指定专家程序与证据的公正性、正当性研判——以“南海仲裁案”为例

●何田田

一、问题的提出

“南海仲裁案”的裁决作出距今已逾5年，相较于近年就仲裁案实体问题的丰富讨论，〔1〕近年来，有关“南海仲裁案”的学术探讨可谓丰富。国内学界就这两份裁决所涉的诸多法律问题，以及这两份裁决的无效源由已作了诸多分析与回应，国外学界对这一案件也高度关注，相关专题的研究成果于近两年陆续出版。与此同时，作为一个既往的司法判例，本案的不利影响也在持续凸显。相关研究，可参见〔法〕吉尔伯特·纪尧姆：《海洋法中的岩礁：对南海仲裁案裁决的若干评论》，丁铎译，闫岩校，载《海南大学学报（人文社会科学版）》 2021年第1期，第41-45页；张文显等：《关于菲律宾提起的“南海仲裁案”的法理分析》，载《中国法学》2016年第5期，第25-29页；刘衡：《〈联合国海洋法公约〉附件七仲裁：定位、表现与问题——兼谈对“南海仲裁案”的启示》，载《国际法研究》2015年第5期，第3-22页。与之相关的程序〔2〕程序的界定有广义与狭义之分。广义的程序规则与实体规则相对应，包括有关案件审理进程的规则，以及管辖权与可受理性规则，而狭义的程序问题不包括后者。本文所指的程序问题主要是狭义的程序，即关于案件的启动与审理步骤的程序事项，也包括证据事项。参见［英］切斯特·布朗：《国际裁决的共同法》，韩秀丽等译，法律出版社2015年版，第8-12页。和证据研究成果甚少。仲裁中每一步骤和相应时间节点都牵涉重要的程序事项，〔3〕See Jeあrey Waincymer, Procedure and Evidence in International Arbitration, Kluwer Law International, 2012, p. 6; ［美］克里斯多佛·R.德拉奥萨、理查德·W.奈马克主编：《国际仲裁科学探索：实证研究精选集》，陈福勇、丁建勇译，中国政法大学出版社2010年版，第108页。如仲裁程序的启动、仲裁规则的制订、仲裁员的选择、仲裁审理的方式、证据与证明、仲裁审理、临时措施等。在只有一方参与的国家间仲裁案中，仲裁程序应以何种方式开展，法庭是应该倾向于“当事人主义”方法，抑或“职权主义”进路；〔4〕在专家证言问题上，大陆法系与英美法系在诉讼类型上的主要区别仅在于当事人主义和职权主义；国际性法庭中缺乏规范专家证言的明确规则，但在实践中基本与大陆法系和英美法系的做法殊途同归。相关论述可参见易延友：《证据法学：原则规则案例》，法律出版社2015年版。法庭是仅应评估参与一方提交的证据，还是应发挥更大的主动性自行寻找证据等问题，至今仍未能得到充分讨论。选择关注本案中指定专家这一程序与证据事项的理由主要有四：（1）与其他国际仲裁或司法案件相比，“南海仲裁案”的仲裁庭在程序中积极主动地先后指定了多达5名专家，这是很不寻常的程序要素。（2）指定专家问题引起了国外一些学者的高度关注与强烈质疑。例如，梅本（Mebngue）表示，仲裁庭采用了复杂（sophisticated）的程序来任命专家，这很“特别”（more exceptional），也“不寻常” （rather unusual）。又如，田中（Yoshifumi Tanaka）也提出，仲裁庭任命的专家报告严重地影响（significantly aあected）了仲裁庭的裁决。〔5〕See Yoshifumi Tanaka, The South China Sea Arbitration: Environmental Obligations Under the Law of the Sea Convention, 27 RECIEL 90, 2018, p. 95-96.而国内对此的研究目前仅有中国国际法学会的报告，从证据审查的角度有简要探讨。〔6〕参见中国国际法学会编：《南海仲裁案裁决之批判》，外文出版社2010年版，第910段。（3）在这几年间，该案裁决不断为其他国际裁决所援引，不利影响仍在发酵，亟须从法理层面作出进一步的分析与回应。〔7〕See Dispute concerning delimitation of the maritime boundary between Mauritius and Maldives in the Indian Ocean （Mauritius/Maldives）, Preliminary Objections, Judgments, 28 January 2021, para.110.（4）由于《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）附件七仲裁程序的固有特点，这一程序仍被缔约国频繁启动，所以对争端解决方法中的程序问题作全面深入的研究，现实意义重大。

基于此，本文依循事实细节与程序法理的分析路径，指出本案的指定专家有违正当程序之法理，其指定专家报告的可靠性存疑。

二、本案中的专家指定及其法律依据

作为下文分析的基础，需先行回顾本案中的指定专家及其报告，并阐释其中专家指派的法律依据。

（一）指定专家及其报告

本案仲裁庭先后指定了5名专家——水文专家格兰特·博伊斯（Grant Boyes）、航行安全专家古尔佩雷特·辛霍塔（Gurpreet S. Singhota），以及3名珊瑚礁生态学家——塞巴斯蒂安·费斯（Sebastian Ferse）、彼得·马姆比（Peter Mumby）和赛琳娜·瓦尔德（Selina Ward）。公开庭审材料显示，这5名指定专家向仲裁庭提交了两份专家报告，分别是航行安全专家的《辛霍塔报告》（2016年4月15日）和生态学专家的《费斯报告》（2016年4月26日）。本案仲裁庭未对这两份专家报告展开质询和细致审查，径直予以了采信，即根据《辛霍塔报告》，仲裁庭认定中国执法船的危险操作违反了海上航行安全的保障义务；根据《费斯报告》，仲裁庭认定中国违反了《公约》海洋环境保护和保全义务。〔8〕The South China Sea Arbitration, Award of 12 July, paras.957-958, 978-983.

除此之外，在仲裁程序中菲律宾还指派了两名专家证人——岛礁生态学家卡彭特（Kent E.Carpenter）和克莱夫·斯科菲尔德（Clive Schofield），〔9〕同上注，第24页。并以书面文件的方式提交了多份专家报告。其中，两人既提交了专家报告，〔10〕See The South China Sea Arbitration, Award of 12 July, p. xvi.也参与了庭审，回答了仲裁庭的问题。〔11〕See The South China Sea Arbitration, Final Transcript Day 4（Hearing on the Merits and Remaining Issues of Jurisdiction and Admissibility）, p. 43-65, 138-162.其他书面文件中的专家报告包括了《艾伦报告》《贝利报告》《莫塔瓦利报告》《莫拉报告》和《麦克马纳斯报告》，〔12〕See John W. McManus, Oあshore Coral Reef Damage, Overfishing and Paths to Peace in the South China Sea, （rev. ed., 21 April 2016） （《麦克马纳斯报告》）。See the South China Sea Arbitration, Award of 12 July, p. 8, xiii-xvii.这些书面文件中的专家报告，除了《艾伦报告》 外均是仲裁庭实体庭审结束后提交的，〔13〕实体性问题的庭审于2015年11月24、25、26、30日在荷兰海牙分两轮进行。并且《麦克马纳斯报告》和《莫拉报告》还起到了不应有的重要证明作用。

