地方立法治理功能的困境与出路

王亚利，岳雪峰

(太原科技大学 法学院，山西 太原 030024)

地方立法作为国家治理体系和治理能力现代化的制度依托和重要路径，在地方治理过程中具有引领作用。当代国家的治理关键在于地方治理，充分发挥地方立法在地方治理中的功能和作用，对建设法治国家具有重要意义。但是，当前地方立法的具体实践之于治理能力现代化的要求仍有较大差距，其作用发挥仍有许多局限，如何打破这一困境，是地方乃至国家治理能力现代化进程中必须思考的问题。

一、地方立法在地方治理中的功能

建设法治中国，建设完备的法律规范体系，实现良法善治，必须加强地方立法工作(1)地方立法有广义和狭义之分：广义的地方立法是指享有立法权的地方人大及其常委会、地方政府分别制定地方性法规、地方政府规章的活动；狭义的地方立法则指享有立法权的地方人大及其常委会制定地方性法规的活动。作为地方国家权力机关的重要活动，地方人大及其常委会制定地方性法规的活动在地方立法中居于核心地位。因此，本文所述为狭义的地方立法。。中央立法在我国法律体系中拥有主导性、全局性、基础性的地位，而地方立法则处于从属性、区域性、补充性的地位。由于立法滞后性的特点和我国地广人众，民族众多的基本国情，中央立法难以针对各地存在的具体问题作出具体规定。故而，需通过发挥地方立法的功能来有效规范地方的治理活动，有序调整地方治理中的权力运行，进而提升地方治理能力现代化。

(一)夯实地方治理的法治基石

就当下地方治理而言，距离治理能力现代化仍有一定差距，地方治理的制度化和法治化尚未完全实现，一些地方为了治理的便利放松了治理的法治化程度。地方立法作为地方治理的理性平台，对于地方治理的法治化建设具有重要意义。

第一，推动地方治理实现由“政策之治”向“法规之治”的转变。受我国历史原因的影响，政策在我国地方治理中长期扮演着重要角色，各地长期遵循“重政策而轻立法”的习惯，以政策而非立法作为治理依据，导致地方治理脱离了法治轨道。但是政策作为“人治”的治理模式，很大程度上受到个人意志特别是领导意志的影响，容易产生个人专制。而“法规之治”作为规范性的治理方式，对于权力持有警惕、限制的态度，注重沟通、协作，约束地方政府依法改革、依法行政，能够有效保障地方治理在法治的轨道上有序及理性地运行。

第二，保证地方治理的科学性、民主性、权威性[1]。首先，地方立法机关在制定地方性法规时须广泛听取社会各界意见，通过公众有序参与，提升立法民主性，进而保证地方治理的民主性。其次，地方立法在科学立法的方针指引下，立足客观实际，遵循客观规律，充分吸纳各方意见，提升立法质量，优化治理效能，进而保障治理方式科学、有效，实现地方治理的科学化。最后，地方立法具有稳定性的特点，不能轻易变更、废止，从而有利于保障公众稳定的预期利益，维护治理的公信力和权威性。

第三，有效应对改革过程中的新挑战，为地方治理能力现代化提供制度依托。随着深化改革的不断推进，地方治理面临着各种新考验。通过发挥地方立法职能，能有效应对改革过程中的新挑战，进而提升地方治理效能，为地方治理能力现代化提供制度依托。例如，2021年3月31日，山西省十三届人大常委会第二十五次会议审议通过《山西省一枚印章管审批条例》，该条例旨在有效提高集中审批服务质量，实现部门之间的高效衔接，力求以法治方式破除行政审批改革中的痛点、堵点，以法治方式优化营商环境，从而提升服务效能。

(二)延伸中央立法的治理触角

法律和行政法规系全局性、总揽性、框架性立法，难以针对各地具体实际作出具体规定，地方政府不便直接依据中央立法施政管理时，需依赖地方立法推动上位法的具体实施。一方面，地方立法通过对上位法进行细化后，可为中央立法提供更为细致和具体的制度体系，使中央立法的触角能够延伸到地方治理的具体领域。如，2020年山西省人大根据《国务院优化营商环境条例》制定了《山西省优化营商环境条例》，对相关规定进行了细化，使其更具有可操作性。另一方面，地方立法能立足于当地实际，将当地群众利益诉求与中央层面的立法要求相结合，落实法律及行政法规，满足地方治理的实际需求，有效提升地方治理效能。例如，为了治理和保护三晋“母亲河”，2017年山西省人大根据《中华人民共和国水污染防治法》修订了《山西省汾河流域水污染防治条例》，有力助推汾河的治理和保护，实现了群众诉求、法律实施和社会治理的良好统一，将中央立法的触角延伸到社会基层，强化了治理能力。

