我国慈善信托法律规制之反思——以多元协同理论为视角

吴仝美子

(安徽农业大学，安徽 合肥 243000)

一、慈善信托的内涵释义

《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”[2]第60条规定公益信托是为救济贫困、救助灾民、扶助残疾人，发展教育、科技、文化、艺术、体育事业等社会公益事业而设立的信托。《信托法》没有规定慈善信托。2016年实施的《慈善法》第44条规定，慈善信托属于公益信托，是基于“慈善目的”的行为。根据上述法律规定，公益信托和慈善信托的目的有无区别？两者的内涵究竟是否一致？学界就两者之间的关系展开激烈争论。

有学者认为，根据《慈善法》规定的慈善信托属于公益信托，慈善目的范围小于公益目的，更偏向于扶弱。[3]笔者认为,应通过历史溯源方式研究我国公益信托与慈善信托的内涵与关系。慈善信托发源于英国，设立方式一直采用“备案制”，创始时的目的是让基督教信徒能避开国王命令而向教会和处于危困之人捐赠，主旋律是扶弱；随后的目的范围不断扩展，现行法规定的13种慈善目的范围包含了公共事业领域。1922年日本颁布的《信托法》借鉴英国的慈善信托，但使用了“公益信托”的称谓,其原因在于日本对其进行了“本土化改造”，以发展社会公益事业为主要目的，故而起名“公益信托”，并采用“审批制”方式规范其设立行为。我国《信托法》在设置公益信托时，主要借鉴了日本公益信托的相关规定。因不同领域公益信托的主管审批部门不能确定，公益信托在《信托法》颁布后几乎无实践。《慈善法》设立了慈善信托，该法第3条通过“列举+兜底”方式界定了慈善目的，与《信托法》60条公益信托的“公共利益目的”范围没有本质区别。银监会、民政部随后印发的《慈善信托管理办法》明确了慈善信托备案等制度，未采用公益信托概念和审批制设立方式。有学者认为，虽然公益信托的用词在立法上还存在，但实质上慈善信托与公益信托范围在我国已经趋于一致，并将更多地使用前者。[4]也就是说，我国慈善信托的“慈善目的”与《信托法》规定的公益信托的“公益目的”一致。

我国《慈善法》规定，慈善信托只能以慈善为目的。但英国斯雷德法官认为，如果设立信托有两个或两个以上目的，私益目的是辅助性的，是为了促进公益目的实现，则该信托可认定为公益信托。美国也存在同时包含公益与私益的信托，并且把这种信托放在慈善信托中，这种信托被称为“慈善余额信托”，也有人称之为“剩余公益信托”。[5]英国这种非单纯慈善目的形式的信托更能提高委托人设立慈善信托的意愿，但我国慈善信托尚处于初生阶段，不应突破慈善信托的单纯慈善目的。

二、慈善信托法律属性辨析

英国法律将慈善信托视为“法律行为”，日本法律则将公益信托作为“社会组织”管理。我国《慈善法》将慈善信托界定为“行为”。究竟应否赋予慈善信托法律身份，学界展开了激烈研讨。从域外经验看，慈善组织可以慈善信托等形态存在，慈善信托具有组织形态。因而，有学者认为应赋予慈善信托组织形态。“关于社会组织的分类，《民法典》的立法宗旨是以‘营利’为标准，区分法人与非法人，但事实上，非法人的社会组织普遍存在，若立法忽视非营利的非法人组织之存在，势必造成此类组织处于法律规制之外。因此，可否以‘营利’为标准，对非法人的社会组织作区分，这可能是现行立法亟待解决的问题。依据现行的法律规定，如果承认非营利的非法人组织存在，那么，将慈善信托纳入非营利的非法人组织方有可能性。”[6]