（二）仲裁庭指定专家的法律依据

根据《公约》附件七第5条之规定，“除非争端各方另有协议，仲裁法庭应确定其自己的程序”，可见，仲裁庭没有一套适用于各案的统一程序规则。2013年8月27日，仲裁庭发布第1号程序令，制定且通过了本案的《程序规则》，〔14〕See The South China Sea Arbitration, Award of Jurisdiction and the Admissibility, para. 39.其中的第22条（证据）和第24条（仲裁庭指定的专家）〔15〕第22条规定，每一当事方应对其仲裁请求或答辩所依据的事实负举证责任；仲裁庭可采取一切适当措施以确定事实，包括在必要时对案件所涉地点进行探访。双方如发生这种探访，应向仲裁庭提供一切合理的便利；仲裁庭应就所出示证据的可采性（admissibility）、关联性（relevance）、实质性（materiality）和重要性（weight of the evidence adduced）作出决定。第24条规定，经与当事各方协商后，仲裁庭可指定独立专家一人或数人，就仲裁庭所需决定的特定问题以仲裁庭确定的方式提出报告。仲裁庭确定的专家职责范围应分送当事各方。当专家的职责范围考虑到视察与案件相关的地点时，争端各主也应为专家提供一切合理的便利。与指定专家和专家证据问题最为相关。

仲裁庭参照了其他仲裁规则的“模板”制定了第22、24条。尽管具体措辞上略有不同，但这两条规定的参照来源是《常设仲裁法院仲裁规则（2012年）》〔16〕《常设仲裁法院仲裁规则》（2012年）同样基于《联合国贸易法委员会仲裁规则》和常设仲裁法院对于其现存程序规则的经验。See “Arbitration Rules 2012”, https://docs.pca-cpa.org/2015/11/PCA-Arbitration-Rules-2012. pdf.和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则（2014年）》〔17〕《联合国贸易法委员会仲裁规则》，https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/uncitral-arbitrationrules-2013-c.pdf.的第27条和第29条。因此，《程序规则》 第22条基本反映了其他国际性法庭的一般方法，即主要强调由每方对其所依据的用以支持其主张的事实负有证明责任，〔18〕See Markus Benzing, Evidentiary Issues, in Andreas Zimmermann el., ed., The Statute of the International Court of Justice: A Commentary, Oxford University Press, 2nd edition, 2012, p. 1238, at MN 11.同时规定由仲裁法庭确定证据的可采性、相关性、实质性和重要性。第24条在一定程度上沿袭了附件七仲裁庭自“自由号仲裁案”以来的程序做法，即详尽地规定了指派专家问题，〔19〕参见高健军：《〈联合国海洋法公约〉项下仲裁程序规则研究》，知识产权出版社2020年版，第151页。既赋予了法庭指派专家的权力，也规定了当事方对专家资质的质疑、专家报告、专家参与庭审等事项。

此外，第22、24条还有一定的“造法”性质。其一，第22条纳入了“采取一切适当措施以查明事实”的措辞。如前所述，《常设仲裁法院仲裁规则》（2012年）和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（2014年）的证据条款，通常是《公约》附件七仲裁规则的“模板”，但这两个规则均未包含“采取一切适当措施以查明事实”的规定。根据学者考据，“采取一切适当措施以查明事实”的规定最早源于“《大西洋环境公约》仲裁案”中的程序规则，后由大部分附件七仲裁庭在制定程序规则时一直沿用。但目前来看，这种引入有一定的“造法”性质。〔20〕同上注，第125、142页。其二，第24条同样有一定程度的“创新”。其是第一个就专家报告提交形式规定了可“以仲裁庭确定的方式”提交的《程序规则》，一改以往的“以书面形式”提交；同时还规定，若专家需现场考察，则各方有义务“向专家提供一切合理的便利”。此条后来成为“北极日出号仲裁案”等附件七程序规则的“蓝本”。

总而言之，本案《程序规则》体现了仲裁庭在程序与证据事项上的创新性“造法”与做法。除了第22、24条，仲裁庭还在程序中将中国的立场文件当作是对管辖权的辩诉状，且规定了一条专门条款（第25条），授权法庭就“未展开，或未充分展开的问题”向出庭方提出质疑的权力。这些“造法性”条款并非仅是表述和措辞方面的细微差异，还反映出仲裁庭在程序启动之初就倾向于更为积极主动的“职权主义”程序模式。

因此，尽管仲裁庭在本案中指定专家以查明事实有其法律依据，但在程序与指定专家问题上的积极态度从一开始就表明，其在一定程度上选择偏离国际性法庭一般接受的证明责任要求，〔21〕See Rüdiger Wolfrum, Mirka Möldner, International Courts and Tribunals, Evidence, in Max Planck Encyclopaedia of Public International Law, paras. 2,11; Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua （Nicaragua v. United States）, Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I. C. J. Reports 1984, p. 392, para.101.即第22条第1款规定的“谁主张，谁举证”原则，较为明显地选择了“职权主义”进路。

三、指定专家的自由裁量权分析

许多国际性法庭都有指定专家获取专家意见的权力，对此已有基本共识。〔22〕参见［英］切斯特·布朗：《国际裁决的共同法》，韩秀丽等译，法律出版社2015年版，第163-166页。但问题在于是否行使这一权力，这属于法庭的自由裁量权范围。〔23〕See Chester Brown, A Common Law of International Adjudication, Oxford University Press, 2007, p. 102.《程序规则》第24条第1款规定，仲裁庭“可（may）”指定专家一人或数人，反映的是仲裁庭的自由裁量权。也就是说，为了履行审理职责，当案件中已经出现了有“必要”〔24〕“必要”的考量源于《国际法院规则》第67条的规定，即“法院认为如果有必要进行调查或获取专家意见，应在听取当事国意见后，发布命令确定调查和意见的主题，说明开展调查的人员或专家的数目和任命方式，并规定其应遵守的程序。”指定专家的情况，仲裁庭“可”行使指定自由裁量权，指定专家以协助。

