改编权保护范围的探讨——以“武侠Q传”案为切入点

■卢红洪，王 鑫

（西南科技大学法学院，四川 绵阳 621000）

近年来，随着文化娱乐产业发展，侵犯改编权的案件层出不穷，网络游戏开发过程中涉及改编权的侵权纠纷呈现出新的趋势，即未经许可利用文学作品改编为游戏作品，例如：文学角色改为游戏角色、游戏中融入文学作品中的情节等。改编权相关问题看似已成定论，实际上还面临诸多争议和困难。结合2019年全国十大知识产权典型案例“明河社出版有限公司等公司诉昆仑万维科技公司等侵害作品改编权纠纷、不正当竞争纠纷”案[1]（以下简称“武侠Q传”案），探讨改编权的权利范围。被告将金庸先生创作的《射雕英雄传》《倚天屠龙记》等四部武侠小说由文字作品改编为游戏，这样的改编不同于通常形式的剽窃，过程中没有完全使用原权利人作品的故事情节，而是截取并结合了人物、人物特征、人物关系、武术动作、武器、阵法、场景等创作元素[2]。一审法院认为是合理借鉴，二审法院判定侵犯改编权，基于对改编权保护范围的认定不同两审法院做出截然相反的认定。现行法对改编权的范围界定模糊，司法实践中对此也未有一致定论，基于这一冲突，以典型案例为切入点思考改编权的保护范围。

一、“武侠Q传”案扩张理解改编权保护范围

著作权领域下的改编须保留原作品的“基本表达”，而文学作品中的基本表达通常被认为是主要情节和结构。若是未能保留原作品的基本情节、结构，而是只借用其中某些部分组合使用，由此引发质疑改编权保护的一定是原作品的“基本表达”吗？“武侠Q传”两审法院做出不同认定。一审法院判定不构成侵权，认为改编作品应该包含原作品的基本表达，原告的游戏软件并没有使用被告小说的基本表达，故事情节在游戏中展现不多。游戏软件作为一个整体，不能与单个小说形成对应关系。法院认为两部作品的基本脉络和主要情节的相似是判断是否侵权的必要条件，对于仅仅使用了原有作品的少量内容或表达，整体上与原有作品无法形成对应关系的，不属于改编权的保护范围，由此认定不侵权。与一审判决类似的是“完美世界诉野火公司”[3]，案件中的游戏也使用了原作中角色形象，但游戏中不存在与原小说相同的故事情节，法院判决不侵犯改编权。

二审法院认为：“案件中判断是否侵犯改编权的关健是被告对原作品相关内容的使用是否属于以改编方式使用了原作品中的独创性表达。”重点在于理解“以改编方式使用涉案作品的独创性表达”，将改编权的保护范围不再着眼于“基本表达”，而是独创性表达。涉案的四部小说中的人物、武功招式、阵法、兵器等具体创作元素以特定形式结合，体现了作者对人物和情节的精巧构思和安排，属于涉案作品的独创性表达。游戏对小说原始表达的使用不是一般意义上的使用涉案作品的基本情节或者结构，而是将小说中的独创性表达进行了截取式、组合式的使用。也就是说，游戏软件只是将小说这种文字表达转换了表现形式，并未创造出脱离于原作品的新表达。

法院对改编权的保护范围进行扩张理解。主流观点认为著作权领域中的“改编”需要保留原作的基本表达，文学作品中的基本表达是主要情节和结构[4]。本案最终否定了这一观点，“以改编方式使用原作品的独创性表达”达到一定程度认定为侵犯改编权，对原作品部分独创性表达进行截取式、组合式使用，而不是我们通常认为整体性或者局部性使用，扩张改编权的保护范围。就本案而言对这类截取、组合式使用认定为侵权是为了保护原作品的移动终端游戏改编权及相关权益，对以后类似的侵权行为起到指导作用，司法实践和理论界越来越多认为改编作品中不一定要具备原作品的主要情节。“温瑞安诉北京玩蟹科技有限公司案”法院认为，改编权所涉及的“改变原作品”并不意味着必须变更完整的原作。改变原作品中独创性表达部分，也构成对原作品的改编，属于改编权的保护范畴[5]。这些典型案例可以看出法院相比于主流观点而言扩张适用了改编权保护范围，更加注重保护原作品中的独创性表达。法条规定中的“改变作品”，至于如何改变，改变到何种程度，均不明确，这就需要理论和实务界进行广泛探讨，这些典型案例对改编权保护范围的界定能起到很好的指导作用。

