论人体体外胚胎的刑法保护

张 忠 鑫

（中南财经政法大学刑事司法学院，武汉 430073）

《刑法修正案（十一）》针对基因编辑婴儿案增设的新罪名——非法植入基因编辑、克隆胚胎罪使得人体胚胎的保护再次进入刑法学人的视野。学界围绕基因编辑行为的刑法应对与规制问题展开了广泛的讨论。然而，基因编辑婴儿案受到广泛关注的同时也折射出另一个无法回避的问题，即如何界定人体体外胚胎的法律属性。自2014 年“南京冷冻胚胎继承案”起，胚胎的法律属性问题就引发了民法领域的广泛争论，但刑法领域对此问题的研究尚不多。从立法上看，我国针对人体体外胚胎保护的刑事立法落后于国际社会，2018 年发生的“基因编辑婴儿案”即是受制于立法的窘迫，最终只能以非法行医罪来认定。人体体外胚胎刑法保护滞后的原因众多，究其本质在于人体体外胚胎具有特殊性，无论是将之视为人还是物来加以保护都难服众。随着辅助生殖技术的发展，胚胎可以脱离母体在体外进行培养或加以冷冻保存。相较母体内部的胚胎、胎儿，体外胚胎遭受侵害的风险更大，针对人体胚胎的实验、买卖、故意毁坏、非法植入等行为都具有相当程度的社会危害性。因此，明确人体体外胚胎的法律属性并构建合理的刑事保护体系对打击针对胚胎的犯罪行为、规范体外胚胎研究、防范基因编辑生物风险具有重要意义。

1 人体体外胚胎的法律属性之争

生物学意义上，胚胎和胎儿是有明确的区分和界定的，母体受孕2 周内称为受精卵，受精卵成功着床后逐渐发育为人体胚胎，医学上的胚胎期一般是受孕后的3～8 周，而后的第9 周开始进入胎儿期，一直到大约受孕后第38 周女性临盆，这一阶段的人类幼体被称为胎儿。由于法学研究具有类型化分析的特点，法学领域中使用的“胎儿”一词一般都没有明确区分胚胎和胎儿，将从受孕开始到婴儿娩出之前的人类幼体统称为胎儿。人体体外胚胎作为以特殊形式存在的胚胎，准确界定其法律地位必须依托对胚胎和胎儿属性的界定，然而理论界对胚胎和胎儿的属性界定始终存在争议。

1.1 拟制的人

这种观点从社会伦理角度出发，认为胚胎或胎儿虽然不是法律意义上严格的自然人，但具有人的属性，具有孕育为人的可能性，所以可视为特殊阶段的人，进而主张胚胎和胎儿应当像自然人那样得到法律的保护。欧洲法学家彼得罗·彭梵得就曾主张在胎儿利益的保护上，应当将胎儿和社会意义上的人一样同等看待。[1]还有学者主张：“胎儿的法益是切实存在的，刑法对胎儿的保护也不应因其未出生而打折扣，把出生作为人与非人的分界是机械的、武断的。”[2]根据这种观点，胎儿是未来可得的人，同人一样享有生命权。非法堕胎行为、故意伤害胎儿的行为都是侵害胎儿生命权的行为，无异于杀人；针对胚胎进行的实验无异于是在进行人体实验，是严重伤害人类尊严、违背人类伦理且为社会公众所不接受的行为。只有赋予胎儿人的法律地位，才能给予胎儿最高规格的保护，“杀害”人体胚胎或胎儿的行为扼杀了他发育为人的可能性，应当严惩。从这一视角出发，《刑法》第49 条规定对审判时怀孕的妇女不适用死刑，可以认为是对胎儿生命权的间接保护，虽然刑法可以依法剥夺母体的生命，但是胎儿是无罪的，对怀孕妇女处以死刑会破坏胎儿的孕育环境，是对胎儿生命权的非法剥夺，因此法律予以禁止。