笔者认为，将慈善信托纳入非营利的非法人组织缺乏操作性。首先，《民法典》以是否营利为标准对法人进行分类，该分类标准不适用于非法人组织。其次，法人与非法人组织两种主体的主要区别在于设立人是否要对组织的债务承担连带责任。法人的设立人正常情况下无需承担连带责任，只会从法人经营成果中获得分配，能否分配是区分营利法人和非营利法人的关键。[7]而非法人组织设立主体应当对非法人组织债务承担连带责任，相当于设立人的财产与非法人组织的财产作为一个整体为非法人组织的债务承担责任。因此，法律没有必要限定设立人从非法人组织中获得分配。最后，如果将慈善信托作为非营利的非法人组织，由谁来承担连责任呢？慈善信托的受托人应当是慈善组织或者信托公司，其接受委托对信托财产进行管理和处分。法律要求信托财产与受托人的固有财产应当分别管理、分别记账，由他们承担连带责任既没有法律依据，也不利于慈善信托的发展。[8]委托人设置慈善信托系慈善目的，慈善信托本身不能实现其私益财产目的，如果还需承担连带责任，势必使得刚刚兴起的慈善信托夭折。因此，慈善信托不应定性为非法人组织，非法人组织也不应区分是否营利。

慈善信托也不能是法人。法人有完善的内部治理结构，而受托人在管理信托资产时运用受托人自己的内部治理结构即可，无需为每个慈善信托设置单独的内部治理机构，否则会增大成本。而且，如果仅将慈善信托界定为行为，无视慈善信托名义和特定资产的存在，也不利于理顺慈善信托的法律地位。

笔者认为，可以借鉴契约型基金，确定其集合性财产的法律地位。契约型基金是集合性财产，非独立法律实体，无内部治理机构，主要通过合同约束投资人和管理人间的权利义务。当资产计划股权投资时，通常以管理人名义登记股东；在投资债券时，可直接以资产计划名义登记。将慈善信托界定为特定的资产计划，能体现其独立财产性，也能呼应信托文件的重要地位以及委托人和监察人对受托人的监督权，更能赋予慈善信托以自身名义从事慈善活动的权利，从而能够诠释慈善信托的所有特征。[9]

三、运用协同理论完善慈善信托运作规则

2016年以来，慈善信托在信托公司和慈善组织的运作下创新了保险保障、收益分红、教育扶智等扶贫模式。截至2021年8月28日，慈善中国公布备案的慈善信托共625个，财产规模总额为346,491.57万元，平均规模约500万元。但慈善信托规模悬殊，大多数慈善信托财产规模较小。从委托人来看，虽然有个人和企业参与，但参与资产规模小，大规模慈善信托委托人多是基金会。[10]这主要是因为慈善信托没有公募权利，不能开具捐赠发票，法律也没有对慈善信托设置特殊税收优惠政策。如何充分发挥政府、社会公众(捐赠人)、慈善组织、信托公司、受益人多方主体的积极性，充分展现慈善信托的优势，是亟待解决的问题。德国著赫尔曼·哈肯教授在1971年首次提出协同学( Synergetics)，认为系统内的各个组成部分之间相互协作会产生集体效应，产生更大的规模效用。我们可以以该理论为指引，完善慈善信托运作规则。

(一)委托人相关制度的完善设计

委托人是慈善信托的资产来源，发挥协同效应的目标是增强实际捐赠人的捐赠意愿，扩大信托资产类型和规模，并加强委托人的监督。

我国的木材加工企业面临着中美贸易摩擦不断升级的考验。6月份，特朗普出台500亿美元对中国进口商品加征高额关税，我国采取对等的关税应对;7月份美国再次准备对2 000亿美元的中国商品加征10%关税，8月份特朗普又准备将2 000亿美元的中国商品税率从10%上调到至25%，使得中美贸易争端加剧。这次清单涉及面较广，美国政府会加征部分木坐具、沙发、床垫、卧室家具、厨房家具、办公家具及金属家具等家具的关税。