二、我国改编权修法历程

1991年的《著作权法实施条例》第五条规定：“改编，指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品”，改变表现形式或使用方式作为改编作品的一种方式，这里的改编主要有两个要素：一是改变原作的表现形式、使用方式；二是改编后应当是具备独创性的新作品。2001年的《著作权法》删除了该规定。

从2012年修法以来，都力图对改编权保护范围做出较为明确的界定，极力迎合技术发展带来的挑战。2012年3月的《著作权法（修改草案）》第1稿第11条“改编权是将作品转换成除视听作品以外的不同体裁或者种类的新作品的权利”，将作品转换为视听作品排除在改编权保护范围之外，强调体裁和种类的变化才属于改编，也就是说将文学作品摄制成影视作品，作品的缩写、扩写都不属于改编，定义模糊，最终未被立法者采用[6]。2012年7月的《著作权法（修改草案）》第2稿第11条相对于前一稿增加了计算机程序的改编：“对计算机程序进行增补、删节，改变指令、语句顺序或者其他变动的权利”。试图将对计算机程序的改编纳入到著作权法中。2012年10月的《著作权法（修改草案）》第3稿的规定与2014年公布的《著作权法（修正案送审稿）》相同，将“改编权”划分为三种类型：一是将作品改变成其他体裁和种类的新作品；二是将文字、音乐、戏剧等作品制作成视听作品；三是对计算机程序进行增补、删节，改变指令、语句顺序或者其他变动的权利[5]。从趋势上来看，立法者虽采取类型化的思路明确了改编范围，看似扩展了改编权的内容，实则限制了改编的保护范围。

2020年，《著作权法》又回到2010年版的状态，未做任何修改。未对改编权保护范围的实质性要件做出具体的规定，这在事实上给了改编权更大的弹性空间[7]。以上几个修正案可以看出，多种改编形式的列举，细化“改编”行为并使之类型化，增加视听作品和计算机程序的改编，试图通过列举改编形式来划定改编权的保护范围。修改过程中有将摄制权和计算机程序的变动纳入改编权范围的趋势，摄制和计算机程序变动也是一种改编行为，但这些都只是改编方式的列举，对改编权范围的实质性要件不明。类型化列举的方式需要大量的理论和实践的研究，这次修法未采取这种方式可能也是考虑到实践和理论研究不足以支撑这种立法方式。主流观点认为，改编作品必须保留原作品表达的基本内容，改编作品是在此基础上创作的新作品，不能脱离原作品而独立存在。改编权的两个核心环节是保留原作品的独创性表达，同时附加新的独创性表达。

三、国外改编权保护范围立法模式参考

（一）开放式立法模式

美国版权法将“改编权”定义为“基于版权作品创作改编作品”①。虽列明部分改编形式，但未做穷尽式列举，对改编权范围没有明确的边界，属开放式立法模式[8]。在法国《知识产权法典》中，没有单独的关于改编权的规定。相反，扩大了复制权的范围，将改编权纳入复制权的范围，《伯尔尼公约》第12条也未对改编权的范围和行为方式做出明确的规定而是交给各国由国内法进行规制，就“其他变动”而言，可以看出对改编权涵盖的范围持开放态度。

