反垄断视阈下算法个性化定价的违法性认定

崔子煜,胡天成

(南京审计大学，江苏南京 211815)

一、问题的缘起

伴随着对平台经济市场的规制，大数据“杀熟”现象得到广泛关注。有学者认为，利用算法进行个性化定价属于滥用市场支配地位行为下的差别待遇行为，应当受到反垄断法的规制[1]。对此，国务院反垄断委员会对平台经济领域的新问题作出回应，发布了《国务院反垄断委员会关于平台经济的反垄断指南》(以下简称《指南》)，其中第17条规定，平台经营者利用算法实施个性化定价行为是差别待遇行为，可能构成滥用市场支配地位。《指南》第17条规定归纳了实践中平台经营者惯常使用的定价参考标准，对于识别平台经营者实施滥用行为具有积极意义。但是，并不是平台经营者实施了规定中列举的行为即为滥用市场支配地位，也不是未被列举的行为即为合法行为[2]。因此，为了在个案中正确适用《指南》规制平台经营者的算法个性化行为，防止出现“假阳性”错误，需要正确认识算法个性化定价行为，从反垄断法宗旨出发，针对算法个性化定价制定科学化的违法性认定规制。

二、算法个性化定价的概念、缘起与技术逻辑

算法个性化定价，是指平台经营者利用算法处理消费者的大量相关数据，包括购物喜好、消费水平、使用频次等，针对不同消费者形成精准的用户画像，从而能够判断或预测消费者支付能力和购买意愿，对不同消费者实行差异化的价格计划。平台经营者依靠大数据和算法的有效应用，能够更为精准地基于消费者的特征和行为判断消费者的支付意愿，为不同消费者设立不同的价格。经营者利用预先设计的算法，对海量数据进行分类，然后再采用“贴标签”的方法将不同类别的特征重新“贴”在消费者身上，使得看似没有规律且繁冗的数据经过算法的处理组成了消费者在线上的崭新形象，最后，算法依据该形象反映的支付意愿、价格敏感度、购物喜好等设定用户价格。

平台经营者以谋求更多利润为宗旨，通过应用大数据技术与算法技术，估计不同消费者的支付意愿，对消费者进行细分，用较低价格吸引对价格敏感的消费者群体，同时对支付意愿较高消费者设定较高价格，从而实现利润的最大化。

三、算法个性化定价的本质

算法个性化定价在本质上构成经济学意义上的价格歧视。价格歧视，是指经营者提供相同商品或服务时，对交易条件相同的消费者设置不同的价格。从经济学视角出发，价格歧视是追求利润最大化的企业相互竞争所引发的正常的商业行为，既具有降低成本和增加产出、促进社会整体福利、加剧市场竞争等积极效果，也具有排除竞争、减损消费者福利的消极效果。价格歧视是笼统宽泛的概念，其导致的经济效果多样且复杂，对此，价格歧视具体分为三种，即经营者根据消费者最高支付意愿设定价格的一级价格歧视、依据消费者购买数量设定价格的二级价格歧视和针对不同类别消费者设定价格的三级价格歧视。部分学者将算法个性化定价确定为一级价格歧视，认为平台经营者通过算法处理大数据实现针对每一位消费者进行单独定价，利用对熟客收取的高价补贴生客的低价，彻底剥削消费者剩余，获得高额利润[3]。但实际上，平台经营者无法实现一级价格歧视，算法个性化定价应为二级价格歧视或三级价格歧视。一方面，平台经营者难以实现绝对的单独定价。算法个性化定价是顾客细分理论的具体运用，平台经营者依据设计的分类标准对消费者的数据进行细化分类，重构消费者画像并进行差异化定价[4]。该算法定价行为尽管从结果上看似是针对每一位消费者实行单独定价，但实质上是平台经营者是对整体消费者进行分类定价，是通过多方面的分类和重组预测消费者能够接受的最低价格。除此之外，平台经营者的定价是对消费者意愿支付价格的估计，在本质上并非是完美的，平台经营者为了降低失去支付意愿被高估的消费者的风险往往只会按照消费者支付意愿的部分比例定价。