采用“拟制的人”说虽然能给予体外胚胎最高规格的法律保护，最大程度地避免针对体外胚胎实施的违法犯罪行为，但该说也存在缺陷。自愿放弃体外胚胎继续培育、过失致使胚胎不能存活的行为本身不为法律所禁止，故可以将之认定为违法阻却事由，不按照犯罪予以处罚，但供体以外的人实施的故意毁坏、伤害人体胚胎的行为就应认定为故意伤害罪或故意杀人罪。然而体外胚胎或胎儿并不必然会发育为人，因此科处如此重的刑罚是否必要，是否违背罪责刑相适应原则都值得商榷。此外，对于盗窃、非法买卖人体胚胎情节严重、可能涉嫌犯罪的行为，如果将体外胚胎视为人，就会引发一系列问题。首先，在客观方面，这些行为可能会被认定为符合绑架罪或非法拘禁罪等罪的构成要件，但绑架罪和非法拘禁罪所保护的是人身自由等法益，体外胚胎虽然具有生命体征，并不能同处于社会关系中的人一样享有人身自由等社会性权利，例如侮辱胎儿为“野种”的行为并不会实际构成对胎儿名誉权的侵犯，只可能成立对胎儿父母名誉权的侵犯。其次，难以判断行为人的主观心理态度，例如行为人是否具有违法性认识。虽然将人体体外胚胎拟制为人在法律上可以实现，但让社会公众普遍接受这样的设定并不现实。

因此，如果采取这种学说，将人体体外胚胎作为拟制的人予以保护，必须对胚胎的主体性权利做出严格限制，侧重对生命权等自然权利的保护，放弃或有限制地赋予社会性权利，如名誉权、人身自由、人格尊严等权利。我国《民法典·继承编》实际上就赋予胎儿有限制的继承权。然而即使这样，仍可能存在理论上无法回答的问题。例如，自愿堕胎、自愿放弃体外胚胎培养的行为虽被法律允许，但胎儿既然被拟制为人，那么供体是否享有放弃胎儿生命的承诺权？如果享有，那么可能就与刑法理论不能对他人生命做出承诺的共识相左。由此可见，该说可能会打乱既有的刑法理论体系，给刑事司法认定造成困扰。

1.2 特殊的物

这种观点认为，胚胎尤其是体外胚胎虽具有类似于人的特征，但尚未发育为人，且供体现实性地拥有一定的处分权，例如放弃胚胎的培养、堕胎、赠予胚胎等等，因此可以将胚胎视为物，即所有者的财产。美国密歇根州和佛罗里达州就曾共同通过一项议题：允许仅为治疗目的创造胚胎，从而将胚胎归类为财产。[3]此外，有民法学者主张建立物格制度，将胚胎、尸体、器官等视为“伦理物”，赋以物格，在物权法内部给以最高规格的法律保护。[4]该观点认为既然法律并没有明确将胎儿作为人加以保护，那么胚胎或胎儿在现有“人物二元”法律体系下只能被认作“物”，况且无论是胚胎还是胎儿都不具有人的所有特征，起码不能取得类似自然人的独立性。

采用这一观点能够顺利地将堕胎和胚胎实验行为认定为所有权人自由处分财物的行为，从而解释合法性，避免了更为复杂的解释路径。该说将胚胎、胎儿视为特殊的物或“伦理物”，虽然关注到人体体外胚胎具有类人属性的一面，强调人体体外胚胎不同于普通的物，但是本质上仍然属于物，哪怕给予最高规格的物的保护，在刑事上考虑增加侵犯胚胎行为的法定刑，但是“物本质”的属性就已决定了对该类犯罪行为的处罚无法超出财产犯罪的处罚范围。例如，经由所有权人同意后违法开展的违规胚胎实验可能就无法处罚；故意破坏体外胚胎的行为可能仅成立故意毁坏财物类犯罪；过失导致胎体毁损、灭失的行为将无法定罪；盗窃人体胚胎的行为也可能仅会按照盗窃罪予以处理；等等。并且，将具有生命特征的胚胎或发育成形、四肢可见的胎儿认定为“物”显然是忽视人伦情感的，也是残忍的。试想，若一个人怀着杀死孕妇体内“孩子”的故意，做出使胎儿流产的行为也仅仅被认定为针对物的犯罪，那么他将得不到应有的刑罚。退一步讲，即使非要将胎儿或体外胚胎作为物，那么它的价值又当如何认定？现实中无论怎么认定都是违背人伦的，因为将有发育为人的可能性的胚胎或胎儿进行估价本身是违背法感情的。由此可见，该说并没有真正关注到胚胎和胎儿的“特殊性”，在面对复杂问题认定时将会陷入“物本质”的桎梏。其次，如果胚胎或胎儿成功孕育为人，该说也不能解释为什么“物”变成了“人”。例如，如果一体外胚胎曾受到恶意毁伤，导致先天残疾，那么成年后他便不可对行为人主张相应的权利，因为他是在作为“物”的时候遭到的侵害，这点无疑是难以让人接受的。因此，该说忽视了甚至是漠视了胚胎、胎儿的生命特征，放弃了对“生命权”保护的探索，不值得提倡。