自由裁量权中的“可”否是一个在具体案件中的仲裁庭权力行使的“必要”程度问题，这在抽象层面中有“标准答案”。例如，鲁迪格·沃尔夫鲁姆（Rüdiger Wolfrum）和米尔卡·莫德纳（Mirka Möldner）曾经提出，国际性法庭应该在每个案件中遵循正当程序、公正审判和良好司法等得到普遍接受的原则。〔25〕See Rüdiger Wolfrum, Mirka Möldner, International Courts and Tribunals, Evidence, in Max Planck Encyclopaedia of Public International Law, paras. 3, 8; Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua （Nicaragua v. United States of America）, Merits,Judgment, I. C. J. Reports 1986, paras. 59, 60.但在个案中，究竟应当以何种方式衡量这些原则的遵循，以及权力行使的“必要”程度呢？笔者认为，在具体案件中衡量自由裁量权行使的合理性，需要依赖于有效的讨论要素。“国际性法庭或仲裁庭的过往实践”“南海仲裁案的程序特点”和“指定时间”是将合理性分析置于具体讨论框架中的三个有效维度。过往实践勾勒出国际性法庭在证据和专家指定问题上的类似做法，本案特点与指定时间则反映在类似做法的背景下仲裁庭权力行使中的“度”，〔26〕正如联合国赔偿委员会前负责人卡扎兹（Mojtaba Kazazi）博士指出的：“关于国际法庭在运用其调查事实的权力时的范围和限度问题，对这种权力在适当情况下的正确运用需要经验、知识以及对国际性程序和每种案件的全面理解。”See Mojtaba Kazazi, Burden of Proof and Related Issues: A Study on Evidence Before International Tribunals, Kluwer Law International, 1996, p.176.从而得出“标准答案”在个案中的具体回答。

（一）国际性法庭或仲裁庭指定专家的过往实践

国际性法庭基本都可依据规定指定自己的专家。但在实践中，无论是国内法院还是国际性法庭，却极少“动用”这一裁量权来任命自己的专家。本部分主要考察裁定国家与国家之间公法类性质争端法庭的相关实践，包括国际法院、国际海洋法法庭和《公约》附件七仲裁庭。

1. 国际法院

国际法院可在案件中指定专家。根据《国际法院规约》第50条的规定：“法院得随时选择任何个人、团体、局所、委员会或其他组织，委以调查或鉴定之责。”自1946年成立至今，国际法院仅在两个案件中有主动指定专家的实践〔27〕需指出的是，国际法院曾在“缅因湾区域海洋边界划界案（加拿大/美国）”和“边界争端案（布基纳法索/马里）”中根据双方达成特别协定的要求指定了专家。其中，前案法院的指定依据是《规约》第48、50条；后案法院是在实体判决结束后，根据《规约》第48条和双方特别协定第4条，指定了3名专家协助划界。See Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area,Appointment of Expert, Order of 30 March 1984, I. C. J. Reports 1984, p.165: Frontier Dispute, Nomination of Experts, Order of 9 April 1987, I. C. J. Reports 1987, p. 7.——1949年的“科孚海峡案”和2018年的“加勒比海和太平洋划界案”（哥斯达黎加诉尼加拉瓜）。在这两案相隔的60多年里，法院从未主动任命自己的专家。事实上，国际法院在多个案件中有收到当事国要求指定专家的请求，但除了上述两案，均拒绝了此项权力的行使。〔28〕例如，在“陆地、岛屿和海上边界争端案（萨尔瓦多/ 洪都拉斯：尼加拉瓜参加诉讼）”中，萨尔瓦多请求法院分庭根据《规则》第66、67条指定专家，但法院分庭经审议后认为没有此必要。See Land, Island and Maritime Frontier Dispute （El Salvador/Honduras:Nicaragua intervening）, Judgment, I. C. J. Reports 1992, p. 351, paras. 22, 65；“在尼加拉瓜和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案（尼加拉瓜诉美国）”中，法院认为不宜依据法院《规约》第50 条作出调查和指派的命令。See Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua （Nicaragua v. United States of America）, Judgment, I. C. J. Reports 1986, p. 14, para. 61.显然，国际法院在行使指定专家的权力方面态度极为谨慎，这与本案仲裁庭主动、多次地指定专家形成了鲜明对比。表1反映了国际法院在仅有的两次主动指定专家实践中的具体程序时间要素。

表1 国际法院指定专家的实践

在这两个指定专家的案件中，法院均以谨慎的方式行使了指定专家的权力。在“科孚海峡案”中，法院在指定命令中阐明了其需要专家协助的理由：虑及当事双方之间存在某些争点（certain points），〔30〕法院在判决中提及作出指定专家命令的直接原因在于：在第一轮庭审中，法院对双方证人盘问后发现双方之间就这些事实问题存在巨大分歧。See Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-2005 （MartinusNijhoあ, 2006）, p. 1327.因此有必要征求专家意见；同时明确界定了8个具体问题，并赋予了由3名专家组成的专家组向法院提供这8个具体问题意见的职责。〔31〕See Corfu Chanel Case, Judgment of April 9, 1949, p. 8-9.在“加勒比海和太平洋海洋划界案”中，法院在指定命令中解释道，指定的原因在于哥斯达黎加和尼加拉瓜就加勒比海岸状况存在分歧，并提出了4个需要征求专家意见的问题。〔32〕See Maritime Delimitation in the Caribbean Sea and the Pacific Ocean （Costa Rica v Nicaragua）, Order of 31 May, 2016, I. C. J.Reports 2016, p. 237-238, para.10.在作出指定命令前，法院先行以信函的方式，向双方提出其打算行使指定专家的权力，在取得当事国同意后，法院再就指定人选的情况、专家要解决的问题、应遵循的程序等与当事方磋商后才发布指派命令。〔33〕Ibid, p. 235, para.8; Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-2005 （Martinus Nijhoあ, 2006）,p.1327.

2. 国际海洋法法庭

国际海洋法法庭同样有指定专家的权力，但从未有过相应实践。《公约》 第289条“专家”〔34〕See S. Rosenne and L. B. Sohn （eds.）, “Article 289”, in Myron H. Norduquist et al.（eds.）, United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary （1989）, Vol. V, at 51, para. 289.7; Treves, Article 289, in Alexander Proelss et al.（eds.）, United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary （2017）, p. 1863-1866.规定，对于涉及科学和技术问题的任何争端，根据本节行使管辖权的法院或法庭，可在争端一方请求下或自己主动，并同争端各方协定，最好从按照附件八第2条编制的有关名单中，推选至少两名科学或技术专家列席法院或法庭，但无表决权。

第289条适用于《公约》项下的四个争端解决机构——国际法院、海洋法法庭、附件七仲裁庭和依据附件八设立的特别仲裁庭。但是在实践中，海洋法法庭尚未依据《公约》 第289条任命过任何专家。

