过多方主体之间的“意见”碰撞来寻求观念共识并促成行动的。一般而言，要在主观性“意见”碰撞之中达成观念共识，必须寻找“意见”交流的理性基础。我们通常将理性的言谈者或理性的言谈环境作为理性交流的前提和基础，但言谈者的主观性和言谈环境对话语有效性的依赖无法为理性“意见”交流提供可靠的保证。因此，从根本上来看，“意见”交流的理性基础还在于“意见”自身，即“意见”不能是纯粹主观上的情感表达，而是基于理性的“知识”而产生。与修辞一样，法律修辞也是通过多方裁判参与主体之间的“意见”交流来达成判决上的共识，要在各裁判参与主体的主观“意见”碰撞中获得理性化的裁判结果，法律修辞的运用必须为各裁判参与主体的“意见”寻找理性基础。在法治语境下，这一理性基础毫无疑问就是法律。对于法律人来说，这意味着他在运用法律修辞时必须以法律为标准来约束自己的修辞行为，也就是法律人必须在法律思维的前提下运用法律修辞。

然而，对于法律思维，我们通常将其理解为“根据法律进行的思维”(9)陈金钊：《法理学》，山东大学出版社，2008年版，第366页。，这一定义向我们传达了法律在司法适用中的权威性和垄断性地位，却未反映出我们思维所根据的法律是指什么样的法律。在我国法治语境中，社会实践构成法律体系的存在，因此法律既应反映也应建构社会秩序。这种以经验世界为轴心所构造的法律虽然能够用来指导社会实践，实现特定目的，但并未关注到其自身相对于现实生活的独立性，从而在法律与现实生活的关系处理上容易形成以现实生活为中心，过分重视法律对现实生活的适应或重塑功能。从本质上看，这样的法律就像一个容器，能够任由立法者以任何方式随心所欲地填充，以实现他们的最终目的(10)[美]布莱恩·Z·塔玛纳哈：《法律工具主义与法治的张力》，田桂花译、张丽清校，载张丽清编译：《法治的是与非——当代西方关于法治基础理论的论争》，中国政法大学出版社，2015年版，第44页。。根据此种法律来进行思维虽然从表面上看是尊重了法律的约束力，但在实际上律师可以随意扭曲妨碍他们的法律规则，法官也可以以特定目的或结果为导向进行推论，甚至在必要的时候可以将法律规则弃之不顾或进行主观性解释，这在根本上否认了规则具有约束力的本质特性(11)[美]布莱恩·Z·塔玛纳哈：《法律工具主义与法治的张力》，田桂花译、张丽清校，载张丽清编译：《法治的是与非——当代西方关于法治基础理论的论争》，中国政法大学出版社，2015年版，第45页。，因而不属于真正的法律思维。由此可见，法律思维的形成需要存在一个不以现实生活为核心的自成一体的法律，即独立于“现实世界”的“法的世界”。这个“法的世界”不仅能独立于“现实世界”，还要能统治“现实世界”，从而最终实现与“现实世界”的统合。