1.3 分阶段的物或人

这种观点主张胚胎或胎儿的法律属性不能一概而论，而要考虑不同阶段、不同情形。有人根据“人类胚胎14 天”原则进而主张将孕育不满14 天的胚胎视为“伦理物”[5]；周详[6]也认为具有宫外可存活性的胎儿可以被认为是社会意义上的人；还有学者认为既然生物学上13 周后的胎儿就能确切地感受疼痛，那么就可以认为这一阶段的胎儿在一定条件下可以成为人。[7]此外有观点认为应该按照胚胎是否在母体内部孕育来界定胚胎的法律属性：在母体内部孕育的胚胎或胎儿具有较强的人格性，应当被视为母体的一部分，可在特定条件下被作为人予以保护；体外胚胎，如冷冻胚胎，物的属性更强，应当将之认定为物。例如有观点认为：“冷冻胚胎是可以被占有的财产。将冷冻胚胎认定为财产，是认定冷冻胚胎的基点。”[8]虽然阶段说的学者们在界定标准和具体表述上各有不同，但总体上都是从胚胎的动态发育过程出发进行认定。随着胚胎的不断发育，胚胎所具有的人的属性越来越强，将逐渐显现人形，人们对其“人属性”的认同感会越来越强。相较于体外胚胎，体内的胚胎和胎儿对母体的依附性更强，生命属性更容易被接受和认可，例如，人们常说的“一尸两命”即包含对母体内部胎儿生命权的认可。目前将存放于试管、人造子宫等特定器具内的体外胚胎认定为“人”尚缺乏充足的社会观念基础，故可将这一阶段的胚胎视为“物”。

笔者认为，阶段性说未必能实现对胚胎的全方位保护。首先，从生物学的角度看，人的生命从受精卵起，先后需经历胚胎期、胎儿期方能最终诞生为婴儿，虽然生物上的胚胎发育需要经过不同的阶段，但其中承载的人伦情感、生命象征意义并不以阶段来衡量。要更好地保护人类幼体，就不应在法律上将之分为不同的阶段，而是要一体性地保护，将各个阶段的人类幼体等同视之。例如，不能因为受精后14 天内的人体胚胎没有神经和大脑、处于无知觉的阶段，就否定其生命权。其次，分阶段说具有“拟制人说”和“特殊物说”的双重弊端，在“物”阶段，它同样不能在法律上解释胚胎由“物”变为“人”的动态过程；在“人”阶段，它也不能解释为什么只有供体能够承诺放弃胎儿的生命权，而其他人却不能非法剥夺等问题。

2 体外胚胎应为特殊的“人格体”

2.1 体外胚胎的界定

体外胚胎，即在母体外通过特殊生物技术加以孕育的早期人类胚胎。随着生物科学的发展，体外胚胎技术活动包括：①体外受精—胚胎移植技术，即试管婴儿技术，这种技术是使用人工方法在体外受精，并进行早期胚胎发育的生物学技术。在这一过程中考虑受体的生理情况，还可能采用冷冻胚胎技术对胚胎进行暂时保存。②胚胎体外培养，这一技术多是采用“人造子宫”将胚胎放入特定的培养液中加以培养，目前该技术实验针对的对象均为动物。③人体胚胎实验，即在体外利用人体胚胎所做的实验研究，如基因编辑实验。未来，随着辅助生殖技术的普及，每年会有更多的试管婴儿诞生，为应对人体体外胚胎实施的违法犯罪行为，相应的刑法保护应当提上日程，而明确界定人体体外胚胎的法律属性便是首要之举。