(三) 助力形成多样化的治理格局

立法作为民众意志的集中体现，须满足民众的利益诉求。我国各地政治、经济、人文、自然差异性大的实况造成了民众利益诉求的多样化，而宏观统一的中央立法难以应对各地的独特性、具体性和多样性问题。地方立法则可依靠亲近民众、贴近基层的优势，对本地群众利益和地方特殊性问题作出具体有效的回应。我国幅员辽阔、地域发展不平衡，历史文化各具特色的现实，决定了地方立法要立足地方实际，在不抵触中央统一立法的前提之下，采取具体措施来解决本地特殊问题，进行适应本地区的特色立法。对地方特殊问题的积极回应，对于本区域民众诉求的有效满足，使得地方立法成为更亲近民众的制度规范，这是地方立法发挥治理功能的有效途径，有助于形成多样化的治理格局，促使法律作为“活法”发挥其社会控制效应。例如，《山西省促进雁门关农牧交错带发展条例》(2019),《陕西省秦始皇陵保护条例》(2021),《贵州省长征国家文化公园条例》(2021)，这些立法具有鲜明的特色性和针对性，有效解决了本地区独特又具体的问题。

(四) 通过“先行先试”推动国家治理的顶层设计

《立法法》(2015)令地方立法权得以扩容，强化地方治理能力，降低通过中央立法的潜在风险与探索成本。这种地方立法权的扩容在一定程度上带有法治试验的特点，为中央立法提供实践探索和经验积累[2]。美国曾有学者提出“地方作为立法‘实验室’”的理论[3]，这一理论也适用于我国。地方立法可以凭借近基层、聚焦点、小范围、低风险的优势发挥其探索性作用，在国家还没有明确的法律规定，即在无法可依的情况下，进行创制性立法。通过地方“先行先试”，为中央立法摸索出一条适合我国国情的立法之路，积累立法经验。例如，《深圳经济特区数据条例》(2021)作为全国首部基础性、综合性数据立法,率先迈出了大数据时代下的立法步伐，为我国数据立法作了有益探索，积累了经验。这种“摸着石头过河”的“先试先行”，可最大程度地减少中央立法的试错成本，推动国家立法的“顶层设计”建设，发挥以立法引领治理能力现代化的功能。

二、地方立法治理功能发挥的实践困境

2015年《立法法》修订后，地方立法积极探索与实践，在推动地方治理能力现代化方面起到了重要作用。但检视地方立法的具体实践，立法质量良莠不齐，在促进地方治理功能方面仍存在诸多困境。

(一) 地方性立法事务难以明确

实现治理能力现代化关键在于发挥好中央和地方的积极性，这就需要对二者权限予以划分，而明确我国立法体系中“地方性事务”对于厘清中央和地方立法权限具有积极意义。在立法权的分配上，地方性立法事务的范围有多大，直接影响着法制统一性与地方特色性之间的协调与均衡。《立法法》第73条中“地方性事务”的法律概念体现了中央与地方的立法权分配原则(2)《立法法》第73条规定，地方性法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。。“地方性事务”作为一个重要的法律概念，承担着划分央地权限、辅助判断上下位法关系等重要功能[4]。作为一个不确定性的法律概念，立法并未对此进行清楚界定，事实上也难以通过立法方式来规定具体范围。因为，中央和地方立法权限的划分标准问题“并非是一个简单的技术性问题，它与一国的权力结构、国家治理模式息息相关”[5]91。《立法法》将地方立法权的主体扩容至设区的市的人大及其常委会。《立法法》第72条第二款规定，设区的市的人大及其常委会可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规(3)参见《立法法》第72条。。以上三项立法事项本质上是“地方性事务”的列举表达方式，至于最后的“等”应如何理解亦有诸多争议。为了避免越权的风险，地方人大一般只是就此三类进行立法而不做延伸，导致这种立法权的扩容在实践中更多的仅是主体的扩容，地方性立法活动更多的是执行性立法，而非创制性立法，难以满足实际的立法需求，也无法解决在地方治理中存在的非制度化问题。

