直播销售员违法行为的法律责任及规制对策

魏小强,韩 婧

(江苏大学 法学院，江苏 镇江 212013)

2021年12月20日，官方通报电商主播薇娅因涉嫌偷逃税务被追缴并处罚款13.41亿元，其账号也被全平台封杀。这个消息犹如一颗平地惊雷，上千名主播纷纷主动补交税款。与此同时，公众对电商主播的讨论热度也高居不下，引发了大众对电商主播职业的审视与批判。近几年来，随着电商行业的迅速发展，电商主播成为了一种热门职业。由于这种职业门槛低、回报高，从业人数因此大幅增加。2020年7月，人社部、国家市场监管总局、国家统计局三个部门发布了9个新职业，其中就包括“直播销售员”的工种，这意味着带货网红们有了明确的职业称谓。研究发现，直播销售员即主播的人选及培训是影响在线货物销售的关键因素，[1]优秀主播通常能凭借较强的直播能力大幅提高在线销售的数量和效率。[2]但需要注意的是，正是因为从业门槛较低，使得直播销售员的个人素质参差不齐，直播带货行业乱象丛生，偷税漏税也只是冰山一隅。根据中国消费者协会发布的调查报告显示，直播销售中普遍存在诱导场外交易、虚假宣传、违法推荐等现象。[3]由于目前学界对直播销售员违法行为的法律责任的关注还很不够，少有针对直播销售员违法行为的规制对策，以致实践中不少消费者由于不了解主播的法律身份及其应承担的法律责任是什么，从而往往难以维权。因此，明确直播销售员违法行为的法律责任并对其进行有效规制就是一个现实而迫切的问题。

一、直播销售员的法律身份

(一)直播销售员的职业特性

所谓“直播销售员”，就是指依托数字化信息平台，直接向社会公众介绍、推销商品或服务的自然人。就此而言，直播销售员职业具有三方面的特性，即数字化、交互性、实时性。“数字化”是指直播销售员推销商品或服务主要依托的是互联网等信息网络平台，这是直播销售与传统的线下门店销售、电视或广播的购物频道销售相比所具有的显著区别。“交互性”是指直播销售员在推销商品时与用户之间有针对性的直观交流互动，这是直播销售与传统广告的重要区别。“实时性”是指直播过程中主播的口播内容、商品的介绍和产品的链接只在直播过程中可以查看。

(二)直播销售员的法律身份界定

1.“仅推荐”模式下直播销售员的法律身份

《广告法》规定，广告代言人是指以自己的名义或形象在广告中对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。直播销售员推荐商品或者服务就是依靠其自身的影响力，让公众对于直播销售员本人的信赖力转移到对商品或服务的信赖上，从而购买商品或服务，这与广告代言人的本质是相同的。另外，当直播销售员在超越自身的影响力范围，附加提供商品的整体宣传方案时,主播的身份便超越了广告代言人范畴,拥有了广告经营者的身份。[4]据此，在直播销售员仅针对商品或服务作“推荐”的情形下，对于主播其身份的认定，可以根据其在直播宣传中的影响力范围分为两类：一类是只具有广告代言人的法律身份，另一类是兼具广告代言人和广告经营者的法律身份。

2.“推荐+销售”模式下直播销售员的法律身份

在“推荐+销售”模式下，直播销售员不仅具有广告代言人的身份，还有其他法律身份。《广告法》规定，广告主是自行或者委托他人设计、制作、发布广告以推销商品或者服务的自然人、法人或者其他组织。当直播销售员本身就是商品的销售者或服务的提供者时，其为推销商品或服务而发布直播的行为就类似于广告主发布广告的行为。另外，北京互联网法院的判决结果表明，如果主播除推荐商品或服务外，也参与了商品或者服务的提供、经营，成为商品或者服务买卖合同的相对方，则此时主播也兼具了商品经营者的身份。[5]要注意的是，《广告法》规定，广告代言人与广告主两种身份不能共存。据此，当直播销售员对商品或者服务“既推荐又销售”时，其在法律上就具有了商品经营者、广告主的身份。