2.2 “人格体”存在的合理性

随着人类对世界认知的深入，现有的社会性概念都可能面临无法包摄新事物的挑战，胚胎、胎儿等亦是如此。关于人体胚胎“非人非物”的观点其实由来已久，该观点主张胚胎既不是完全意义上的人也不是绝对意义上的物，而是介于人和物之间的特殊存在。例如，有学者认为胚胎是一种具有一定人格性但同时又具有一定物性的特殊“人格体”[9]。徐国栋[10]也认为胚胎是人和物之间的过渡存在，具有独立的权益。这种观点进一步主张法律应该承认有独立于人和物之外的第三类实体，并赋予这类实体特殊的法律地位。“人格体”的提法既坚持了“非人非物”的立场，又侧重强调体外胚胎的人伦属性，是较为科学的提法。相较于母体内部的胚胎，体外胚胎具有相对独立性：一方面体外胚胎虽前期需要在母体之外培养，但最终仍需要植入母体孕育；另一方面供体对胚胎享有一定的处置权，即可以决定是否放弃孕育。将体外胚胎界定为“人格体”，赋予胚胎独特的法律地位，能克服其他学说的弊端，具有刑法合理性。

1) 体外胚胎具有人和物的双重属性。人体体外胚胎同体内胚胎一样是生命的象征，具有被孕育为人的可能性，承载着家庭的情感和寄托，在社会伦理意义上具有人的特征和属性。同时，在现有技术下，体外胚胎并不能脱离母体独立生存，因此胚胎虽然具有“生命”但又不是完全意义上的人。胚胎既不能算是人，也不能算是一般的物，它应该具有特别的地位。如何对它进行保护，必须制定出相应法律。[11]针对人体体外胚胎在现有刑法体系下无所适从的处境，刑法有必要抛弃传统人物对立的二元认定模式，既然体外胚胎非人非物，就没有必要强行认定为其中的一种，完全可以承认胚胎的特殊法律地位，进行独立的刑法保护。

2) 克服传统犯罪对象解释力不足的弊端。刑法多为禁止性规范，在刑法的评价体系下，体外胚胎只能以犯罪对象的角色出现。然而类型化分析中，对于犯罪对象“非人即物”的认定弊端早已有所显现，人类社会中存在大量介于“人”和“物”之间的“人格体”，常见的如脱离人体的器官、受精卵、胚胎、胎儿等。随着人类社会的发展进步，强人工智能（例如高度智能的机器人）等也可能面临类似属性界定的问题。且由于人类活动的复杂性，这些“人格体”都有可能进入法律关系的范畴，从而为刑法所规制，例如，刑法有必要对伤害、盗窃、买卖人体体外胚胎的行为做出回应，然而现有刑法对人体体外胚胎的保护不够，究其原因在于传统犯罪对象概念无法容纳“人格体”。考究主流的刑法研究成果，可以发现有的直接将犯罪对象界定为人或物，[12]有的则还包括组织（机构）、制度等客观存在的现象，[13]但鲜有刑法研究明确将“人格体”纳入犯罪对象的概念范畴。这也使得刑法学者在解释体外胚胎这些特殊的存在时找不到一个合适的类属，无法适用既有的法律规范。由于人和物这两种特定的犯罪对象固定地体现人身和财产两种法益，因此对它们所体现的法益进行体系化的保护就是在对这两种对象进行系统的保护，如《刑法》第四章、第五章就是通过对特定法益的保护系统性地保护了“人”和“物”这两种犯罪对象。然而在保护人体体外胚胎方面体现的是何种法益尚无定论，故刑法对以体外胚胎为代表的“人格体”尚不能提供系统化的保护。由此观之，明确“人格体”独立于人和物之外的犯罪对象地位能够克服传统理论的不足，摆脱非此即彼的认识窠臼，提高人们对体外胚胎、脱离人体的器官等特殊存在的认识，并在此基础上逐渐形成系统性保护。

3) 避免处罚漏洞，为自然科学保驾护航。随着科技的发展，法律制度和法律规范不断迎接新的挑战，发生相应改变。[14]虽然《刑法修正案（十一）》及时出台了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，然而仅仅处罚非法植入行为，尚无法形成对体外胚胎的系统保护。例如，此次刑法修改就未将非法编辑体外胚胎的行为单独规定为犯罪。此外，在人造子宫中进行人体胚胎体外培养发育的行为同样也会对人类基因科学技术应用的伦理性和安全性造成一定侵害，其他针对体外胚胎实施的盗窃、故意毁坏、非法出售牟利行为则可能严重侵害法益。目前，刑法对这些行为均无法进行处罚，根本原因就在于体外胚胎的“人格体”属性长期以来未得到准确界定。