1.由牵头捐赠人或受托人委托慈善组织公开募捐慈善信托资金，扩大单个慈善信托资产规模

《慈善法》26条规定：“不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作，由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。”因此，拟发起慈善信托的牵头委托人可委托慈善组织制定公开募捐方案，募捐慈善信托资产。公益性捐赠税收优惠的经济学原理是成本收益理论。作为“经济人”的捐赠实施者，会在捐赠量、社会名誉、自身利益最大化三者间作出一个权衡，合理选择自己的捐赠行为。委托公募情形下慈善组织募捐用于慈善信托的资金，可以视为捐赠人将财产附条件捐赠给慈善组织，由慈善组织向捐赠人开具发票不违反发票管理规定。这样，政府、捐赠人、慈善组织在扩大慈善信托资金规模上形成协同效应。

2.实施“信托导管原则”明确税收政策，扩大慈善信托资产类型和规模

国际上，信托课税原则主要有两类：一类是“信托导管原则”，即信托计划仅被看作一个导管，不需要缴纳任何税收，所有税负由最终受益人承担；另一类是“信托实体原则”，即信托计划被当作纳税实体，承担相应税收。在英美等发达国家，信托行为被视为导管，根据实质大于形式原则，应当由实际受益人承担税收。[11]我国没有限制信托资产类型，目前信托资产主要是资金，偶有股权或者知识产权，主要原因在于我国没有确立“信托导管原则”，对非货币性捐赠慈善信托，无过户相关税费减免的政策。正常交易中房产过户存在特殊主体之间进行过户免征增值税、契税的情形。慈善信托作为用于慈善活动的特定资金计划，可以免征资产过户至受托人名下所产生的税收。在明确税收优惠政策前，用财产收益权如股权分红、知识产权特许使用收益作为信托资产，也能拓宽信托资产类型，扩大资产规模。

3.设置委托人大会保障实际捐赠人作为委托人合法行使权利

慈善中国2016年备案的光大·陇善行慈善信托计划1号的慈善信托，资金规模109.7万元，存续期为1年，资金由光大兴陇信托公司及其公司员工捐赠，委托人登记为信托公司的工会主席和1名职工代表。执行期间，受托人按照协议约定条件向五保户老人、贫困学生、学校基础设施建设进行无偿捐赠，1年期满后清算，将剩余财产交付给具有类似慈善目的的慈善组织。这个项目实际委托人为众多员工，只以2名职工代表登记为委托人。这种实际委托人众多的慈善信托，在允许慈善组织公开募集慈善信托资产时会大幅增多。此时可由公开募集的慈善组织登记为委托人，也应允许捐赠人将自己登记为委托人。但将人数众多的委托人全部进行登记不切实际，而确定名义登记人也很难达成有效统一意见，此种情况该如何处理？登记委托人确定后，实际捐赠人能否行使委托人权利？应该如何行使？笔者认为,可以设立委托人大会，赋予其诉讼主体资格。社会力量捐赠后,深入了解慈善信托运营情况，并实时监督，更利于慈善文化传播。委托人大会是由全体委托人和公开募捐慈善组织共同组成的议事和决策机构。鉴于不是所有捐赠人都愿意行使委托人权利，该部分捐赠人可委托慈善组织行使。委托人大会可以决定变更慈善信托受托人及其报酬、提前终止或延长慈善信托期限、变更慈善信托财产的管理方法和受益人范围、增加新的委托人等事项，并对信托资产的慈善项目实施情况进行监督。会议由慈善组织召集和主持，达到十分之一捐赠款金额的捐赠人也可以召集会议，出席会议的委托人所持表决权(捐赠款数额)超过1/2同意时即可作出决议。

