新著作权法下电视节目模式版权保护法律进路探究

穆永强，王月融

（兰州理工大学 法学院，甘肃 兰州 730050）

电视节目模式版权作为著作权领域出现的新事物、新对象，亟待通过著作权法予以规制。新修改的《著作权法》已于2021年6月1日实施，其中的修改条款对电视节目模式版权保护具有重要指导意义，值得我们多加关注，在充分论证后为其提供一些解决思路。

一、电视节目模式获得著作权法保护的重要意义

电视节目版权作为一个整体进入交易市场，除去不被知识产权保护的思想创意和已进入公共领域的内容，交易最为核心的部分是电视节目模式［1］70。相较电视节目本身，电视节目模式更为抽象，但其在节目版权确权认定中又有着无可替代的重要作用。

首先，从节目制作流程来说，电视节目模式是制作一档节目的必备要素。制作电视节目需要经过多个流程，前期策划、中期摄制和后期技术缺一不可［2］。前期策划阶段的构思与设想是制作者本次创作主旨的核心体现，在这一步骤中，制作者会将脑中的想法撰写成电视节目模式进行表达。所谓电视节目模式，就像是一档电视节目完成形态的规划蓝图，它既不同于可以被归纳为视听作品类型的电视节目本身，也不同于为制作新节目而提出的想法创意，而是对节目总体规划的高度凝练。通过使用电视节目模式，制作团队就可以拍摄出同类的系列节目。据此，理论界和实务界提出可以通过保护电视节目模式版权来限制电视节目之间的模仿程度，鼓励开发原创新节目，由此才有了电视节目模式版权保护问题的出现。

其次，从侵权认定角度来说，电视节目模式是进行比较判定的重要要件。在电视节目模式形成之前，构思和创意都属于思想范畴，其落实到节目模式创作过程时，电视节目制作者开始将思想表达化，使其具有被著作权法保护的可能。电视节目模式形成之后，在节目的中期摄制及后期技术阶段贯穿始终。后两个阶段可以看作是对前期电视节目模式的具体实施和实践应用。虽然中后期电视节目的拍摄和制作会因嘉宾即兴反应、游戏过程把控、后期技术因素等呈现出一些改变，相比完全按照剧本走的、可控的影视作品存在不同［3］，但其实这些不稳定因素对判定是否侵权影响不大。利用节目模式制作系列节目，仅仅要求每期的核心内容一致，细枝末节的变化并不影响模式的运用。在判定是否构成侵权时，法官主要认定双方的节目模式是否构成实质性相似，对于非实质的、微观方面的不同不做评价。实际上，在侵权认定中，如果不找到节目模式这种贯穿始终、相对不变的常量进行比较，对于拍摄过程和后期制作存在的变量则无法进行对比，也没有对比的意义。

由此，电视节目版权保护的重点就落到了对电视节目模式的保护上。我国法律制度体系中对电视节目模式版权没有明确提及的法律条文，而其他国家对电视节目模式类型评价不一，对电视节目模式版权的保护程度参差不齐［4］，主要关注点集中在电视节目模式是否属于作品、属于哪一类作品、电视节目模式侵权如何认定、认定后应当如何规制和处罚等方面。鉴于各国法律背景不同，我们不能简单地照搬某些国家的法律规范来解决这一问题，而是要在兼采众长的同时，结合我国实际国情做出判断。

二、电视节目模式获得著作权法保护的法理依据

电视节目模式能否被著作权法规制，最大难点当属国际条约中规定的一项原则——“思想与表达二分法”。根据TRIPS协议第九条第二款，著作权保护的对象仅涉及表达为实体的内容［5］。保护范围不会扩展到脑中的思想、程序、操作方法或数学概念本身［6］。反对者认为电视节目模式只是思想而不属于表达，著作权法的规制范围应限制在表达层面，从而推导出电视节目模式不能作为著作权法规制对象的结论。

事实上，电视节目模式是同时具备“思想”与“表达”两种特征的、能够被囊括进著作权法规制范围的客体。在节目制作的各个流程中，电视节目模式贯穿始终。前期策划阶段，在未形成电视节目模式之前，多个创意点的集合以节目脚本的形式展现，这属于思想范畴。制作者根据节目规划的风格定位和市场需求挑选出制作所需的若干元素并将其组合在一起，凝练出一档节目的总体框架结构，这时电视节目模式形成。这个总体框架结构是制作者脑中想法的外化呈现，应当属于表达而受到著作权法保护。中期拍摄和后期制作阶段，总体框架结构会作为成熟的常量元素被反复使用，有着很明显的外部表现形式。综上，电视节目模式可以归属为“表达”，具有得到著作权法保护的前提。