另一方面，消费者剩余并未被经营者完全剥削。所谓消费者剩余，是源于边际效用递减所产生的物品价值与其总市场价值的差额，即我们所获得的商品价值大于我们所支付的价格。只有实现完全个性化定价，即对消费者收取其能接受的最高价格，才能够达到完全压榨消费者剩余的目的。然而实践中，经营者是无法实现完全、自由的个性化定价，因为在非垄断市场中，价格会根据市场竞争的激烈程度落在消费者的边际成本附近，与此同时，平台经济的发展导致商品价格更加公开，消费者更容易行使选择权，一旦被收取过高的价格，消费者可以选择提供价格相对较低的经营者。在平台经营者预先设置固定价格的前提下，平台经营者实施分别定价显然无法完全榨取消费者剩余，甚至提高了消费者整体福利。

四、算法个性化定价的类型化认定：定价标准

平台经营者利用大数据和算法技术对消费者群体进行差异化细分的核心依据是平台经营者预设的差异化定价标准。平台经营者通过预设的标准使得算法能够按照平台经营者的意愿对消费者数据进行处理、定价，从而实现降低成本、扩大消费群体以及获取更多利润的目的。

(一)定价标准与消费者交易行为相关

平台经营者为了有效实施个性化定价策略需要进行消费者细分，例如根据支付意愿将消费者分为高支付意愿消费者与低支付意愿消费者，而为了较为精准地识别与划分消费者，平台经营者需要预先为算法设定与估计消费者可接受价格相关的定价标准。根据商业习惯，消费者的交易行为直接反映了消费者对于商品的支付意愿、忠诚度以及价格敏感度，例如商家会根据购买数量以及频次将消费者划分为忠诚消费者与非忠诚消费者并给予相应的折扣优惠。并且，与消费者交易行为高度相关的因素会提高估计消费者可接受价格的准确程度。实施有效的个性化定价策略需要平台经营者有效识别消费者交易数据，精准重构消费者画像。相较传统商业活动的主观判断，平台经营者能够依托数字技术筛选与消费者交易行为相关的数据，并依此估计消费者的支付意愿。与消费者交易行为高度相关的数据能更精准地反映消费者的购物偏好、品牌忠诚度、价格敏感度，同时，算法又能够根据消费者接受个性化定价后的交易行为进一步优化定价标准，使得平台经营者能够不断完善个性化定价策略，既能够维系原有客户群体，也能够吸引新用户扩大交易量。

(二)定价标准与消费者身份属性相关

消费者的身份属性能够反映消费者在交易行为中的偏好，经营者识别消费者的身份属性有利于估计消费者的购买意愿与可接受价格。消费者的购物意愿、消费习惯、价格敏感度往往受其职业、收入水平、婚姻状况、居住地等身份因素影响，例如，经常出差的消费者通常会较之办公场所稳定的消费者更容易购买机票。

在传统商业活动中，经营者根据消费者的外在形象能够粗略判断出消费者的支付意愿和对价格的敏感程度，例如商家会通过辨别消费者的职业和收入情况提供不同程度的价格优惠。步入数字经济时代，平台经营者通过大数据不仅可以收集消费者的消费数据，而且能够较为准确地收集与消费者个人身份属性相关的数据。平台经营者依靠预设的身份属性因素归纳、分类、重组消费数据，同时，算法也能够依靠自我学习归纳出与支付意愿相关的身份属性处理消费者的数据，从而针对消费者提供个性化的价格，提高交易的成交率，攫取更多的利润。

五、算法个性化定价的违法性认定

反垄断法是以保护竞争价值为核心目的，但并非仅仅保护竞争价值，其立法目的包含消费者利益、社会整体利益、效率等多元化价值。在实践中，不同个案涉及的价值权重都不甚相同，如何科学化、可操作化地权衡各个价值，如何从抽象理论落实到具体个案分析并构建较为稳定的分析框架是亟需解决的难题。对此，结合算法个性化定价特点以及司法认定逻辑，对算法个性化定价的反垄断法认定需要借助经济分析为具体权衡工具，以比例原则为整体分析框架的动态分析方案来实现正当性判断[5]。