法律思维的形成首先需要有“法的世界”与“现实世界”的分离。在法律思维的视域中，世界是被“现实世界”和“法的世界”双重化了的一种存在，对万物存在方式的理解是这一观念产生的哲学前提，而这一前提是建立在对事物的理念与现象的认识基础之上。柏拉图认为，作为可感觉对象的个别事物始终处在生灭变化之中，它们是个别的、相对的和偶然的，而理念则是永恒不变的，它们是普遍、绝对和必然的存在(12)张志伟：《西方哲学十五讲》，北京大学出版社，2004年版，第75页。。由此，柏拉图将世界划分为由具体事物所构成的“可感世界”和由理念要素所构成的“可知世界”。人们从“可感世界”中只能获得“意见”，而“意见”是不可靠的，“可知世界”则能为我们提供确定性的“知识”，捉摸不定的“意见”必须以确定性的“知识”为基础才能增强其客观性和理性，因此“可知世界”是“可感世界”存在的根据和原因，“可感世界”则是“可知世界”的派生物。柏拉图关于两个世界的划分也深深影响了人们对法的看法。在法律思维中，世界也被划分为“法的世界”与“现实世界”，“法的世界”与“可知世界”一样是单一纯粹、确定真实的，而“现实世界”和“可感世界”一样是变动不居和不真实的；“法的世界”是以确定性“知识”为基本构成，而“现实世界”只能产生流动性的“意见”。因此，“法的世界”是“现实世界”存在的根据和原因，“现实世界”是“法的世界”的派生物。“法的世界”以确定性“知识”为基本构成，而“一切真知识都必定是出自自身的内在性知识，来自外部经验的不算真知识，只能算意见。”(13)吴国盛：《什么是科学》，广东人民出版社，2016年版，第52页。由此可见，“法的世界”与“现实世界”的分离使得法律脱离了对外部经验世界的关注，走向了对法律自身的内在性认识。而正是因为法律对自身内在性的关注，法律成为纯粹为了自身而存在的事物，并纯粹依靠内在演绎来发展自身。这样，法律就获得了独立性地位，摆脱了对“现实世界”的依赖或附随，没有沦为任由立法者随意填充的容器。

“法的世界”与“现实世界”的分离使得法律具有了独立性品格，法律的独立性是法律思维形成的基本条件。法律的独立性来源于其知识性，而法律的知识性又来自其对“现实世界”的逻辑建构。这种逻辑建构主要表现在以下几个方面：一是“法的世界”被设想成为一个真理体系，反映的是对“现实世界”的秩序期待。这个真理体系是以“正义”或“人权”等绝对命令作为终极价值追求，然后以此为基础来逻辑化地安排自身的层级结构，从而使自己具有“金字塔”般的确定性和稳定性。二是在“法的世界”里，人没有年龄、性别、智愚或社会背景等方面的差异，而都被设定为一种符号化的抽象的形象存在，社会关系也被认定为是由这种人所组成的法律关系。这种抽象人形象的产生，是通过切断情感并纯化意志，通过“经验”与“思维”的区分，使现实中活生生的人灵魂出壳，成为独立于具体规定的、纯思想建构的和思辨想象中的人(14)李永军：《民法上的人及其理性基础》，《法学研究》，2005年第5期。。三是在“法的世界”里，人的行为是类型化的。详言之，“法的世界”对“现实世界”里人的行为的表达所作出的是类型化的描述，它一般先将某类行为进行归纳，从中抽取共同性要素，然后按照权利义务模式及其之间的逻辑关联来进行规范性表述。因此，“法的世界”并不把“现实世界”里的所有要素都作为自己关注的对象，而只是关注能够独立于“现实世界”存在的状态。通过对“现实世界”的上述逻辑化建构，法律一方面能够为“现实世界”确立具有客观规则性的规范，另一方面也能够为“现实世界”的纠纷提供确定性的解决方案。

法律思维的形成还需要“法的世界”能够统治“现实世界”，以最终实现“法的世界”与“现实世界”的统合。按照柏拉图的理念论，可感的“现实世界”是变幻莫测、变动不居的，我们从中不会产生任何确定性的知识，最多只能获得不可靠的“意见”，人们只有从理智所把握的理念中才能获得确定的知识和真理。因此，由理念要素所构成的“法的世界”才是确定真实、永恒可靠的，它是“现实世界”存在的基础，是理解和认识“现实世界”的根据。作为需靠理智来把握的“法的世界”是按照“正义”或“人权”等某种总的理念或原则来构建的，体现的是人类对“现实世界”的秩序愿景。可见，“法的世界”统治“现实世界”能够促使“现实世界”朝向“法的世界”所期待的秩序来发展，也就是说，“法的世界”总是主导着“现实世界”的秩序走向。显然，这对法律思维的形成具有重要意义，它意味着法律具有至高无上的地位，人们必须高度尊重法律，当“法的世界”与“现实世界”发生冲突时，不能因为“现实世界”的原因而对“法的世界”进行任意扭曲或随意变通。