随着生命科技的发展，围绕人体体外胚胎开展的活动会越来越复杂。基于谦抑性的考虑，刑法不可能对所有具有社会危害性的行为都做出及时回应，但也应当具有一定的前瞻性和预见性，对明显具有严重侵犯法益可能性的行为（有的目前发生频率较低，尚未引起社会广泛关注），可考虑增设有关新罪名，例如针对破坏、买卖、盗窃人体胚胎的行为考虑单独增设破坏人体胚胎罪、买卖人体胚胎罪和盗窃人体胚胎罪等。科技的“双刃剑”属性使得自然科学飞速发展的同时需要大量的行政性法律规范文件予以规范，目前我国刑法对法定犯的处罚漏洞频现，刑法作为部门法的“后盾法”，要时常关注自然科学的发展进程，对偏离法治轨道的严重行政违法行为做出积极回应，为自然科学的良性发展保驾护航。

3 刑法典和附属刑法双轨并行的保护模式之提倡

民事法律法典化后，《民法典》以崭新的姿态迈入民事法律关系保护的新征程。我国刑法虽然没有明确以法典自居，但实际上就是一部统一的刑事法典，现行除《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这一部单行刑法外，我国并无其他单行刑法和附属刑法，这使得刑法在规制新出现的犯罪行为时，尤其是法定犯时显得力不从心。例如，2003 年，我国科技部和卫生部联合下发的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》明确禁止违背14 天原则的胚胎实验，禁止人体胚胎的非法植入和结合，禁止体外胚胎的买卖行为等等，却未规定任何法律后果。再如，我国2001 年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第22 条虽然明确规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但刑法却没有做出相应的处罚规定，例如该条规定的买卖胚胎的行为、擅自进行性别选择的行为如若情节严重，构成犯罪，司法机关应当按照何种犯罪加以处理？这正是我国刑法在规制不断出现的新型法定犯时的无奈。一方面行政法规、部门规章明文禁止有关行为，却并未规定刑事责任；另一方面，将本应由行政刑法、经济刑法规定的行政犯罪、经济犯罪纳入刑法典中，要么因为频繁修改导致刑法典丧失稳定性，要么为了维护刑法典的稳定性而不能及时规制行政犯罪、经济犯罪。[15]刑法典不能及时有效处罚法定犯的问题导致一出现刑法尚未规定的法定犯行为时，司法人员都要绞尽脑汁地适用既有罪名以尽量做到罪责刑相适应，从而使得处罚效果背离立法初衷。

对人体体外胚胎的刑法保护，德国、法国、日本等大陆法系国家都建立了完善的刑事保护体系，除在刑法典中规定了独立罪名，还出台了配套的行政性规范，并规定了详细的罪状和法定刑。[16]随着科学技术的发展进步，人们的生活越来越依赖科学技术的同时利用科学技术实施的违法犯罪行为也增多。对此张明楷教授就曾呼吁，未来应该分散刑事立法，除刑法典以外，还可采用单行刑法和附属刑法来规制性质各异的犯罪行为。[17]体外胚胎作为辅助生殖技术和其他生物科学实验经常要依托的对象，未来的有关研究会日新月异，刑事立法应紧跟生物科学的发展对因新发展引发的法定犯做出及时回应。如果要确立刑法典与行政刑法的双轨立法模式，就必须事先在行政法律、经济法律中规定行政犯。[18]为此，我国对体外胚胎的刑法保护可以效仿德日等国的立法模式，在刑法典的保护之外，在规范辅助生殖、胚胎实验的行政性法律中增加具体的罪状和法定刑，使附属刑法配合刑法典形成一体性的规范保护体系。以附属刑法的方式明确不断出现的法定犯的刑事责任，一方面有利于维持刑法典的谦抑性，是法定犯增多背景下的必然趋势，另一方面能最大程度地避免使用空白罪状，降低司法机关的认定难度，更好地发挥刑罚的一般预防功能。当再次出现新型法定犯行为时，社会公众和司法机关仅需查阅有关行政性法律即可快速了解有关犯罪行为及对应的刑罚处罚，而不用反复思考和抉择行政规范禁止的行为在刑法上成立何罪及如何处罚。