3. 《公约》附件七仲裁庭

在《公约》附件七下的国家间仲裁案中，〔35〕本部分仅论述在实体问题阶段指定专家的《公约》附件七仲裁案件，“北极日出号案”在补偿阶段任命了两名专家，“达兹哥特正义号仲裁案（马耳他诉圣多美和普林西比）”在赔偿阶段也任命了一名专家以协助评估损害。See Arctic Sunrise Arbitration（Netherlands v. Russia）, Award on Compensation （10 July 2017）, paras. 44-46; Duzgit Integrity, Award on Reparation, para. 37.除了“南海仲裁案”，仲裁庭分别在“圭亚那诉苏里南案”、〔36〕在“圭亚那诉苏里南案”中，仲裁庭还指定了一名“精通荷兰语和英语”的文件专家帮助法庭处理圭亚那从苏里获得有关文件的问题，2006年2月16日，法庭发布了第5号命令，一致认为宜采纳文件专家报告中的建议。See Guyana v. Suriname, Award of 17 September 2007, paras. 45-47, Order No. 5, February 2006.“巴巴多斯诉特立尼达和多巴哥案”“孟加拉湾海洋边界仲裁案（孟加拉诉印度）”三个海洋划界案中指定了专家，而且均指派了同一名水文专家——格雷（David H. Grey）。在这三个案件中，格雷的技术报告均以附件的形式载于仲裁庭的裁决中。〔37〕See Guyana v. Suriname, Award of 17 September 2007, paras.108,109; Bangladesh v. India, Award of 7 July 2014, paras.15-17;Barbados v. Trinidad and Tobago, Award of 11 April 2006, paras. 37,38; Guyana v. Suriname, Award of 17 September 2007, p. A-1; Barbados v. Trinidad and Tobago, Award of 11 April 2006, p. A-1; Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration between Bangladesh and India,Award of 7 July 2014, p. A-1.表2反映了附件七仲裁庭在这三个指定专家案件中的具体程序要素。

表2 《公约》附件七仲裁庭指定专家的实践

综上，国际性法庭的过往判例可为分析仲裁庭自由裁量权的行使提供裁判实践中的通常做法及司法过程中的既有考量。首先，国际法院和海洋法法庭都具有指定专家的依据与权力，但实践中却鲜有行使。究其原因，一些学者认为，由于指定专家意见一般有较高的证明价值，国际法院会担心专家可能会变成“法庭内的法庭”，〔38〕Joost Pauwelyn, The Use of Experts in WTO Dispute Settlement, 51 The International and Comparative Law Quarterly 325,2002, p. 328.这在实际上限制了法院事实认定和证据审查的职能。〔39〕See Markus Benzing, Evidentiary Issues, in Andreas Zimmermann el., ed., The Statute of the International Court of Justice:A Commentary, Oxford University Press, 2nd edition, 2012, p.1255, at MN 78; Anna Riddell and Brendan Plant, Evidence Before the International Court of Justice, British Institute of International and Comparative law, 2009, p. 332-334.同样地，针对海洋法法庭至今没有任命法庭专家的现象，特雷夫斯（Treves）认为，第289条下的专家遴选自附件八名单又列席和参与庭审，但这些专家的角色定位并不明确。事实上，出于相同的考虑，国内法院（或仲裁庭）也不常见任命法庭专家的现象，原因同样在于法庭担心自己任命的专家会篡夺审判者最终认定事实的权力，而且要寻求立场中立的专家存在诸多困难以及任命专家成本较高等。〔40〕参见易延友：《证据法的体系与精神——以英美法为特别参照》，北京大学出版社2016年版，第208页。由是可见，某些顾虑或关注影响了国际法院和海洋法法庭在案件中指定专家自由裁量权的行使。

其次，《公约》附件七确实更倾向于使用指定专家。〔41〕See James Gerard Devaney, Fact-Finding before the International Court of Justice （Cambridge University Press, 2016）,p.150-178.在上述提及的三个指派实践中，有如下共同特点：（1）均是在海洋划界案中指派了同一名水文专家。虽然在“圭亚那诉苏里南案”中法庭同样指派了一名文件专家，但这三个案件的性质是明显的，即法庭在解决海洋划界地理情况的事实问题上，认为需要技术专家的协助。（2）均依据各案的“程序规则”指定专家。也就是说，这一指定依据并非《公约》第289条，也就是这些专家并非属于第289条下的角色尚不明确的专家。〔42〕参见高健军：《〈联合国海洋法公约〉项下仲裁程序规则研究》，知识产权出版社2020年版，第158页。（3）均在程序中相对早地指定了法庭专家。三案中，指定时间最晚的出现在“巴巴多斯诉特立尼达和多巴哥案”中，即在案件实体庭审期间，专家都参与了庭审，都与当事国有提问、交流与实地考察等互动。（4）当事国均接受指定专家的做法和结果。格雷的技术报告处理的是海洋划界中重要的技术问题，均作为裁决的附件得到了法庭和当事双方的接受。双方对法庭指定专家的做法和程序均无质疑。〔43〕See James Gerard Devaney, Fact-Finding Before the International Court of Justice, Cambridge University Press, 2016, p. 160,236.

由此可见，就本部分指定专家的实践考察而言，国际性法庭在此问题上普遍持保守的态度。即便在2014年“南极捕鲸案”这一高度科学化的复杂案件中，国际法院依然不行使其指定专家的权力。另外，指定专家的仲裁实践呈现明显的规律，包括指定案件类型单一（除了“科孚海峡案”，都出现在海洋划界案中）；指定依据明确；指定人选单一且获得双方认可；指定原因相同（即双方明确就某一争点有分歧）；指定时间较早；指定专家报告附于裁决中。国际性法庭的这些实践是下文讨论其他要素的重要背景。为了进一步探讨这一自由裁量权行使的必要性，本文将集中分析本案程序的特点和指定的时间。

（二）本案程序的特点

不同的争端解决方式各有其特点，〔44〕See Laurence Boisson de Chazournes, Makane Moise Mbengue, Rukmini Das and Guillaume Gros, One Size Does Not Fit All—Uses of Experts Before International Courts and Tribunals: An Insight into the Practice, 9 Journal of International Dispute Settlement 477, 2018, p.477-505.这也决定了各有差异的程序事项。〔45〕See Jose E. Alvarez, The Search for Objectivity: The Use of Experts in Philip Morris v. Uruguay, 9 Journal of International Dispute Settlement 411, 2018, p. 418.“南海仲裁案”不仅是一个“争端一方缺席或不对案件进行辩护”〔46〕《公约》附件七第9条。的仲裁案，而且是一个中国根本不承认自己作为“一方”，且从一开始就旗帜鲜明地“不接受”“不参与”，一再反对任何程序推进的仲裁程序。这一前所未有的鲜明程序特点会对本案中所有程序事项（包括指定专家问题）带来影响。一般而言，在国家间裁判案件中，如果当事方都出庭参与程序，那么国际性法庭会较少地发挥主动性，更多地采取对抗型进路。但是，若“争端一方缺席或不对案件进行辩护”，情况是否有所不同，则需作讨论。〔47〕See Rüdiger Wolfrum, Mirka Möldner, International Courts and Tribunals, Evidence, in Max Planck Encyclopaedia of Public International Law, para.72; James Gerard Devaney, Fact-Finding Before the International Court of Justice, Cambridge University Press,2016, p.115-125.