综上所述，法律思维的形成需要一个独立于并能统治“现实世界”的“法的世界”的存在作为前提。作为独立的存在，“法的世界”呈现为自成一体的真理体系，这个真理体系描述了“现实世界”的理想状态。然而时至今日，使日益复杂多元的“现实世界”受治于纯粹单一的“法的世界”似乎显得越来越不合理，于是有人提出了“法律体系的开放性”或政策裁判路径等来应对这一问题。毋庸置疑，这些思路会弥补“法的世界”的纯粹单一性缺陷，从而对于解决社会纠纷大有裨益，但不能破坏“法的世界”以逻辑为基础的根本特性及其对“现实世界”的独立性和统治性地位。否则，法律就会失去其确定性和稳定性，沦为任由人类主观意见随意支配的工具。

三、我国法律修辞“解决纠纷”至上形成的裁判思维背景

如上所述，法律思维的形成需以“法的世界”与“现实世界”的分离统合为基础，而我国司法裁判虽历经百年的现代化过程，但并未从根本上形成真正的法律思维。我们对于法的理解没有形成“法的世界”与“现实世界”二元分离观念，更不存在“法的世界”对“现实世界”独立与统治意识。换言之，在我国司法裁判思维中，“法的世界”与“现实世界”是混沌合一的，法律从来未被看成具有知识属性的自主性事物，而常常被视为满足现实需求的工具，从而导致法律修辞的运用陷入重纠纷解决而轻视规则的情形。

虽然我国在先秦时期就产生了与古希腊“理念”与“现象”一样的“共相”与“殊相”的哲学范畴，但这一思维活动的早夭致使我国并未形成以逻辑认识为基础的知识体系，而只有经常变化、可见可感的具体事物的存在，自然也就未出现“可知世界”与“可感世界”的区分。与此相对应，我国对法律的理解也未出现“法的世界”与“现实世界”的二元分离，从而导致“法律以及在法律作用下的正式制度自身作为人类心智最重要的产物，似乎不被安排在一种知识体系中，法律似乎是远离知识的存在”(15)谢晖：《法律哲学》，湖南人民出版社，2009年版，第2页。。“这种对法律的见解，在事实上把法律从公民的日常行为中剔除了。既然法律不是知识，那么，即使有法律规定，法律也可由人、由种种关系所左右而任人宰割”(16)谢晖：《法律哲学》，湖南人民出版社，2009年版，第2页。。“法的世界”与“现实世界”的混沌合一使得我们对“现实世界”的观察和感受缺乏以“知识”为构成基础的“法的世界”这一确定性根据，从而导致我们在处理“现实世界”时总是受到“意见”的支配，而“意见”的主观性和流动性无法保证处理过程和结果的客观理性。

具体到我国司法裁判实践，由于“法的世界”与“现实世界”的混沌合一，法律不具有知识性和内在独立性，法官在裁判案件时往往缺乏足够的理性精神，对法律也不能给予充分尊重。一方面，法官时常会无视法律的客观规则性，而对“现实世界”中诸如政治、政策、现实需求甚至是领导者个人意志等因素过于关注，裁判也随之易受政治、政策或各种利益关系等法外因素的干扰和左右。虽然太多的法律会扼杀公正，但太多的政策也会扼杀法律(17)Roy.L.Brook，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory(2nd ed),Carolina Academic Press,2005, pp.3-4.，当司法裁判过多地受政治、政策等法外因素影响时，毫无疑问会破坏法律的独立性和权威性。另一方面，即使在司法裁判不受法外因素干扰和左右时，法官裁判也很难将规则、概念或原则与案件相关的必要内容逻辑地联系起来，以理性地推出判决结果，而是经常充满了主观武断甚至任性恣意。如在于欢案的二审判决中，山东省高级人民法院在相同证据的情况下却对于欢行为作出了不同于一审的法律认定，对于于欢行为的防卫紧迫性论证也并不充分，“辱母情节”与于欢应当减轻处罚之间的关系论证也过于简单等。于欢二审判决中的上述诸多缺漏致使部分民众对我国司法理性产生质疑，认为司法受到了舆论的操纵和干涉(18)“如何看待于欢案的二审判决？”，https://www.zhihu.com/question/61721716，2019年10月23日访问。。