不少国家为了更好地适用技术发展带来的挑战,对改编权范围和方式采取相对开放的立法模式。从我国现行法来看也是采用的开放式立法模式。开放式立法模式的主要优势是可以避免技术的发展和立法滞后而造成的频繁修法，同时可以给法院留下自由裁量空间，法官根据现实情况进行具体判断。但是，改编范围的不确定给司法裁判留下自由裁量空间的同时也会增加裁判成本，裁判结果不统一。对于不明确的规定法官判断起来也更困难，判断是否侵犯改编权时需考虑多种因素。

（二）封闭式立法模式

英国版权法穷尽式列举了改编的方式，总体上限定改编行为的范围。认为“除了计算机软件和数据库，涉及一部文学或戏作品为基础改编时，指的：a（i）翻译作品；a（ii）如果原作品为戏剧作品，将该作品转化为非戏剧类作品；如果原作品为非戏剧类作品，将该作品转化为戏剧作品；a（iii）……b.涉及计算机软件作品…c.涉及数据库时……”[9]，封闭式立法模式的优势是法律规定明确，规则制定得具体明确，法官无需做过多的主观判断，依据法律直接可以适用，提高诉讼效率，节约诉讼成本。弊端就在于制定过程困难，想要充分列举出改编方式和范围需要大量研究和调研，同时还要应对技术发展带来的挑战频繁修法。英国对改编权范围采取封闭式立法模式是考虑到英国著作权法对复制权采取开放式的立法模式，复制权作为改编权的补充，不仅包括对原作内容的复制，还包括对原作实质部分的任何形式的利用。

2020年的《著作权法》放弃了详尽的列举改编权保护范围，一方面是我国目前的研究和调研不足以支撑封闭式立法模式，另一方面开放式的立法模式能够应对日新月异的技术发展，而且符合国际潮流。虽然开放式立法模式存在一定弊端，但相比于封闭式的列举，开放式更符合中国实际。采取开放式立法模式，为了提高诉讼效率，维持裁判的统一性，总结出较为统一的改编权保护范围认定方法是必要的。

四、我国改编权保护范围的认定思路

有学者认为，“改编”需要考虑一些元素是否与原作实质性相似、是否具有独创性的新部分，即保护范围不局限于原作品的“基本表达”[10]。有学者从改编权预期利益角度分析，认为改编权的保护范围应当包括著作权人在创作作品时预期会对作品进行改编的权利，以保证作品能进入除首次发行作品市场以外的其他市场。这是要保护经过授权后改编者的利益，改编权并非要阻止和限制创作新作品对原作品的替代，而是阻止未经授权利用原作品创作的新作品，对经授权创作的改编作品的替代[9]。在此情况下，改编权的范围是动态变化的，每个作品预期市场不同，那么范围也会不同，不利于统一裁判标准。有学者提出对改编权范围进行类型化分析，“作品-行为”模式：改编行为具备最低限度独创性和改编作品保留原作品的基本内容两方面，由此来判断改编权范围[11]。也有观点认为可以借鉴Samuelson教授将改编行为分为的三大类：通过缩写或扩写将作品改编为较短或较长版本；将表达从一种媒介或类型转换成另一种；对音乐作品的重新编排。在此基础上具体分析与这三类改编行为相似的改编方式。从价值、行为、类型等不同角度认定改编权的保护范围，以上观点都不否认改编需要保留原作品的独创性表达，同时附加新的独创性表达。“武侠Q传”案和“四大名捕”案是实务中探索改编权范围的典型，改编作品包含原作品的“基本表达”，在案件裁判中被认为是具有独创性的创作要素，以改编方式在一定程度上利用原作品的独创性表达构成侵权，不再局限于主要情节和结构等基本表达，将法条中的“改变作品”扩大解释。借助案件中的判断方法，可以初步拟定判断改编权保护范围的思路，即以改编方式使用原作品的独创性表达创作出新作品的权利。其中就包含以下三个要件：