第一，可以肯定的是，“争端一方缺席或不对案件进行辩护”的案件在国际裁判中是罕见的，一旦出现就极易引发关注且带来复杂的程序问题。〔48〕See International Law Association, Procedure of International Courts and Tribunals: Final Report, 1 May 2020, p. 10.例如，《公约》附件七第9条规定，在一方不出庭或未能抗辩的情况下，仲裁庭需要“查明所提要求在事实上和法律上均确有根据”。这一规定照搬了《国际法院规约》第53条第2 款。〔49〕See Burke, Article 9 Annex VII, in Alexander Proelss （ed.）, United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary,Beck/Hart, 2017, p. 2482-2483.

1986年的“尼加拉瓜和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案”（尼加拉瓜诉美国）在这一问题上有一定的借鉴意义。在该案中，美国于实体问题阶段没有出庭；国际法院其实是遇到了与“南海仲裁案”仲裁庭相类似的情况。在该案判决中，国际法院认为没有必要在程序中行使《规约》第50条下指定专家的权力，同时援引且解释了第53条第2款，认为该款对国际法院在证据方面的要求与双方均出庭案件的要求相同，都需要“实现同等程度的确定性”。而且，根据案件的情况，应确保该出庭一方所提诉求是基于有说服力的证据支撑的。〔50〕See Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua （Nicaragua v. United States of America）, Judgment of 27 June 1986, I.C.J. Reports 1986, p. 14, para. 29.同时，法院称，其注意到本案中已有一定数量的证据，〔51〕Ibid, para. 62.如要指定专家，法院将会遇到困难，所以指定专家权力的行使可能是不切实可行的，特别是像法院这样一个机构，如果要适当地履行其任务，就需要顾及原告国、案件的其他相关国甚至拒绝出席法院的被告国。〔52〕Ibid, para. 61.

如何在“争端一方缺席或不对案件进行辩护”案件中实现这种同等程度的确定性，是否就相当于法庭可以主动行使证据权力，采取更多的措施以查明事实？这在实践中并无指引。根据学者对国际法院历史上不出庭案件的梳理发现，国际法院的做法存在一些微妙：一方面，法院在某些案件中可能会采取一些主动措施以获取证据；另一方面，法院在某些案件中又深知其无法替代出庭一国履行其证明责任。〔53〕See H. Von Mangoldt and A. Zimmermann, “Article 53” in B. Simma and others （eds.）, The Statute of the International Court of Justice: A Commentary, Oxford University Press, 2006, p. 1346.因此，一方缺席或不对案件进行辩护与法庭行使证据收集权力的关系，目前在国际实践中既无规则依据，也存在不确定性。

第二，应该看到，“南海仲裁案”首先是国家间的仲裁案。国家间仲裁在性质上不同于国内仲裁，以及常见的处理商业、贸易和投资案件的国际仲裁。〔54〕因此，在这一意义上就决定了讨论本案仲裁庭在证据事项上的权限不同于国际商事仲裁和投资仲裁的惯有做法，不能用《国际律师协会国际仲裁取证规则》（IBA Rules of Taking Evidence in International Arbitration）等软法类文件加以类比。国际法院在2001年“海洋划界和领土问题案（卡塔尔诉巴林）”中指出：“就国际公法而言，仲裁一词通常指‘由各国自行选择的法官在尊重法律的基础上解决国家之间的分歧’”；其他公约和惯例条款也是在这一意义上采用“仲裁”这一措辞的。〔55〕See Maritime Delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain （Qatar v. Bahrain）, Judgment of 16 March 2001, I.C.J. Reports 2001, para. 113.国际法院就“仲裁”一词的解释虽然是在回应巴林的管辖权异议，但仍是强调国家间仲裁的关键点在于当事方合意。因此，在任何国家间的仲裁案中，案件所涉国家的态度需要得到重视。

第三，在“南海仲裁案”裁决书中，仲裁庭没有如国际法院在“尼加拉瓜和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案”中一样，讨论何为“查明所提要求在事实上和法律上均确有根据”，仅提及争议地区的环境状况让其“特别不安”，〔56〕See Award of 12 July, para. 957.它关注是否有“确凿的事实”。〔57〕See Makane Moïse Mbengue, The South China Sea Arbitration: Innovations in Marine Environmental Fact-Finding and Due Diligence Obligations, 110 AJIL Unbound （2016）, p. 288.但是，法庭似乎没有考虑双方就指定专家问题的态度。在仲裁过程中，菲律宾没有要求法庭任命专家，也未要求法庭主动采取措施查明事实；而中国从一开始就反对所有仲裁程序的推进，也从未对法庭发出的任何专家任命建议或报告等或作出回应，或评论。在一方未要求而另一方明确反对所有程序的情况下，仲裁庭依然指派专家，这一做法本身就与“仲裁”的特点相违背。

（三）指定的时间

指定专家的时间是考量自由裁量权行使的因素之一。如上所述，国际裁判已有实践的一致做法是指定时间早。具有丰富实践经验的国际实践者指出，这一“早”指定的时间没有明文规定，但一般不晚于庭审结束前，这是有实践依据的。在一些复杂的国际案件中，最晚一般在书面程序结束后，双方的具体争点就已经可以清晰和具体地呈现在法庭面前了，在书面程序结束后指定专家以协助是较为合适的；如果指定时间晚于实体庭审，极有可能损害涉案当事方的正当权益，也使专家参与听讯与法庭讨论变得不可能。因此，无论是从专家就争点作调查与准备报告的角度，还是从法庭程序推进的角度，法庭专家早指定，至迟不晚于实体庭审前，是合理且必要的。

在“南海仲裁案”中，除了水文学家，其他4位专家均指定于庭审结束后。事实上，仲裁庭在较早阶段就已注意到菲律宾所提诉求的复杂性，〔58〕See Award of 12 July, paras. 823-825.却延迟在实体庭审结束后才发布指定专家的命令，令人无法理解。如此“迟到”的指定专家，在实质上是使得《程序规则》 第24条第5款所规定的专家之间，专家与法庭，专家与当事方之间的交流、质询与提问全部归于无效。

综上，国际性法庭或仲裁庭的过往实践，存在明显的实践共性：（1）国际法院和海洋法法庭鲜有行使其指定专家的权力，即使是在一方不出庭的案件中，国际法院也认为没有必要指定专家；（2）在证据确定性要求方面，一方不出庭的案件与双方均出庭的案件并无不同；（3）在仅有的指定专家的国际裁判实践中，指定专家的时间早。