从法官裁判的具体操作来看，由于“法的世界”与“现实世界”的混沌合一，我国没有养成形式理性高于实质理性的法律意识。在这样的背景下，法官往往也很难做到用“法的世界”来统治“现实世界”，特别是在乡土意识浓厚的农村基层司法中，法官裁判不能仅仅考虑与案件有关的法律要素，要使纠纷得到妥善解决，他们必须把在现实社会中起作用的所有要素都作为自己考虑的对象。于是，实际的司法裁判通常呈现出以下情形：一是司法裁判不是为了实现或塑造以“法的世界”为目标的社会秩序，而是追求具体情境下的息事宁人；二是为了息事宁人，法官必须充分考虑每个案件当事人的具体情形，特别是他在社会中所处的情势地位，例如当一方当事人是贫弱者，即使他在法律上处于不利地位，法官为了案结事了不得不对他的贫弱状况从法外(情理)角度给予适当考虑，此时法官眼中的人不是符号化的抽象的人，而是一个个具有鲜活形象的人；三是法官不能仅仅针对案件进行“就事论事”式的裁判，他还得从法外角度考虑案件事实以外的影响当事人之间关系的其他事件和行为，以便求得当事人之间的情感和气及关系和谐。显然，法官这种对案件事实的考虑“并不是单纯的对客观事实的解析，也不是形式主义的、客观主义的对是非善恶的判断，当事人的理解、心服的要素是经常伴其左右的”(19)[日]寺田浩明：《关于清代听诉制度所见“自相矛盾”现象的理解——对黄宗智教授的“表达与实践”理论的批判》，郑芙蓉译，易继明主编：《私法》第4辑第2卷，北京大学出版社，2004年版，第439页。。总之，我国司法裁判很多时候并不表现为以是非逻辑为标准对当事人权利义务的明确处理，而是不得不“考虑个案的前历史、延伸后果和个案出现的社会-文化情景等等”(20)朱晓阳：《面向“法律”的语言混乱——从社会与文化人类学视角》，中央民族大学出版社，2012年版，第63页。，从而导致整个裁判工作更像一个讨价还价的过程。在这个过程中，当事人各方为了得到实际利益经常会漠视是非逻辑标准而采用各种手段来迫使法官作出妥协或让步，法官通常也会依据“情景”以社区社会关系和谐为价值取向对当事人各方的权利义务进行模糊处理，从而使得判决的结果通常是“在一种主观性的利益诉求的人们之间的‘相互调整进退’的事实上的均衡，相互容忍的状态中寻求只不过作为一时性的、较为安定的局面这种的权利秩序”(21)[日]寺田浩明：《拥挤列车模式：明清时期的社会认识和秩序建构》，阮云星译，《清华法学》，2010年第6期。。