(一)行为违法认定

行为违法认定是比例原则中适当性的体现，根据实务中的总结，对于必然限制、排除竞争或侵害消费者合法权益，且不会对其他价值产生正向影响的行为可以直接认定为滥用市场支配地位行为。对于算法个性化定价而言，企业根据消费者身份属性进行定价的行为属于滥用市场支配地位行为，应受到反垄断法规制。首先，企业以消费者身份属性定价缺乏正当理由。通常企业定价依据主要为商品成本和市场供需关系。市场上被大众认可的个性化定价商品，比如保险，其差异化定价的依据为交易相对人的交易条件不相同，根本上也是基于商品与交易产生的相关成本。然而，基于消费者身份属性定价却完全背离了定价规制。消费者的身份属性是算法根据大众历史交易行为统计、归纳得出概括性因素，主要反映的是某一类别消费者的消费习惯、消费偏好、价格敏感度等因素，例如算法会认为苹果用户比使用其他手机的用户更富有，因此会向苹果用户推荐价格更昂贵的商品[6]。但是，通过历史数据定价仅体现了部分群体属性与价格的关联性，而非因果性，无法正当体现行为与价格之间的关系[7]；其次，消费者的合法权益受到侵害。尽管平台企业可以收集消费者的个人信息，但仅限于与交易直接相关的数据。消费者的身份属性不仅与交易行为不存在直接相关性，而且属于敏感信息。平台企业利用算法不正当处理消费者敏感信息，并对消费者实施差别待遇行为，违背了消费者预期的交易公平，侵害了消费者的合法权益；最后，该行为会破坏市场竞争秩序。平台企业根据消费者身份属性进行差异化定价，从高支付意愿、低价格敏感度的消费者攫取超额利润，对低支付意愿、高价格敏感度的消费者采取低价补贴，从而整体上扩大了客户群体。并且，与其他竞争者相比较，企业通过不正当的定价策略攫取超额利润能够有更多的资本承担低利润产生的损失，所以在短期内企业比其他竞争者更具有价格吸引力，严重损害了竞争秩序。

(二)实质后果违法认定

滥用市场支配地位行为的认定主要取决于实质后果产生的影响，反垄断法规制的不是具有市场支配地位的企业，也不仅是本身违法行为，而是破坏市场良好竞争秩序的滥用行为。滥用行为产生的实质后果通常涉及多种价值之间的冲突，科学化、体系化地衡量多元价值之间的关系是判断违法性的关键。结合反垄断法立法目的、司法认定逻辑以及比例原则思想，构建竞争限制程度、消费者利益影响程度、社会整体利益影响程度的结构化认定标准[8]。

1.竞争限制程度

市场竞争的本质是动态对抗的，为了争夺市场份额与机会以获取最大程度的经济效益，市场主体之间会不断进行对抗，市场主体在彼此对抗中必然会遭受损害。并且，市场主体实施的竞争行为所追求的终极目的只有一个，即限制竞争，形成垄断，所以市场主体在竞争的同时必然会限制竞争。经营者因正常的对抗造成损害并不必然构成竞争行为违法性，否则经营者会被戴上镣铐，难以实施竞争行为，市场经济也会逐渐走向低效，导致社会整体福利下降[9]。例如，在Sidercar诉Uber一案中，法院认为，Uber所采取的价格歧视定价策略虽然导致Sidecar受损，有涉嫌垄断的可能，但也可以认为是应对市场需求增加的正当竞争性手段，难以直接认定为垄断。因此，表面上的反竞争效果只是执法机关认定的前提，而实质性认定需要综合分析反竞争效果与促进竞争效果，只有产生净反竞争效果时，企业才应受到规制。对平台企业实施的潜在滥用行为应当从行为是否限制竞争、限制竞争程度、可能性三方面进行净反竞争效果认定的初步分析。以消费者交易行为为依据的算法个性化定价为例，具有支配地位的企业相较于其他竞争企业在算力、资本、客户黏性等方面存在优势，企业能够更加精准地识别消费者的支付意愿，也能够承担更低的折扣政策，增强了企业自身竞争力，限制其他企业的竞争力，也提高了行业进入壁垒。同时，互联网行业具有锁定效应，拥有大量客户群体的企业可以限制消费者的选择权，导致企业获取垄断利润时仍能维系客户群体。但从实践分析，尽管锁定效应会一定程度上限制消费者选择权，但是转换成本并不高昂[10]。一旦其他竞争者通过优化自身商品质量、降低价格、提升服务等提高的价值高于用户转换成本，则用户会选择其他平台经营者，甚至会邀请其他用户一同转换平台[11]。并且，算法个性化定价只能对同质化的价格竞争进行部分限制，但对创新力几乎不会造成限制，例如拼多多依靠低价优先的算法推荐模式获得了市场竞争力，甚至可以讲，算法个性化定价限制了低端的价格竞争手段，促进了优质的创新竞争手段。所以，在初步分析限制竞争效果不明显或较弱的情况下，应着重分析非竞争因素，尤其是消费者利益与社会整体利益，通过净收益判断实质后果是消极还是积极。