国际性法庭或仲裁庭的判例，尤其是国际法院和海洋法法庭的以往实践规律，在程序与证据问题上是可比照适用于国家间的仲裁程序的。第一，国家间的法庭实践在程序问题上存在相同做法的倾向。就国家间仲裁与国际法院的关系而言，学者们在研究国际法院时“几乎无一例外”〔59〕参见王鹏：《论国际混合仲裁的性质——与国际商事仲裁和国家间仲裁的比较研究》，人民出版社2007年版，第11、12页。地会涉及国际仲裁的实践；反之亦然。有学者甚至提出以“国际裁决的共同法”这一概念描述国际性法庭在程序问题上久已存在的相同做法。〔60〕参见［英］切斯特·布朗：《国际裁决的共同法》，韩秀丽等译，法律出版社2015年版，第6页。例如，《国际法院规约》《国际法院程序规则》《国际海洋法庭规约》《国际海洋法法庭程序规则》中关于正当程序的基本要求，同样是《公约》附件七下仲裁审理的要求。几个法庭关于案件审理过程中的程序公开和程序透明要求、判决或裁决的不得上诉的效力、有关当事一方不到案的规定等也并无实质差异。第二，联合国国际法委员会在制定《仲裁程序示范规则》〔61〕See International Law Commission, Model Rules on Arbitral Procedure, in Yearbook of the International Law Commission（1958）, Vol. II, p. 83-86.的过程中，同样借鉴和参考了一般接受的国际司法实践。〔62〕See Report of the International Law Commission Covering the Work of Its Fifth Session, 1 June-14 August 1953, in Yearbook of the International Law Commission （1953），Vol. II，p. 200, para. 47.例如，《仲裁程序示范规则》第17、18条规定的仲裁中的证据也规定在《国际法院规则》 第56条和《国际海洋法法庭规则》 第71条中。第三，本案仲裁是《公约》附件七下的法庭，附件七仲裁庭与国际法院、国际海洋法法庭均为《公约》第287条中的导致有拘束力裁判的强制程序。这三个《公约》下可选择的争端解决机构之间不会存在差异明显的实践做法，否则将会破坏《公约》设计的争端解决原意。

借助国际性法庭的既往实践虽不一定就能简单推导出“南海仲裁案”的仲裁庭也不应该指定专家，但结合本案的程序特点、指定时间，以及本案5位仲裁员丰富的实践经验和国际法学识等因素，国际法院和海洋法法庭的司法实践，可为考察国家间仲裁的程序问题提供重要参照。由此，在国际性法庭倾向于不使用法庭专家的裁判实践大背景下，本部分得出的初步结论是，仲裁庭在庭审结束后，在没有考虑双方对指定专家态度的情况下，在非主要争点中积极主动地指定了多名专家的做法，是对其自由裁量权的过度行使，没有达到行使裁量权的“必要”程度；指定专家的做法使《程序规则》的规定在实质上归于无用，使得指定专家本身失去了相应的意义。

四、专家的指定程序与报告的可靠性

（一）指定程序的不透明

一旦决定任命法庭专家，选择专家就是下一个需要解决的问题。正如中国国际法学会的研究报告指出的，仲裁庭选择专家的程序不透明。〔63〕参见中国国际法学会编：《南海仲裁案裁决之批判》，外文出版社2010年版，第380页、第948段。尽管本案《程序规则》中没有关于指定专家程序的明确规定，但一些国际性法庭的实践示范都反映了对透明的要求。

在上述提及的裁判实践中，国际性法庭指定专家的人选包括当事国共同指定、请求当事国政府推荐，〔64〕在“科孚海峡案”中，国际法院是在挪威、瑞典、丹麦和荷兰政府的帮助下选择了专家委员会。See Corfu Channel Case,V Pleadings, p.170, cited in Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-2005 （Martinus Nijhoあ, 2006）, p. 1330-1331.以及从专业国际组织推荐名单中选择。〔65〕See Loretta Malintoppi, Fact Finding and Evidence Before the International Court of Justice （notably in Scientific-Related Disputes）, 7 Journal of International Dispute Settlement, 2016, p. 440; Caroline E. Foster, Science and the Precautionary Principle in International Courts and Tribunals: Expert Evidence, Burden of Proof and Finality, Cambridge University Press, 2011, p. 171-175; Jeあrey Waincymer, Procedure and Evidence in International Arbitration, Kluwer Law International, 2012, p. 940.但无论以何种方式选择适格的专家，程序透明都是共同的要求。在“南海仲裁案”中，菲律宾的律师菲利普·桑德斯（Philippe Sands）曾以学者身份撰文指出，国际性法庭在使用专家案件中缺乏透明度是一个普遍存在的问题；霍华德·惠特（Howard Wheater）教授也强调，尽管每个争议可能需要不同的专业知识，但为了避免专家偏见，还是应该要有专家遴选的标准。〔66〕See Amelia Keene（ed.）, Outcome Paper for the Seminar on the International Court of Justice at 70: In Retrospect and in Prospect, 7 Journal of International Dispute Settlement 238, 2016, p. 255.

本案中的仲裁庭在明知中国对整个案件持反对态度的情况下仍作出了指定决定和选择了指定人选。但从仲裁裁决中，目前尚无法得知指定的多名专家的指定程序与遴选标准，这同样反映了仲裁庭对自由裁量权的不当行使。

（二）指定专家的“法庭外”互动

在有专家参与的法律程序中，询问、提问与辩论是常见的程序环节。在评估专家报告证据的相关性、实质性和重要性时，程序中的询问、提问与辩论等环节是至关重要的。〔67〕See Caroline E. Foster, New Clothes for the Emperor? Consultation of Experts by the International Court of Justice, 5 Journal of International Dispute Settlement 139, 2014, p. 153-154; Giorgio Gaja, Assessing Expert Evidence in the ICJ, 15 The Law and Practice of International Courts and Tribunals 409, 2017, p. 412; Joost Pauwelyn, The Use of Experts in WTO Dispute Settlement, 51 The International and Comparative Law Quarterly 325, 2002，p. 363-364.讯问与提问能充分地在庭审中展示专家意见、专家意见的依据，〔68〕See Sheila Jasanoあ, What Judges Should Know About the Sociology of Science, 32 Jurimetrics 345, 1992, p. 347; Caroline E. Foster, Science and the Precautionary Principle in International Courts and Tribunals: Expert Evidence, Burden of Proof and Finality,Cambridge University Press, 2011, p. 101.保证专家意见的可信与可靠，〔69〕参见易延友：《证据法的体系与精神——以英美法为特别参照》，北京大学出版社2016年版，第201页。增强当事方对程序的可控感，解决当事方对专家是否有偏见，是否存在“黑箱作业”的常见担忧。因此，有学者称，没有讯问的裁判将“有损良好司法”。〔70〕Hamamoto S., Procedural Questions in the Whaling Judgment: Admissibility, Intervention and Use of Experts, cited in James Gerard Devaney, Fact-Finding Before the International Court of Justice, Cambridge University Press, 2016, p. 224.