作为适用于或然性领域的说服方式，修辞正好契合了我国司法裁判的上述特征，从而使得其运用也正好满足了司法裁判对解决纠纷的需求。一方面，在“法的世界”与“现实世界”混沌合一的思维背景下，我国法官(特别是基层法官)并不偏好以“法的世界”为基准的体系化思维，而是倾向于围绕某个纠纷从“现实世界”出发来寻求问题的解决。法律修辞是围绕一个具体问题进行个体之间距离的协商(22)[法]米歇尔·梅耶：《修辞学原理：证据化的一种一般理论》，史忠义、向征译，中国社会科学出版社，2016年版，第8页。，可见修辞是以问题为核心的，问题即是修辞运用的出发点，也是修辞运用的目标。修辞这种“离不开问题本身所划定的范围，一直在问题的周遭致力，并且将之引向问题本身”(23)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2004年版，第25页。的思考方式显然是与我国法官轻形式重实质的思维倾向相通的。另一方面，修辞方法对听众要素的重视和对判决可接受性的强调也使得法官在处理个案时更方便其实质思维的运用和发挥。因此，在“法的世界”与“现实世界”没有形成分离统合的我国裁判思维中，修辞的运用加剧了我国裁判轻视规则治理而注重纠纷解决的倾向和做法。

修辞的上述功用和特征显然不利于我国司法裁判中规则治理的形成。虽然“法官在裁判案件时，既要以严谨的法律为依归，在必要时又要以灵活的政策为调剂”(24)孔祥俊：《法官如何裁判》，中国法制出版社，2017年版，第2页。一直被奉为司法裁判的基本准则，但在我国法律思维并未真正形成的情形下，法官在采用政策标准进行裁判时往往容易偏离法律标准，此时，修辞的运用就成为掩盖政策标准取代法律标准的外衣。更为严重的是，司法裁判因关涉价值判断而成为当事人各方的“意见”对抗和交流过程，“意见”所具有的或然性特征使得司法价值判断成为修辞运用的典型场域，修辞在此场域的运用是为了理性化司法价值判断的过程和结论，避免其沦为一种纯粹的情感表达。而修辞要获得理性的效果，只有“当锚泊点位于逻各斯、把演说者和听众的根扎在某种理性的或情感的共通之处时，重要的就是引申性、所喻示的隐性和编码，超过了雄辩和感性情感的游戏”(25)[法]米歇尔·梅耶：《修辞学原理：证据化的一种一般理论》，史忠义、向征译，中国社会科学出版社，2016年版，第4-5页。。然而，在我国“法的世界”与“现实世界”混沌合一的背景下，“法的世界”未能实现对“现实世界”的统治，由此从“现实世界”中所获取的“意见”多为感悟、直觉或超知性的自我领略，而很少体现为以“法的世界”为根基的知性逻辑推演。于是，在缺乏“知识”为根基的“意见”中展开的法律修辞活动很难以理性论辩的方式进行，而多表现为法官通过信息话语、诉诸情感甚至分析情势等方式来对当事人进行的说教和劝服。这种法律修辞虽然达到了解决纠纷的效果，但由于思维上缺乏以“法的世界”为根基，所谓解决纠纷只不过是法官通过自己的强势话语在双方当事人的主观性“意见”之间获得一种彼此容忍的一致。这种纠纷解决方案在逻辑上通常缺乏确定性或可论证性，它之所以能够被当作判决结果而被人们所接受，很多时候只不过是因为当事人在经过利益成本计算之后或慑于法律的强制力而作出的妥协。

四、我国法律修辞从“解决纠纷”走向“规则治理”的路径建构

在“法的世界”与“现实世界”混沌合一的情形下，法律的自治性和独立性缺失，人们很难将法律置于绝对化和至高无上的地位，而是依靠来自生活世界的经验对法律进行情景化和语境化的理解(26)王人博：《1840年以来的中国》“书前的话”，九州出版社，2020年版，第6页。。与此相适应，法律的适用也不是为了追求以某种绝对理念为终极目标的社会秩序，而是寻求当下对某一问题的经验式解决。修辞的说服技艺性使得修辞的运用加剧了我国司法裁判重解决纠纷轻规则治理的倾向。然而，以语言为媒介的司法活动离不开修辞的运用。既然修辞运用不可避免，那么应该如何使法律修辞既能解决纠纷又能促进规则治理呢？作为一种裁判说服方式，法律修辞是通过多方裁判参与主体之间的“意见”交流来达成判决共识的，但“意见”的流动性是法律修辞重视纠纷解决而轻视规则治理的根本原因。因此，法律修辞要实现从“解决纠纷”向“规则治理”的功能转换，关键在于为流动性的“意见”交流寻求确定性根基，从法律思维层面来看，也就是在“现实世界”之外构筑一个独立的“法的世界”，并使其能够成为“现实世界”里一切法律活动的根据和准则。