(二)双重受益人制度构建

从光大·陇善行慈善信托计划1号运作模式看，受托人信托公司的主要任务是寻找符合要求的受益人实施慈善活动。信托公司作为营利法人，并没有太多精力寻找受益人，更适合扮演“公开透明，公正规范”的受托人角色。慈善组织主要负责寻找慈善项目，信托公司则主要负责资金增值。“慈善组织+信托公司”的双平台模式，利用术业专攻优势，聚集各界力量，推动公益事业高效、快速发展。双平台模式有两种方式：一是双重受托人，由慈善组织和信托公司同时担任受托人。在这种方式下慈善组织能否同时是委托人，我国法律尚没有明确规定。在双重受托人方式下，资产管理和处分产生争议时很难设置高效决策机制，不利于信托财产管理。最重要的是，慈善组织如作为受托人，需要对受托资产运营债务承担连带责任，这显然不是其能承受之重。另一种方式是交易合作的“双平台”模式，即由慈善组织与受托人签署合作协议，作为慈善项目执行人负责慈善项目的全部执行事宜，信托公司只需承担事务管理类职责。这种方式下，慈善组织不在慈善信托设置的主体框架内，其权利义务也不一定反映在信托文件中。慈善组织不是信托文件当事人，委托人和监察人不能直接对其行使权利。这就导致慈善组织在选定实际受益人和向实际受益人分配时享有较大权限，却不受直接监督，明显不利于保障信托目的的实现。[12]

笔者认为，可以将慈善组织设置为“形式受益人”，受托人向形式受益人分配，再由形式受益人向实际受益人进行最终分配。“国投泰康信托2016年真爱梦想1号教育慈善信托” 就在信托文件中明确项目执行人“上海真爱梦想公益基金会”发挥形式上的受益人的作用，“信托利益均以现金方式支付予慈善信托项目执行人，视同信托利益分配”。慈善组织作为形式受益人，就成为信托当事人，由其根据慈善信托要求，寻找最终受益人，并将名单提交受托人，受托人和监察人审核后，认为符合信托文件，则将信托资产拨付给形式受益人慈善组织，由慈善组织实施最终捐赠，并将相关实施材料提供给受托人保存，委托人和监察人有权查阅。这样可以保证慈善信托资产去向明确，实际委托人不担心慈善组织挪用慈善财产等违法行为产生，使慈善之心落到实处，实现委托人精准扶弱的慈善目标。[13]

(三)慈善信托终止时财产归属规则

《慈善法》规定，慈善信托如果终止，应当进行清算，并应当将清算报告报给慈善信托备案机构备案。慈善信托设立备案时,有的备案的存续期间是永久，有的则有具体年限。对于前者,除非出现信托文件中约定事由或者法定事由，一般不会终止；对于后者，设立备案的期限届满，如果委托人大会没有形成延长慈善信托时限有效决议，必须终止清算。在清算时，慈善信托资产很大可能没有全部使用完毕。《慈善信托管理办法》第43规定：“慈善信托终止，没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众，经备案的民政部门批准，受托人应当将信托财产用于与原慈善目的相近似的目的，或者将信托财产转移给具有近似目的的其他慈善信托或者慈善组织。”从该条规定看，慈善信托资产可以设置权利归属人，可以将委托人或者委托人的继承人或者关联方设置为权利归属人，这不违反《信托法》规定。但是，如果剩余财产超过委托人实际放入信托资产的金额，则应当依法缴纳相关税收；如果之前设置信托时进行了税收抵扣，应当补缴收回资产对应的抵扣税金。对于慈善组织公开募集资金的慈善信托，实际委托人实质上已经捐赠出资产，故不应当返还，而应根据法律规定将剩余财产移交给具有类似目的的其他慈善组织或者慈善信托。

四、慈善信托在我国发展的展望

社会的慈善事业是先富带后富，是“济贫扶弱”，是大力发展社会公益事业，最终目的是实现共同富裕。慈善信托在为实现共同富裕的第三次分配中将会起到重要作用。因此，慈善信托需要从拓宽资金来源、明确委托人行使权利的机构和方式、设置双重受益人等方面完善法律规则，充分发挥慈善信托中各参与主体的协同效应，从而加大慈善信托的发展规模。这样既能弘扬中国优良慈善文化传统，又能加速共同富裕进程，实现中华民族伟大复兴的“中国梦”。