(二)重复立法普遍，缺少特色

“立法的质量乃立法的生命，立法能力则是质量的保证。”[6]161地方立法呈现出创新性能力不足的问题，“重复立法”问题突出，缺少特色立法[7]。

其一，立法工作中“抄袭”的现象泛滥，重复立法普遍，不能有效回应地方的差异化诉求以及地方治理的实际需要，这是当下地方立法的通病。地方立法者受到“不抵触”原则的约束，为了避免“越权”的风险，干脆“借鉴”相关法律和行政法规，造成大量立法条文被重复制定。曾有学者总结过，仅潍坊市和蚌埠市出台的13个地方性法规文件中就有8个高度重合，项目重复率高达62.3%[8]。浙江省7个地级市中便有5部市容环卫管理条例与上位法高度重复，平均重复率达25%[9]。这些“景观式”立法严重缺乏问题导向，脱离地方实际，难以对地方治理难题形成有效回应。

其二，地方特色立法缺少，难以解决地方特殊性问题。立法是否具有“特色性”是衡量地方立法质量的重要标准，也是贯彻科学立法原则的体现。地方立法有特色的原则承载着巨大的法治功能，针对地方化问题的立法不足，缺乏切合实际且富有针对性的地方立法，不仅不能满足区域差异化发展的诉求，更无法完成中央决策和法治决策地方化的治理任务。

(三)地方人大的立法主导地位弱化

首先，作为法定的立法机关，地方人大在立法中的主导地位不言自明。但在地方立法实践中，受传统观念的影响，行政权较立法权更被重视，地方立法的起草工作通常由地方政府的职能部门主导，地方人大对立法起草环节的控制力被削减，形成了谁主管便由谁负责起草的立法模式，地方人大的立法主导地位面临被架空的潜在风险，这使得立法“部门利益化”不可避免。因为，地方政府的职能部门在立法起草活动中易将本部门利益嵌入立法之中，减少本部门的义务和风险，令部门利益合法化。其次，地方政府的职能部门常会出于“政绩”的考虑在立法内容中片面追求经济利益，而忽视社会文化等其他方面效益，导致利益协调失衡，严重影响地方立法的权威性和公正性。

三、地方立法治理功能困境之成因分析

如前文所述，地方立法在发挥治理功能中面临着诸多困境，这些困境的产生原因是多元而非单一的，既有来自对立法权限的束缚，也有地方立法者自身的局限。总体来讲，造成地方立法治理功能实践困境的主要成因如下。

(一)地方立法权限的束缚

我国作为单一制国家，权力集中和法制统一理念贯穿整个法律体系[4]，受中央集权下的立法结构的影响，中央和地方的立法权限划分并没有明确的界限和标准。主要原因有：第一，尽管《立法法》对中央与地方立法畛域作出规定，但是这种列举式规定具有一定的模糊性，给实践中立法权限的判断造成困扰。对于法条未列举的事务，属于中央立法权限还是地方立法权限很难确定，没有统一的区分标准。第二，《立法法》第73条中“地方性事务”的概念并不具有准确的法律内涵。实践中，由于缺乏清晰界定，难以判断何为“地方性事务”，在法制统一的要求和压力下，一定程度上强化了地方人大限缩立法范围的倾向。第三，中央和地方立法权限的划分标准并非是纯粹的技术性问题，其背后关乎的是一国政治制度、权力结构、国家体制等深层次因素的考量。从实践来看，地方性事务是一个动态变化的范围，难以凭借立法技术对中央和地方立法权限作出清晰的规定，只能从法律适用的角度提供可操作性的判断标准。