3.“生产+推荐+销售”模式下直播销售员的法律身份

在“生产+推荐+销售”的模式下，直播销售员在法律上又多了一重生产者的身份，这意味着需要承担更重的法律责任。需要注意的是，直播销售员有时并不会直接在直播中插入购物链接，其会先在直播中展示商品的质量，然后在网店中放置预售链接。此种情形其实也可以归入直播带货的一种，因为直播销售员在直播中会提醒消费者去网店购买预售链接。这和普通的直播带货的本质是一样的，都是在利用直播让消费者对商品的质量产生信任，其特殊性就在于商品的购买链接时间更长久。据此，当直播销售员“既生产、又推荐、又销售”商品时，其在法律上兼具广告主、商品经营者、商品生产者的身份。

二、直播销售员的常见违法行为

(一)不公平交易

当直播销售员是商品的销售者时，其与消费者之间存在着买卖合同关系。《民法典》规定，格式条款不能含有不合理地免除或者减轻、加重一方责任、限制或排除一方主要权利的内容。但在直播间中，却经常存在着一些“霸王条款”，严重制约着消费者的权益。如在“双十一”期间，有些直播间采取“先付订金，再付尾款”的付款方式，宣称“未在规定时期内支付尾款，预付订金不予退还”。这类条款实际上都是违反法律规定的。[6]

(二)诱导场外交易

在直播间中，部分直播销售员借助直播平台支付渠道不完善的缺陷，或者编造各种理由引导消费者在平台外进行交易。这主要有两种情况，一种是引导消费者在不知名的第三方平台上进行交易，另一种是引导消费者用微信、支付宝等方式进行私下交易。中消协曾发布一起典型案例：消费者王某在直播间按照指示添加主播微信，转账4000余元购买某款苹果手机。但收货后却发现该手机为山寨机，要求主播退款时发现自己早已被拉黑。这种情况在直播中屡见不鲜。[7]

(三)偷逃税务

就偷逃税务而言，最常见的方式有两种：一种是隐瞒应纳税所得额，另一种是通过各种手段来规避本应适用的较高税率。以薇娅偷税的方式为例，其一方面隐瞒了个人从直播中所获得的部分佣金收入和从事其他生产经营活动取得的收入，未依法进行纳税申报；另一方面，其通过设立个人独资企业、合伙企业的方式进行虚构业务，将个人在直播中取得的佣金、坑位费等劳务报酬所得转为企业经营所得进行虚假申报。[8]这两种行为都违反了我国有关税收的规定。

(四)不正当竞争

不正当竞争行为主要涉及不正当有奖销售和恶意诋毁两个方面。第一，就有奖销售而言，《反不正当竞争法》规定经营者所设奖项或奖品的种类、兑奖信息等条件必须明确。但实践中，消费者经常遇到无法兑奖、兑换的奖品与宣传不符的情况。第二，就恶意诋毁而言，《反不正当竞争法》规定经营者不能编造、散播虚假信息或误导性信息，使竞争对手的商业信誉、商品声誉受到损害。要注意的是，侧面诋毁行为也是对他人信誉的一种损害。广州互联网法院曾公布一起案例，案件判决结果显示，只要言语中提及的信息足以让他人明白贬低的是何人，就构成对他人名誉权的侵害。[9]

(五)虚假宣传

虚假宣传行为其实也属于不正当竞争行为的一种，但是由于虚假宣传行为是消费者投诉比较集中的问题，所以将其单独列出叙述。实践中，虚假宣传行为主要有以下几种情形。第一，片面地对商品进行比较或介绍。如只强调商品的优势，而不予告知商品存在的一些弊端。第二，虚构、夸大商品的功效、用途、质量。如宣称普通的洗发水有防脱发的功能。第三，用有歧义的语句或容易引人误解的方式进行带货宣传。如某主播在带货中把“燕窝型饮料”含糊成“燕窝”推荐。[10]第四，虚假促销行为。如在节日前后采取先提价后折价的方法，宣称是“跳楼价”“吐血价”。第五，刷单、刷流量、刷好评行为。除了雇佣人员或者使用机器刷单、刷流量，部分商家还利用“好评返现”的方式诱导消费者刷好评。此外，有的明星为了获取佣金，利用刷单的方式营造虚假的售货额度，让商家承担了巨额的“坑位费”。如此前曝光的一场明星直播带货，销量120万，但退款高达110万，而商家为此付出10万到13.5万不等“坑位费”，损失惨重的三个商家直接选择报警，指认直播期间涉嫌刷单、造假等问题。[11]