第一，“以改编方式”，这里的改编方式可以借用历次修法过程在类型化列举的方式，包括但不限于体裁、形式变化，文学、音乐等改编为视听作品，计算机程序的变动等。“改变作品”，包括作品形式（或类型）改变、内容改变、形式和内容兼有改变这三种情况。改编方式多种多样，是作品“形”的变化，作品的独创性表达才是保护的核心，随着技术发展，改编方式也在不断变化，以什么样的形式改编不是认定改编权保护范围的核心要件，与其一一列举不如在个案中结合下面两个要件进行具体判断。“武侠Q案”中的截取、组合式使用也是改编方式的一种，文学作品中的独创性元素改编到游戏中。

第二，“使用原作品的独创性表达”，著作权法中“思想-表达”二分法，只有独创性表达才能得到著作权法的保护，改编作品一定使用了原作品的全部或者部分独创性表达，并非一经使用就构成侵权，而是改编作品会与原作品中的独创性表达相似或者相对应。逐渐摒弃原来的“基本表达”，基本表达这个范围太广了，包含作品的整个部分，意味着著作权人只能禁止他人对整个作品的改编，他人未经许可对作品部分独创性表达的改编则不受保护，严重限制了著作权人权益。而且“基本表达”会因为作品类型和表现形式不同，换成独创性表达这个著作权法上通用的名词更容易判断。这一点可以将改编与合理借鉴区分，改编作品中所使用的独创性表达与原作品中的会构成“实质性相似”，这是改编与合理借鉴最核心的差别，它们对原作品独创性表达的使用具有程度上的差异。改编权所控制的“使用”是能够让改编作品与原作品构成实质性相似的使用。合理借鉴即使是在借鉴原作中的主题、构思等归于“思想”的内容，也可能会借鉴极少独创性表达，创作出的作品不同于或脱离于原作品中的具体表达。未经许可的改编会影响原作品的正常使用，合理借鉴则不会损害原作品的正常使用和收益[12]。“武侠Q传”案件的典型意义之一就在于进一步明晰改编与合理借鉴的区别。涉案游戏对于原小说作品中人物角色、武功招式以及武器等具体创作要素的使用，由文字的表现形式变为游戏运行状态，但并未形成完全脱离于涉案作品中独创性表达的新表达。

第三，“创作出新作品”，这一要件是要求改编作品应该具有独创性。前两个要件是对现行法中“改变作品”的细化理解。这一点能够一定程度将改编与复制进行区分，主要在独创性的差异，改编行为是基于原作品的再创作，而复制行为是没有实质性改变或者原封不动的使用。在司法实践中，法院审判常把两个权利混在一起，很多时候只在判决中表示被告的行为是剽窃、抄袭，侵犯了原告的著作权，并未明确被告侵犯了原告的复制权还是改编权[13]。有观点认为改编权是复制权的扩张，复制包括广义和狭义，广义的复制就包括改编，法国法律将改编纳入复制权的范畴。从我国《著作权法》对复制权的规定来看，侵犯复制权是原作品新复制件的增加，而侵犯改编权则是新的作品产生。

五、结论

作品体裁、类型等表现形式的变化只是改编的方式不同，试图通过列举改编方式来涵盖改编权保护范围是不全面的。现行法对改编权采取较为开放式的立法模式，也是在实际情况下做出的理性选择。借助“武侠Q传”案可以看出，现阶段司法实践对改编权的保护范围不再囿于原作品的“基本表达”，探索出新思路，即改编权是以改编方式使用原作品的独创性表达创作出新作品的权利。

注释：

①美国版权法认为“改编作品”是“基于一部或多部作品通过改写、改造或改编创作的作品，这些改写、改造或改编的形式包括翻译、音乐编排、戏剧编排、情节虚拟化、拍摄电影、制作录音、艺术重现、缩写、节略或其他任何改写、改造或改编的形式”。