(二)地方人大立法观念保守

地方立法重复，缺少特色，进而导致立法质量不高的主要原因之一在于立法者观念的保守。首先，在实践中地方立法机关亦不敢轻易进行创制性立法，即使地方有立法需要，为了“安全”起见，立法者也不愿付诸行动，中央立法机关对此也多采取保守态度[10]。在这种情形下，紧跟上位法无疑是最好的选择。其次，立法者秉着不求有功但求无过的心理，为了避免“抵触风险”，依靠对上位法重复式的立法模式成为最稳妥的立法捷径。最后，立法权下放地方后，出于立法政绩的心理驱动，地方立法机关经常追求立法数量而忽视地方立法的特色性，盲目向中央立法体例看齐，使得立法缺乏自主性和创新意识，脱离了当地的实情，丧失了地方立法的特色，不能有针对性地解决当地的具体问题，从而导致地方立法失去实用性和生命力[11]。此外，一些地方立法者存在“惰性思维”，缺少调查研究，而发生“关门立法”“主观立法”和“相互照抄”的情形，事后对立法的效能缺乏有效评估，也是立法重复、缺少特色、影响立法质量的原因所在。

(三)地方人大立法能力不足

立法能力作为国家治理能力的重要组成部分，是合理处理政府、社会和市场关系，提高治理结构和治理体系合法化程度的积极力量，是立法者在立法过程中(如立项、起草、论证等)展现出来的综合能力[6]。检视我国地方立法可发现人大立法能力不足的主要表现有三：一是地方人大立法起草能力不足，导致立法起草的主导权旁落。立法起草工作需具备信息分析、专业知识、法律能力与行政能力以及对社会矛盾和问题的洞察能力，而地方人大缺乏具有专业知识背景特别是兼具法律背景和行政能力的综合性人才，对社会问题的把握也不及行政部门深刻，故难以作出有针对性的回应，使得立法的起草任务在很大程度上由政府来完成。二是论证能力不足。我国在长期实践发展中，行政权与立法权和司法权相比，处于相对优渥的地位，地方人大对地方政府主导的立法草案进行的听证并非是制度性的，而是作为一种选择性的行为，形式意义大于实质意义，因而无法保证立法论证的实效性。三是审议能力不足。立法审议作为立法的核心程序，肩负着保障立法科学性、民主性的重任，旨在发现问题、统一意见，从而保障立法的科学、合理。但是，我国审议多为讨论式而非辩论式，在审议过程中鲜有观点上的交锋和对问题的辩论反驳，因而无法体现地方人大的立法审议能力，是以审议的实质性功能被削弱，地方人大的审议能力被减损。

四、地方立法治理功能有效发挥之进路

法治是国家治理的基本方式，也是地方治理的基本方式。科学理性的地方立法，能够为地方治理构建理性平台。克服地方立法治理功能发挥的制约性因素，方可有效发挥地方立法所蕴藏的治理功能。

(一)明确地方性立法事务的范围

地方性事务乃地方治理法治化之前提[12]，只有合理有效地辨识何为地方性事务，为地方立法机关划定边界和范围，方可通过地方立法来提升地方治理现代化的程度和地方治理的效能。

就具体识别地方性事务而言，可从以下几方面予以辨识。第一，在事务性质上，一般来说服务供给类事项属于地方性立法事务，如城乡保障性安居工程、困难群众救助等。中央与地方立法权限的分配应以公共服务为中心，考虑公共服务的效果与效率。“公共服务的对象不是抽象的人民，而是具体的、生活在各地方的民众。”[5]99公共服务的供给要与居民的需求直接对接，公共服务的组织与运营需要因地制宜。就服务供给类事项，地方立法的问题导向更强，具体立法措施也更具有实效性、针对性与回应性。因此，在服务供给类事项上，应赋予地方立法机关更大的空间，从而有利于彰显地方特色，也有利于公共服务的效果与效率。在此方面，地方人大已有诸多立法实践(4)例如浙江省人大常委会制定的《浙江省保障“最多跑一次”改革规定》，提供了优化营商环境这一公共服务。又如，上海市人大常委会制定的《上海市公共场所控制吸烟条例》，提供的是创造良好的公共场所卫生环境的公共服务。。第二，在利益范围上，与“当地居民密切相关、受益范围局限于某个地区公民权益的事项应属于地方立法的范围”[5]100。但若上述事务可能发生致使其他地方利益受损的情形时，则不宜由地方立法来规定。就典型的事项来说，凡是同流通与交易有关的事项均不属于地方性事务。因为，只有全国市场统一化、规则化才可释放市场活力。第三，在地域范围上，事务实施和影响的范围仅局限于地方的事项，可交由地方予以立法。例如，城市的市容等仅与本地居民相关，并不具有全国性的影响，属于地方性立法事务。除此之外，对地方性立法事务的确定，还需符合“不抵触”原则。在中央立法未对某事项作出规定之前，属于地方性事务的，地方可进行创制性立法；但一旦颁布中央立法，地方立法如与之抵触即无效，不抵触则继续有效。