我国现行法律体系中对电视节目模式没有明文规定。根据知识产权的法定主义原则，如果没有明确条文对其进行规定，知识产权法就不能将电视节目模式纳入法律规制范围［7］。电视节目模式作为创作后固定的表达形式，如果要适用著作权法对其进行保护，就要认定其为《著作权法》保护对象——作品的一种。在新修改的《著作权法》中，第三条列举的作品类型新增了一条兜底条款，即符合作品特征的其他智力成果也能够作为作品得到著作权法保护［8］。根据新修改的《著作权法》规定的作品定义，电视节目模式要成为著作权法中的作品，需同时具备独创性、智力成果、表现形式三个构成要件［9］。

首先，电视节目模式具有独创性。独创性是指作品系独立完成并且具有原创性。新修改的《著作权法》在立法模式上更倾向于作者权体系，对作品独创性的要求程度较高，不仅仅限于版权体系中遵循的“额头出汗理论”，以行为的艰辛程度判断行为结果的独创性［10］。以前述电视节目模式的形成和性质来分析，如今我国的电视节目模式，无论是文字脚本还是灯光舞美等要素均已十分细化，不同档节目编排的个性化选择也大不相同，足以表达出作者的创作内容，应认定电视节目模式具有独创性［11］。

其次，电视节目模式属于制作者通过智力劳动创造的智力成果。制作者对题材选取、风格界定、人物设定、名称宣传、音乐演奏、舞台布置、游戏设置、市场反应、广告植入以及后期制作等诸多元素进行选择，最终整合形成电视节目模式，将其构思作为精神产品向观众传达出来，应认定其属于制作者创造的智力劳动成果。

再次，电视节目模式能够以一定的形式表现。从世界范围大规模的电视节目模式版权交易能够发现，可以通过购买或克隆电视节目模式制作出在节目风格、流程、背景等诸多方面雷同的节目，说明电视节目模式可以固定在有形载体上，以一定形式进行无限次的重复再现，多次表达［12］26。对电视节目模式进行交易的事实，以及对电视节目模式的抄袭、山寨现象，都证明电视节目模式是能够以一定形式表现且带来经济利益的知识产品。

综上，电视节目模式兼具独创性、智力成果、表现形式三个特征，符合我国著作权法对于作品的要求。电视节目模式可以作为作品受到著作权法保护［13］。

三、电视节目模式获得著作权法保护的法律困境

广电行业意识到电视节目模式版权的重要性后，希望在行业自律和市场调节之外寻求法律保护。但是到目前为止，电视节目模式在我国知识产权法律体系中仍然没有明确的规定，将电视节目模式纳入法律规制的范围还存在相当大的阻力。

（一）缺乏取向一致的国际保护风向标

各国法律背景不同，对电视节目模式的认定也不同［14］。从国际上来说，没有形成取向一致的保护风向标。跨国侵权案件没有固定的判定标准，再加上跨国诉讼举证困难、审理时间长等原因，维权的时间、金钱成本甚至超过版权本身的商业价值，在这种情况下，权利人选择怠于维权，导致国际法律保护发展缓慢。从国内来说，中国的知识产权法律是在国际条约精神指导下新兴的法律类型，国内学者对其研究时间较短，理论方向不太成熟，立法技术也有待完善。在国际风向尚不明确的情况下，中国还需要更多的时间对其进行研究探讨，结合实际国情和人民需求来表达自己的态度。

（二）缺乏诉讼程序中的侵权认定标准

电视节目模式版权侵权案件被诉诸法庭，双方当事人对簿公堂，此时需要法院判定是否有侵权行为。参照著作权纠纷案件中侵权的判定方法，我们可以适用“思想与表达二分法”进行判定。但是也要看到，仅仅适用“思想与表达二分法”是没有办法具体落到实处的［15］。由于电视节目模式组成元素繁杂多样，侵权的认定并不如文字作品、美术作品那么清晰。虽然可以使用对比元素之间实质性相似的方法，但这给认定带来了另一重困境，就是实质性相似和非实质性相似如何区分的问题。如果实质性相似的标准较为严格，那么基本无法认定不同制作团队出品的节目模式之间有版权侵权现象；如果实质性相似的标准过于宽泛，细微元素相同或近似即构成侵权，反而限制了不同节目之间的合理借鉴和互相学习［1］72，不利于电视产业发展。总之，对电视节目模式版权的侵权判定标准是模糊的。如果没有一套行之有效的判定标准，仅由法官裁决，则自由裁量的部分相对过大。