2.消费者利益影响程度

消费者利益作为反垄断法保护对象之一，其主要包括信息隐私权益、公平价值和实际利益。

在数字市场中，消费者的数据隐私权也是反垄断认定需要考量的因素之一。例如，2019年德国反垄断机构认定Facebook在用户不知情或不同意的情况下收集用户信息是侵害消费者权益的行为，属于滥用市场支配地位行为。平台企业对于消费者信息的合理使用需要履行必要的告知义务，并且平台企业应当只收集与目的直接相关的数据并合理使用。企业采取个性化定价策略更应当注意数据的收集范围和使用的合理性，一旦平台企业过度收集消费者数据或不当建立数据与价格之间的关系，那么显然是侵害消费者合法权益的行为。

传统市场中，对相同商品统一定价是公平的体现，但是，对全体消费者统一定价仅是表面上的公平，实际上也可能隐藏了不同消费者之间交叉补贴的现象。对于算法定价行为，不能将公平仅限制为价格统一，而应当分析本质有无违背公平价值，即需要分析交易成本问题。例如，平台为了获取客户的交易行为数据以提升算法定价精确度需要吸引新客户或使用频次较少的客户，则企业对该部分客户提供优惠力度更大的折扣策略很难被认定为不公平定价。

企业的竞争行为能否被消费者群体接受的关键是消费者的实际利益能否增加。所谓“人为财死，鸟为食亡”，尽管实践中的消费者并非是理性人，但是消费者期望自己作出的决定都可以获取更多的收益，也期待企业采取的策略能够提高自己的收益。然而，商业模式或者产品的创新却通常会引起部分消费者产生误解。因为消费者的现有认知可能是落后的或者消费者的既有利益受到创新的冲击，当其短期利益受到影响时，即使给予充分的告知与提醒仍不可能彻底避免误解[12]。所以需要避免以消费者短期的不便和利益受损作为违法性认定标准，而以动态整体分析判断消费者实际利益是否受到侵害。以网约车为例，平台利用算法制定价格和传统出租车行业定价模式的价格变化趋势如表所示。从短期视角分析，处于C点的消费者需要比处于A点的消费者承担更高的价格，这是认定消费者利益受损的一般逻辑。实际上，从动态整体分析，处于C点的消费者已经享受过A点时的价格优惠，并且价格并没有超过常规定价，不能简单认定消费者遭受不公平的价格对待。

图1 网约车价格变化趋势

3.社会整体利益影响程度

反垄断法体系规定了社会整体利益是为之奋斗的目标之一，主要涉及社会公共利益、创新和企业效率等方面。在微软公司一案中，上诉法院考虑到社会净损失的后果而放弃采取拆分的措施来削弱微软的市场支配地位[13]。由此可见，社会整体利益因素影响着违法性认定与规制的边界。但值得注意的是，经济效率等因素的提高并非意味着社会整体利益的提高，若是采取财富由消费者转移至经营者的方式提高经济效率，则违背了资源分配的公平正义，也并没有真正提高社会整体利益[14]。例如，部分企业利用增加效率的抗辩理由掩盖差别定价转移消费者剩余的事实。但经实证研究，总销量的提高是差别定价提高社会福利的必要条件，商品平均价格下降是消费者剩余增加的充分条件，而非单纯的效率增加[15]。在司法实践中，法院应利用适当性原则、必要性原则与狭义比例原则判断竞争行为对社会整体利益的影响，一旦竞争行为并未真正意义上促进社会整体利益或显然存在更具备效率的可替代行为，则企业无法通过社会整体利益抗辩逃避反垄断法规制。