(六)销售假冒伪劣商品

首先，就产品瑕疵问题而言，《产品质量法》规定，销售者卖出的商品必须与实物样品、产品说明等方式表明的质量状况相一致。直播销售员在直播间对商品进行展示的过程其实是对商品质量的一种明示担保，符合展示的样品质量的商品才是消费者与商家达成的买卖合同的标的。而在实际交易中，消费者常常会收到与合同约定的标的不符的商品，如有消费者反映在直播间购买的玫瑰花礼盒有打蔫和腐烂的情况。[12]第二，就产品缺陷而言，《产品质量法》规定，产品应当不存在危及人身、财产安全的不合理危险。但不少消费者都有因购买有缺陷的产品而遭受损害的遭遇。此前某网红直播便携式烧水壶，在演示过程中，烧水壶突然爆炸，但该网红仍声称该水壶质量没问题，是自己操作不当导致。[13]第三，就假冒产品而言，质检总局将假冒产品定义为使用不真实的信息，如虚假的厂名、商标、产品名称，致使消费者误以为该产品就是正版的产品。此前上海市就报道了一起利用“网红主播直播带货”形式对外销售假冒注册商标商品的案件。[14]

(七)违法推荐

就直播销售员的推荐方式而言，《广告法》中规定，广告中不得使用“最高级”“最佳”等用语。但目前许多直播销售员在推荐商品时还是会宣称自己的商品“质量最好”“品质最高”“价格最低”。此外，就直播销售员的推荐资质问题而言，《广告法》规定，广告代言人在使用商品或接受服务后才能为该商品或服务作推荐、证明。但在直播中，部分直播销售员对商品完全没有了解，更缺乏亲身体验。并且，根据规定，售卖药品、保健食品等特殊商品，应当依法取得相应的资质或行政许可。但仍有部分主播违法售卖这些特殊商品，如某连锁药房有限公司因在直播中售卖处方药被罚了70万。[15]此外，《网络直播营销行为规范》中还规定“商家须具有与所提供商品或者服务相应的资质、许可，并亮证亮照经营”，但是直播间的信息公示往往都是不全面的。如北京市消费者协会的直播带货消费调查报告显示，在本次体验调查的30个直播带货样本中，有9个样本涉嫌存在信息公示不到位问题。[16]

三、直播销售员的法律责任

(一)“仅推荐”模式下的法律责任

在“仅推荐”模式下，直播销售员具有“广告代言人”的身份。根据《广告法》规定，直播销售员作违法推荐的，要被没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。在有关消费者生命健康的商品或服务的直播中，消费者如果因直播销售员虚假宣传而受到人身或财产损失的，直播销售员要与广告主承担连带赔偿责任。而对于其他带货直播，直播销售员明知或者应知广告虚假仍为其作推荐、证明的，其应当与广告主承担连带责任。直播销售员在直播中散播虚假言论或者有色情低俗行为的，要承担行政责任。

(二)“推荐+销售”模式下的法律责任

在“推荐+销售”的模式下，直播销售员兼具广告主、经营者的法律身份。根据《广告法》的规定，直播销售员发布虚假广告的，要停止发布广告并在相应范围内消除影响。根据《民法典》的规定，直播销售员在明知产品有缺陷的情况下仍然销售，致使他人健康遭受严重损害乃至死亡的，要承担惩罚性赔偿责任。根据《消费者权益保护法》的规定，在商品存在缺陷或瑕疵、数量不足、服务的内容和费用违反约定等损害消费者权益的情形下，直播销售员需要承担民事赔偿责任。根据《反不正当竞争法》的规定，直播销售员违规进行有奖销售，或者恶意诋毁竞争对手的，不仅要停止违法行为，还要被处以罚款。根据《税收征收管理法》和《刑法》的规定，直播销售员偷逃税务的，要及时缴清应纳税款、滞纳金和罚款，在符合法定情形时还可能被判处有期徒刑或者拘役。