（三）缺乏专门机构和专业人士的审查鉴定

由于电视节目模式中包含大量媒体专业内容，通用技术和自身创新的界限不明，出于对案件负责的态度，往往需要第三方专家参与其中。从外部鉴定的角度来说，我国目前知识产权保护中心涉及的业务主要在专利方面，包括专利审查、快速导航、运营服务，着力点放在了新一代信息技术产业发展上，在电视节目模式主要涉及的著作权方面没有相应的机构和专家进行确权和维权工作。从内部监管的角度来说，我国传媒行业采用的是“横纵结合+第三方”机制：国家新闻出版广电总局对全国范围内各地方广电局垂直监管，各地方广电局对自己辖区内的广播电视台分别监管；第三方监督则由广电媒体涉及的各行业协会以及公众来参与。所涉及的监管项目集中在内容层面，涵盖意识形态审查、重点节目审核、舆论监督等方面，对电视节目模式版权问题并没有相关规定［16］65。综上，电视节目模式版权在专业审查鉴定上存在主体缺失的问题。

四、电视节目模式获得法律保护的趋势探究

目前，各国对电视节目模式这一事物的态度还没有一致的国际风向标，但我们可以对各国经典案例进行梳理，在此基础上把握国际法律保护的发展趋势，从而确立我国电视节目模式版权的保护基调。目前各国对电视节目模式版权的法律保护方式主要有以下几种。

第一种是从电视节目模式市场交易的特性出发，将其认定为可以交换的商品后，适用合同法、商业秘密保护法规进行保护。首先，合同法是传统民商法中最成熟的一种法律规制方式，同时也最符合买卖双方的预期。买卖双方只要签订了合同，即在双方之间产生了保护电视节目模式版权的法律效力。其次，电视节目模式可以作为商业秘密进行保护。它的基础落脚点在于，电视节目模式的制作内容包含很多机密的数据、技术性的操作和独创性的编排，针对这部分技术手段和方法，具有天然保密性质的商业秘密保护法规能够对其提供相应所需的保护［12］24。

第二种是将电视节目模式的内容进行元素分解，将分解后的具体元素分配给能够进行规制的各领域法律，同时将全部电视节目模式作为一个整体兜底保护。这是一种通过“商标法+专利法+著作权法+反不正当竞争法”的方式来保护的渠道。其中，商标法保护节目的名称、标志；专利法保护节目所使用的特定技术，该技术符合专利法标准即可申请专利［15］；著作权法保护节目剧本和宝典；最后，反不正当竞争法补充适用，发挥其维护市场经济秩序、维持公共利益平衡的作用。

第三种是将电视节目模式作为一个整体，认定其为著作权法保护客体——作品的一种，将其全部纳入著作权法的保护范围。这是一种直接又简洁的著作权法保护方式。巴西和荷兰采用这种保护方式，直接赋予电视节目模式独立形式的著作权［12］24。

五、电视节目模式获得著作权法保护的法律进路

（一）电视节目模式版权立法保护建议

1.明确著作权法的主导地位

电视节目制作人员集体创作的智力成果——电视节目模式，作为文学艺术创新作品尤其需要获得著作权法的保护。对电视节目模式进行版权保护，一方面能够使节目制作团队策划和编排新节目这种复杂的脑力劳动得到应有的经济利益，另一方面能够激发节目制作团队开发原创新节目的创作动力。在全球范围内，已有先例对电视节目模式直接适用著作权法保护，这也是电视节目模式版权规制未来的发展方向。因此探究国内电视节目模式版权保护的法律进路，第一步就是要明确其在著作权法上的地位。

2.确立反不正当竞争法的补充地位

反不正当竞争法与知识产权法有着不一样的立法角度，可以补充适用。国外许多国家也都有利用反不正当竞争法解决电视节目模式纠纷的先例，例如法国A2诉TF1一案［18］。在我国著作权法对电视节目模式版权进行直接保护之前，可以先行运用反不正当竞争法对节目模式侵权行为提起诉讼。