“南海仲裁案”的讯问与提问环节非常有特点。5名专家无论指定时间早晚，在公开的材料中均未发现他们接受了法庭的讯问或提问。同时，需重点指出的是，本案出现了一些在程序法理之外的复杂互动。这些互动不像规则与实践中〔71〕See Guyana v. Suriname, Award of 17 September 2007, paras.109, 122, 123, 126.常见的发生在当事双方、当事双方的专家证人和法庭、法庭专家之间，而是出现在菲律宾一名没有经过任命的专家与指定专家之间。相关细节展示如下：实体庭审结束后的2016年4月1日，法庭转达了其指定的专家费斯（Ferse）博士对菲律宾的要求，即要求菲律宾就其提交的一篇2015年报告（作者麦克马纳斯），再提交说明，说明挖沙填海相对蛤壳提取对珊瑚礁造成损害的程度。〔72〕See Award of 12 July, para. 89.这份2015年麦克马纳斯报告是一篇“仅供美国政府使用”的论文，〔73〕John W. McManus, Only Oあshore Coral Reef Damage, Overfishing and Paths to Peace in the South China Sea （Confidential Draft: U. S. Government Use）, The Philippines’ Annexes Cited During Merits Hearing, Annex 850.最早是在实体庭审中，由菲律宾的专家证人卡彭特教授提出且在庭审结束后提交给仲裁庭的。2016年4月26日，菲律宾提交答复，其中包括麦克马纳斯的说明、一份修订报告（《麦克马纳斯报告》）〔74〕See Award of 12 July, para. 850.以及卡彭特的一份补充声明。〔75〕See Award of 12 July, para. 93.这是法庭专家费斯通过法庭开展的一次“法庭外”互动，〔76〕See Makane Moïse Mbengue, The South China Sea Arbitration: Innovations in Marine Environmental Fact-Finding and Due Diligence Obligations, 110 AJIL Unbound （2016）, p. 288.既无依据，也极大地影响了费斯报告的可靠性。笔者将其称之为“法庭外”互动，是因为麦克马纳斯在本案程序中，既不是菲律宾的专家证人，也不是法庭指定的专家。在本案中麦克马纳斯的角色就是“法庭外”专家；麦克马纳斯2015年的会议论文最早出现在专家证人卡彭特的庭审辩论中，〔77〕See Award of 12 July, para. 849.是当事方所聘请的专家证人庭审证言中的“引经据典”，属于英美法系中专家证言所依赖的法庭外资料。由于国际法没有相关证据可采性规则，但这一份法庭外资料的可采性在国际法上是存疑的。根据英美法系的证据规则，麦克马纳斯没有在法庭上作证，没有在法庭上接受过任何询问，其2015年报告的作用和性质极有可能不具可采性。

（三）指定专家报告的采信及其分析

1. 指定专家报告的采信

然而，仲裁庭采信了这些有程序缺陷的专家报告，并由此得出了裁决的法律判断。由裁决可知，指定专家报告既提供了事实与意见，也作出了法律判断，均得到了仲裁庭的采用与采信。在事实层面，裁决书引用了《麦克马纳斯报告》，认定“近年来，中国渔船普遍地捕捞巨型蛤蜊，利用船上的推进器打碎珊瑚基板，寻找掩埋的蛤蜊壳”；〔78〕See Award of 12 July, para. 953.提及《费斯报告》中声称的中国在南沙群岛是以氰化物和炸药这一“破坏性极大的方法”开展捕鱼活动。〔79〕See Award of 12 July, para. 970; Ferse Report, p. 10.在意见层面，仲裁庭认可《费斯报告》中的评估，包括（1）捕捞珊瑚和巨型蛤蜊对海洋环境造成了破坏性影响；〔80〕See Award of 12 July, paras. 955, 957.（2）就环境影响的空间和时间而言，2013年以来中国的建岛活动“以前所未有的规模”损害了南海岛礁的结构完整性和生物多样性，远超过2013年之前在该地区人类活动所造成的影响；（3）这些环境影响损害几乎是永久性的。〔81〕See Award of 12 July, paras. 977-979.由此，仲裁庭“毫不怀疑”（has no doubt）地认为，中国在南沙群岛七个岛礁上的岛屿建设给海洋环境带来了长期的破坏性损害。〔82〕See Award of 12 July, para. 983.在法律层面，在航行安全问题上，指定专家辛霍塔在其专家报告中指出，中国违反了《国际海上避碰规则公约》的相关条款，〔83〕See Award of 12 July, para. 1085.仲裁庭认可了这一判断。〔84〕See Award of 12 July, para. 1109.在环境保护问题上，基于《费斯报告》，认为中国的岛屿建设活动违反了《公约》海洋环境保护和保全的相关条款。〔85〕See Award of 12 July, para. 983.

2. 指定专家报告的意见基础分析

根据《程序规则》第22条第7款的规定：“仲裁庭应就所出示证据的可采性、相关性、实质性和重要性作出决定。”证据的可采性、相关性、实质性和重要性是证据的属性问题。就证据的属性，国内、不同法系均有不同的理论学说；国际裁判实践中尚无定则。既然国际法中对证据属性尚无定论，当前国际性法庭对证据的审查判断基本上仍属于法官或仲裁员的自由心证范围，较难以法学研究方法衡量。故此，本文不在此详细展开指定专家报告的证据属性与证明力讨论，仅从专家证据属于意见证据这一基本证据法理论视角，指出专家报告存在的问题。

第一，在衡量涉及证人或专家证据的证明作用时，必须区分事实、意见与法律。就专家证据而言，无论是当事方的专家还是法庭的指定专家，都属于意见证据，也就是说，专家仅可在程序中提供意见，对任何事实或法律问题没有决定权。〔86〕See Corfu Channel Case, Judgment of April 9th, 1949, I. C. J. Reports 1949, p. 4, p. 20.由上述梳理可知，本案的指定专家在其报告中不但提供了科学意见，而且提供了事实和法律判断，这些事实与法律判断不应被采纳，仲裁庭对其的认可违背了专家证据采信的一般法理。

第二，无论仲裁庭如何决定证据的可采性、相关性、实质性和重要性，《费斯报告》等得到采纳，都说明法庭既认可了《费斯报告》的结论，也认可了报告中为得出结论而提及的资料，以及专家本身基于资料所作的说理与理由。那么，《费斯报告》结论的资料基础和逻辑基础，是衡量专家意见证据证明力的两个重要因素。〔87〕专家自身的知识，专家报告中所采用的原理或方法，客观地说，这是法学学者作为外行人无法准确评估的，所以本文仅讨论《费斯报告》结论所依赖的资料和理由。