(三)“生产+推荐+销售”模式下的法律责任

在“生产+推荐+销售”的模式下，直播销售员兼具广告主、商品经营者、商品生产者的法律身份。根据《产品质量法》的规定，消费者因产品缺陷而遭受人身损害的，直播销售员要对其进行赔偿，如赔偿医疗费、误工费。受害人死亡的，还应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。消费者因产品缺陷而遭受财产损失的，直播销售员有义务将其财产恢复原状或者折价赔偿。如果消费者因产品缺陷遭受了人身、缺陷产品以外的财产损失的，主播也要对此予以赔偿。另外，直播销售员如果生产假冒伪劣产品或有缺陷的产品，要承担多倍惩罚性赔款。构成犯罪的，还要承担刑事责任。

四、规制直播销售员违法行为的对策

(一)多渠道追究直播销售员违法行为的法律责任

直播销售员的法律身份是多元的，其违法行为的性质也具有多样性，其中既有民事侵权，也有行政违法，甚至刑事犯罪。因此，规制直播销售员的违法行为，有效追究其法律责任，应当多个渠道同步进行，多种方法综合使用。

在直播销售员所涉及的违法行为中，民事侵权是其中最主要的违法类型，追究直播销售员的侵权责任是规制其违法行为的首要对策。一方面，由于直播电商类纠纷的涉案数额往往较小，消费者反映的问题比较集中，如果通过普通的诉讼程序解决，不仅成本较高，也缺乏效率。对此，政府及相关部门可以开辟网络维权绿色通道，针对直播带货行为产生的纠纷，设立官方网站、官方微博、官方微信，允许消费者借助这些渠道维权。[17]其中对于高频投诉的问题，可以由官方客服进行统计归纳，指导消费者向法院提起共同诉讼，并主张惩罚性赔偿以儆效尤。另一方面，直播销售平台应当建立起有关商品、服务的质量担保机制，当发生销售纠纷时，平台可以参照退货运费的处理办法，先行向信誉良好的消费者进行赔偿，再从平台内部对违法的直播销售员进行追责。

对于直播销售员的行政违法行为，可以参照追究直播销售员民事责任的方式追究其行政法律责任。一方面，消费者可以通过截屏、录音等方式对主播的违法行为进行举报，由相关行政机关予以核实处理。另一方面，平台和相关行业组织也要积极发挥作用，如中国消费者协会可以不定期对平台直播间的信息公示予以审查，对于违反行政管理法律的，可以转交相关行政机关予以核实处理。直播销售员的刑事违法行为，主要涉及虚假广告罪、生产销售伪劣产品罪、诈骗罪等，由于消费者和销售者之间的信息不对称，所以消费者往往难以举证，这就需要有关部门、平台和有关行业组织的大力查处，并由司法机关通过刑事诉讼程序追究其刑事责任。

(二)从源头预防直播销售员违法行为的发生

追究直播销售员违法行为的责任是事后规制，存在一定的局限性，直播带货存在的问题还需要从源头予以预防。对直播销售员来说，其要努力提高自身素养，学习有关法律知识，规范实施带货行为。对平台来说，其应当加强对商家资质和直播销售员信用的审核管控。目前有些地区已经开始对直播销售员进行考核，主播需要持证上岗。对此，平台可以优先选择有资格证的主播，并且对主播的账号也要根据信用度分类分等级进行公示。[18]对于投诉较多的主播，可以将其列入黑名单。

当然，消费者自身也要提高维权意识，不能因为损失的数额小就放弃维权，这样只会使一些直播销售员的违法行为更加猖獗。为此消费者要选择正规的平台进行交易，要抵制不良诱惑，不要轻易与主播进行线下交易。同时消费者也要加强证据意识，在直播间购物时，要注意录屏、截图，保留购物记录等，在需要维权时可以作为证据使用。相关行业组织也应当积极发挥作用，如中国消费者协会可以不定期对直播间的商品质量进行抽查，对商品质量不合格的直播间或者有损害消费者权益现象的直播间，通过大众传媒予以揭露，提醒消费者注意。对相关部门来说，要加强对直播销售员违法行为的有效监管，尤其要加强对平台连带责任的追究，以此督促平台对直播销售员的有效监管，防止其违法行为的发生。概言之，只有各方共同配合，电商行业才能获得健康、长足的发展。