3.构建其他相关法律的协同保护机制

虽然商标法和专利法只能针对自身范围内有关电视节目模式的一部分元素进行规制，无法对节目模式进行全面的一体保护，但在我国著作权法司法解释还未将电视节目模式纳入规制范围的现实情况下，这是依据现行法律规定解决电视节目模式商业纠纷能够利用的、行之有效的办法。

（二）电视节目模式版权司法保护建议

1.制定版权侵权的认定标准

国际司法界对电视节目模式版权的侵权认定多采用“三步法”，即“抽象+过滤+对比”，通过三个步骤认定是否构成侵权：抽象出思想、观念、理论以及客观事实等不受保护的成分，过滤出虽属于表达但划归公共领域的成分，如果最终剩下的成分仍然构成相似，则认定侵犯版权［19］。此外，汲取美国经典判例的经验，电视节目模式的版权侵权认定可通过“实质性相似+接触”法来判定，此时侵权的认定主要落在判断两者之间的组成元素和排列成的结构是否存在实质性相似上，具体可以采用“内外检测法”。“内外检测法”使用需遵从一定的次序，一般按照由外到内的顺序进行。外部测试是从作品中提取出常量元素进行分析。题材选取、风格界定、人物设定、名称宣传、音乐演奏、舞台布置、游戏设置等实质要素可以作为认定是否构成侵权的重要判断标准［12］28。在诉讼过程中，法官一般很难有此类专业知识和经验背景。出于对案件负责的态度，可以尝试使用民事诉讼法中的“专家辅助人制度”，也就是从电视传媒领域选择多年从事节目制作和研究工作的实务专家、高校学者，专家学者们根据自身知识和行业背景向法官出具专业意见，为法官的裁判提供参考。内部测试是从普通的、理性的观众角度来看两部作品是否近似［1］72。他人对节目模式进行抄袭复制，会直接导致节目市场定位相同的观众流失，这样一来不仅会使节目收视率降低，同时也会使节目制作者开发出的衍生产品商业收益减少。因此，可以把一般观众观看节目后的基础判断作为判定是否侵权的一项参考依据，体现了知识产权法保护权利人智力成果财产权这一法律价值，总体来说是可行的。

2.提高版权侵权的案件审级

对电视节目模式是否侵权进行判定，需要法官在电视传媒领域具有相关专业知识，这对审理法官的知识背景提出了一定的要求。我国目前对专利权诉讼的审级设定较高，由专门的知识产权法院或者中级人民法院管辖，这项设定对一般由基层法院管辖的著作权诉讼具有借鉴意义［16］66。知识产权法院的法官平时接触到的知识产权案件较多，相比基层法院法官，在知识产权方面有其独特优势。如果能在程序法中提高电视节目模式版权侵权案件的审级，由专门的知识产权法院予以管辖，势必能提高案件审判质量，成功定分止争。

（三）电视节目模式版权行业保护建议

1.充分发挥行业协会作用

我国的电视节目模式保护相较于电视产业发达国家来说，时间短、进程慢，市场监管部门还未形成一套完整的版权侵权判定流程。相比之下，行业协会中真正从事电视行业的人员数量更多，对电视节目模式相似性的认定更为切合实际。电视节目模式版权侵权往往发生在业内各个制作团队之间，由行业协会居中对抄袭与否予以认定，更符合市场情况［16］66，也能在审判中作为法院裁判的参考意见。

2.切实履行主管机关职责

法律的滞后性是其无法克服的局限，立法者因对电视节目模式版权产业缺乏深刻认识和迫切需求，因此需要该产业的相关机构和主管机关主动出击，论证我国电视节目模式获得著作权法保护的必要性和紧迫性。相关机构和主管机关可以统计我国电视节目模式版权产业发展的数据，撰写发展现状报告，以立法建议的方式提交给立法机关，推动电视节目模式能够获得著作权法的保护［20］。

将电视节目模式纳入著作权法的规制范围，契合著作权法激励创作的立法动机，也是未来电视节目模式版权保护的发展方向。落实上述多项建议需要我国传媒界和法学界在“寻求著作权法保护”的共识下通力合作，发挥各自的作用。在法律框架下推进电视节目模式版权的可持续发展，我国文化软实力必将随之提升，助推我国文化产品“走出去”，为国际文化交流增光添彩。