首先，在立法上要强化法律的知识属性，保证法律的独立性，以尽力抑制法官适用法律时主观性发挥的动机和欲望。法律的知识属性意味着法律在一定程度上是规律的代表，它不是任何人主观意愿的体现，每个人都必须受到它的支配和约束。在立法上，为了保证自身的真实可靠性，法律被逻辑化地建构成为一个真理性的“知识”体系，在这个知识体系中，所有规范在一个最高阶位的“绝对命令”统领之下按照层级方式进行逻辑化建构，规范的制定不仅要尽量反映事物本身的事理，而且每个规范对于权利义务的规定通常也是尽力做到明确清晰。这样的法律就为其适用提供了可靠、准确而又清晰的依据，从而能够有效抑制法官主观性的任意发挥。即使是在法律存有漏洞或空白而需要法官发挥主观能动性时，法律的适用也可以通过法律的内在性和效力等级原则来有效保证法官主观能动性的发挥是在法律的约束之下。当法官不得不发挥其主观性，而主观性“意见”又被捆绑在法律规范这一“知识”根据之上时，修辞就获得了理性基础，修辞的运用相应地也就取得了“用扩展理性主义的方式来维护理性主义”的效果。我国法律虽然已经形成了庞大的规范体系，但它的知识属性还比较欠缺。从理论模式上来看，我国法律规范体系并不是完全按照真理体系以逻辑为基础来进行建构的，而是“在社会公论与法庭内部的政策性讨论之间的互动关系中进行规范选择的制度设计”(27)季卫东：《中国司法的思维方式及其文化特征》，《法律方法与法律思维》(第3辑)，中国政法大学出版社，2005年版，第88页。，这导致我国法律规范体系虽然在形式上表现为以宪法为最高位阶的规范等级结构，但在实质上这一等级结构比较松散。一是作为最高位阶的宪法不能进入司法适用阶段，再加上我国宪法审查制度也未真正确立起来，两者叠加从而限制了宪法居于“金字塔”顶端的法律效力的发挥；二是虽然《立法法》明确了规范效力的位阶，但庞大的地方性法规群和行政性法规群在效力等级上还存在一定程度的模糊和混乱。从立法技术上看，由于一直受“宜粗不宜细”立法思想的指导，我国法律规范对大量的权利义务还缺乏明确清晰的规定，这样就导致了注重“息案”效果的司法解释大量出现。在这样的背景下，司法裁判容易出现下列情形：一方面，依靠法律的内在性和法律规范的等级结构来容纳和抑制法官“能动司法”对法律体系的稳定性影响是非常困难的，法官在“能动司法”时很容易突破法律规范的限制，把政策、情理和道德等法外因素纳入进来，司法裁判由此就变成了对“现实世界”各方利益得失的综合计算，不太注重对秩序的法理调整；另一方面，权利义务规定的不明确性导致法律适用缺乏明确的指导，于是司法裁判不得不采用情境思维来解决纠纷，而情境思维由于缺乏客观评价标准不可避免地会为法官恣意执法留下巨大空间。由此，我国法律规范的制定必须强化其逻辑基础，以增强法律的知识属性。只有在这样的情形下，法律修辞的运用才能避免成为流动性主观“意见”之间的随意碰撞，从而获得理性的力量。