(二)提高地方立法质量

首先，各地方立法者应当转变立法思维、摒弃贪大求全、保守的做法，树立质量为先的立法观念，做到“法不在多而在精”。其次，要加强地方特色立法，特别是民生领域立法。地方立法能力和质量的提升有赖于地方立法的特色性，因此立法要因地制宜，深入实际调查，发掘本地特色，结合具体问题开展立法工作。譬如，内蒙古自治区人大结合本区特色和民生利益，制定出台了《内蒙古自治区农村牧区公路条例》，有效解决了内蒙古自治区数万公里村道管养问题，建立和完善了农村牧区公路的管理体制。既避免了落入重复立法的窠臼，又适应了牧区的特色民情，推动了当地社会治理。再次，要立足本地实际敢于进行创制性立法。如山西省人民代表大会常务委员会首次自主起草的经济类创制性法规——《山西省企业投资项目承诺制规定》将国家改革试点任务与山西改革实际相结合，巩固改革成果、引领改革进程，掀开了山西省创制性立法的崭新一页。最后，还需有配套的机制保障，如：完善专家学者咨询机制，为立法提供“地方性知识”，推动地方立法民主化和科学化[1]；强化地方立法后质量评估机制，通过对立法进行质量评估、分析，从而发现问题，总结经验，以进一步改进立法工作，提升立法质量。

(三)强化地方人大对立法主导作用

地方人大在地方立法工作中应当起主导作用，但是受我国传统影响，现实力量对比中行政权更具优势，立法起草权多由行政机关掌握，地方人大的立法主导地位很难凸显，因此需要建立人大主导立法机制，强化立法主导地位。

第一，要强化地方人大对立法起草工作的主导。行政机关对立法起草工作的主导，使得地方人大在立法中的主导地位难以凸显，这一问题也引起了各地的重视。例如，山西省人大常委会出台的《关于发挥人大及其常委会立法主导作用的意见》指出：地方人大对立法的主导工作应体现在立法过程的各个环节，特别是起草环节。要改变“谁主管、谁负责、谁起草”的模式，凡涉及本地区基础性、综合性、全局性的立法起草工作应由人大主导。同时，为了保证立法的合法性和专业性，山西省人大常委会建立了“双组长制”起草制度，有效约束了“政府主导立法”，降低了立法“部门利益化”的可能和风险。

第二，建立和完善其他配套机制。例如，完善地方人大“立法顾问”机制，引入第三方参与立法工作，即借助地方人大和地方政府以外的个人或组织，如科研机构和专家学者参与立法，为立法机关提供“地方性知识”，促进地方立法科学化[2]；建立健全地方人大代表工作机制和公民有序参与立法制度，通过座谈、听证等途径，拓宽立法信息的来源，保障立法民主；完善地方人大立法监督机制和立法评估等机制，对立法实效进行跟踪、评估，推动立法的公正性和权威性，优化立法质量，强化地方人大对立法的主导。

第三，地方人大应处理和协调好同各方在立法工作中的关系。制定高质量的法律，尊重和维护地方人大在立法中的主导地位需要各方的共同努力，因此要建立和完善“党委领导、人大主导、政府依托、各方参与的立法工作格局”[13]，构建起完备的地方立法体系，保障和实现地方人大在地方立法中的主导地位。

五、结语

在全面依法治国的背景下，地方立法作为国家立法体系的重要组成部分在地方治理中发挥着重要功能。十八届三中全会以来，推进国家治理体系和治理能力现代化成为新的命题，这一目标的实现需要综合中央层面和地方层面的治理。因此，通过立足地方治理实践，推动地方立法治理功能的有效发挥，建立和完善地方治理体系和治理能力现代化必将是地方立法新的时代使命。