就资料基础而言，《费斯报告》依赖的资料并非合理。尽管国际法律与实践对此没有共识，但综合大陆法系与英美法系对专家意见的规则可知，美国《联邦证据规则》中对专家可依赖的资料范围是最为宽松的，即仅要求专家意见对于这些材料的依赖必须“合理”。〔88〕参见《联邦证据规则》第703条。《费斯报告》结论主要依赖的资料与意见是麦克马纳斯的研究成果，这种依赖不是一种“合理”的依赖。首先，麦克马纳斯与指定专家之间的互动交流是一种“法庭外”互动，《麦克马纳斯报告》的可采性存疑。其次，麦克马纳斯的研究成果本身也是菲律宾专家意见的重要基础。该成果首先出现在实体庭审第四天中专家证人卡彭特的法庭作证中，卡彭特表示同意麦克马纳斯教授根据卫星图像对珊瑚礁破坏情况的评估；〔89〕The South China Sea Arbitration, Final Transcript Day 4（Hearing on the Merits and Remaining Issues of Jurisdiction and Admissibility）, p. 138-163.同时，麦克马纳斯就是菲律宾书面证据中《莫拉报告》的作者之一。最后，专家之间就环境问题存在小范围、相互援引意见的现象。尽管仲裁庭在裁决中没有提及，但细察后就能发现，《费斯报告》《莫拉报告》，以及上述提及的各种菲律宾专家报告、证人卡彭特的专家证言等，这些程序中出现的专家报告都有相互援引的现象，〔90〕《费斯报告》中援引麦克马纳斯的研究成果，See Ferse Report, at 3, footnote 1; at 11, footnote 41; at 12, footnote 52; at 13,footnotes 53, 63; at 15, footnotes 76, 79; at 16, footnotes 81,83; at 29, footnote 182; at 31, footnotes191,192; at 35, footnote 208; at 38,footnote 221; at 39, footnotes 231,232; at 40, footnotes 234,238; at 41, footnotes 245, 247; at 49, footnote 285; at 58, footnote 309. 《费斯报告》中援引莫拉的研究成果， See The pages and footnoted referred to Mora et al: at 3, footnote1; at 17, footnote 89; at 30, footnote 190; at 31, footnote 193; at 36, footnote215.其他相互援引， See Mora Report, at 6，Second Carpenter Report, at 26, 36.得出了几乎相同的海洋环境被损害的结论。

在两国就环境影响争议有如此分歧的背景下，仲裁庭没有“意识”到“专家之间应存在不同意见”〔91〕Caroline E. Foster, Science and the Precautionary Principle in International Courts and Tribunals: Expert Evidence, Burden of Proof and Finality, Cambridge University Press, 2011, p. 172.，反而采纳了该领域中如此小范围的、高度一致的专家意见，这些细节与以往的附件七仲裁法庭指定专家的三个划界案的情况完全不同，加深了仲裁中对指派专家的隐忧。因此，该案中指定专家报告所依赖的资料并非“合理依赖”，作为专家证据的《费斯报告》的实质性和重要性受到影响。

就逻辑基础而言，《费斯报告》的逻辑与理由并不充分。专家证据的“含金量”既包括在程序上经得起法庭质询，也得有充分说理与理由。本案没有询问，由此专家报告的说理与理由就成了更为重要的考量因素。专家的说理与理由越是薄弱，越是没有很好地建立起事实与意见之间的逻辑推理关系，专家证据的证明作用也就越轻。本案是径直采信了《费斯报告》的意见。例如，仲裁庭接受了《费斯报告》中岛屿建设活动带来的长期且严重的环境损害结论。这一结论是《费斯报告》直接援引和认可了《莫拉报告》中对卫星图像的分析得出的。《莫拉报告》的分析对象是一组拍摄于2014年2月至2015年5月间的卫星图像，并称这些图像反映了海平面以上陆地面积的变化大小，从而量化得出天然珊瑚礁区域的总大小和变化，且不论如此简单地通过卫星图像上一段时间内珊瑚礁面积变化是否就足以反映南海环境遭受了破坏，就《莫拉报告》和《费斯报告》而言，两者均未能表明珊瑚礁面积变化与中国建设活动的因果关系。《费斯报告》并没有说明为什么是中国的建设活动导致了珊瑚礁面积减少，从而破坏了海洋环境，仅根据泛泛的经验与传闻就得出专家结论，实为理由不恰当或欠缺逻辑的说理。《费斯报告》的证明价值由此必然受到影响。

五、结语

“南海仲裁案”的仲裁庭在《公约》 海洋环境的保护与保全的判定上，特别重视指定专家及其报告，不当赋予了这些指定专家意见很高的相关性、实质性和重要性。仲裁庭在多个程序与证据事项上发挥了一定的“造法”作用，其行使指定专家的权力虽有法律依据，但授权型的法律依据属于法庭的自由裁量权范围，这一自由裁量权的行使必须虑及具体的案件情况和程序的时间进度。在倾向于不使用法庭专家的国际裁判实践大背景下，仲裁庭在庭审结束后，在未考虑双方对指定专家态度的情况下，在非主要争点中积极主动地指定了多名专家的做法，是对其自由裁量权的过度行使，没有达到行使裁量权的“必要”程度。在指定专家的后续程序中，仲裁庭对专家的选择程序不透明；由于指定时间过晚，使得专家未能接受仲裁庭的询问，甚至在程序中出现了罕见的“法庭外”互动。经考察，专家报告中由专家提供的事实与法律判断本身不应具备任何可接受性，专家报告中“意见”建基于不合理的资料基础上，相当于只在庭审中呈现了一个“学术小圈子”的同一种观点；专家说理不充分，缺乏可推导的因果关系逻辑。这些程序细节与权力行使瑕疵足以说明“南海仲裁案”的仲裁庭在指定专家这一程序与证据事项上没有合理行使其自由裁量权，违背了正当程序原则，基于不正当程序的专家报告而作出的裁决也不可能具有公正和相应的效力，裁决最终归于无效。

近年来，国际性法庭或仲裁庭在解决各类型争端过程中，指定专家参与庭审是一个受到关注的重要程序现象。有越来越多的国际法庭法官、仲裁员、律师和学者积极地对这一问题发表实务见解和学术论理。〔92〕例如，在国际法协会（International Law Association）从2016年就有专门讨论“国际性法庭和仲裁庭程序问题”（Procedure of International Courts and Tribunals）的委员会。在该委员会2020年的报告中，就有学者以“南海仲裁案”为例，提到在不出庭的情况下法庭程序上的指定专家问题，但这一讨论并未有细节展开和结论。再如，《国际争端解决杂志》（Journal of International Dispute Settlement）于2018年组织了一期专刊，刊载了10余位国际法理论与实务者对专家参与国际裁判问题的不同观点。在这一期专刊中，基本的共识是专家参与国际裁判亟须讨论，以及相关国际法规则需要完善，同时指出这一问题既是个程序与证据的问题，也牵涉对一般国际法的理解与把握。See Special Issue: Experts in the International Adjudicative Process，3 Journal of International Dispute Settlement（2018）.在国际性法庭程序中诉诸专家的适当性、可取性和专家证据的衡量问题，颇有挑战性，甚至可能牵涉法庭或仲裁庭的结构性问题。以“南海仲裁案”的指定专家为例的深入剖析启示我们，既要从学术上加大讨论裁决无效的国际法源由，更要在未来的国际争端解决机构程序改进中认识到，作为一个大国，我国需要重点关注的问题与方向，适时发出中国声音和提出中国方案。