其次，改变价值判断以客观事实为基础的做法，树立以法律事实为基础的观念。“意见”以“知识”为基础才能避免虚妄，价值判断以事实为基础才能避免臆断。事实之所以能成为价值判断的基础，在于它如“知识”一般是确定性的载体(28)刘亚猛：《追求象征的力量》，生活·读书·新知三联书店，2004年版，第69页。，而事实的确定性来源于其“一经发生就不可改变的性质”。当然，从哲学角度来看，任何事实一经发生便不可完全还原，理性主义要求人们寻求的只能是科学视角下的事实，即具有法律和证据资料支撑的事实。司法价值判断只有以此种事实为基础才能以理性论辩的方式展开，法律修辞只有在理性论辩中才能避免成为“诡辩”，以实现法律正义。我国法律虽然明确规定了“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则，但在司法实践中，事实往往起到更大的决定作用，而这里的事实通常被人们要求是客观事实——一经发生便无法还原的事实。于是，一方面，客观事实的不可知性使得法官和当事人在客观事实还原上均存在主观臆造的可能，从而为法律修辞的运用留下了任性恣意的空间；另一方面，法官裁判的主要任务在于搜集各种信息，查明事实真相，这就使得法庭论辩本应以事实(法律)为基础转化成了以信息为基础，而法院职权主义模式的制度设置又使得法官在信息占有上具有一定的优势，这就导致了修辞的运用不是以逻辑理性为基础展开的论辩说服，而是基于信息进行的说教式劝服。由此可见，我国司法价值判断应改变以客观事实为基础的做法，尽快树立以法律事实为根据的观念，只有这样，法律修辞的运用才会使价值判断理性化。

最后，构建更为合理的裁判程序，促使法律论辩提升理性。“程序是法律的生命，它就像一道道过滤装置，通过信息公开、角色分化和平等参与等方式来避免裁判者的权力恣意和主观任意，从而能够在‘无根’的风险社会条件下，为公民个体提供一种可以寻求权利与权力、权利与权利进行公正、平等对抗和展开司法竞技的理想条件。”(29)侯学勇、杨颖：《法律修辞在中国兴起的背景及其在司法审判中的作用》，《政法论坛》，2012年第4期。经实证研究发现(30)美国学者约翰·蒂博、劳伦斯·沃尔克等曾在20世纪中期从社会心理学角度对程序正义的影响进行过长期的实证研究，参见[美]艾伦·林德、汤姆·泰勒：《程序正义的社会心理学》，冯健鹏译，法律出版社，2017年版，第7-37页。，“表达某一观点和争论的机会——某一方叙说自己故事的机会——是程序正义经历中的一个重要因素”(31)[美]艾伦·林德、汤姆·泰勒：《程序正义的社会心理学》，冯健鹏译，法律出版社，2017年版，第94页。。因此，合理的程序设置首先应当考虑给予各裁判主体平等的话语地位和充分的话语表达权。虽然我国采用了职权主义和纠问式混合的庭审模式，但法官在整个庭审过程中仍居于主导地位。这种诉讼模式尽管可以达到司法公正的目的，但由于法官在庭审中的主导性地位，法官与当事人之间不可能进行实质意义上的平等论辩，当事人之间也很难享有充分的论辩机会。当法官在论辩地位上具有绝对优势时，作为举证责任的基本主体，他很难避免将案件裁判前已形成的定见带入到裁判中，法官受某种热情驱动而直接卷入诉讼双方的论争也经常可见；当当事人之间不能进行充分论辩时，意味着当事人未能得到法官的充分尊重，而要“在纠纷解决过程中体验到程序正义，人们就必须要感觉到第三方充分地考虑了当事人提出的观点和信息”(32)[美]艾伦·林德、汤姆·泰勒：《程序正义的社会心理学》，冯健鹏译，法律出版社，2017年版，第94页。。由此可见，我国欲构建合理的裁判程序，首先应从给予当事人平等而相对充分的论辩机会入手。而在容纳了充分论辩的裁判程序下，我国法律修辞的运用便会在更为理性的条件下抛弃传统说教式的劝服，逐渐转向以论辩为基础的理性劝说。

五、结语