论非法使用兴奋剂参赛罪的设立

牛忠志，李泽君

（河北大学 法学院，河北 保定 071000）

一、妨碍兴奋剂管理罪不包含对运动员非法使用兴奋剂参赛行为的惩治

2020 年召开的教育文化卫生体育领域专家代表座谈会上，习近平总书记强调，坚决推进反兴奋剂斗争，强化拿道德的金牌、风格的金牌、干净的金牌意识，坚决做到兴奋剂问题“零出现”“零容忍”。[1]2021 年的《刑法修正案（十一）》为响应习近平总书记的号召，确保2022 年举办更干净、更公平的北京冬奥会，新增了妨碍兴奋剂管理罪。在2021 年修改后的《中华人民共和国刑法》第355 条之一规定：“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的，依照前款的规定从重处罚。”

据此，按照犯罪构成四要件理论，对本罪的成立条件加以分析。（1）客体要件。该罪名设立在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中的第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪。该节的同类客体是毒品、麻醉药品禁止流通的法律秩序，同时该犯罪行为促使、帮助运动员在体育竞赛中使用兴奋剂，也侵害了体育竞赛的秩序、公平以及运动员的身体健康权。因此，本罪的客体是以兴奋剂禁止流通的法律秩序为主要客体，以运动员的身体健康权及体育竞赛的秩序、公平为次要客体的复杂客体。（2）客观要件。对于引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参赛或者故意提供兴奋剂给运动员参赛的行为进行明确刑事制裁，并将组织、强迫行为设置为本罪的结果加重犯，重点打击非法使用兴奋剂运动员“幕后操控者”。[2]（3）主体要件。本罪制裁对象广泛，运动员、体育社会团体、运动员管理单位中负有责任的主管人员和其他直接责任人员、运动员辅助人员皆被纳入调整的范围，主体范围是不特定的多数人（自然人）。（4）主观要件。本罪的罪过是故意，而不能是过失。本罪的主观罪过是，行为人明知其行为会破坏兴奋剂禁止流通的法律秩序，而希望或放任对这种法律秩序的破坏。

根据以上犯罪构成要件分析，运动员非法使用兴奋剂参赛的行为，虽符合本罪的主体要件，但是运动员主观上主要是为破坏体育竞赛秩序、公平以获得胜利，而非为破坏兴奋剂管制这一客体，且本罪的客观要件已将该行为排除在本罪之外。可见，运动员本人非法使用兴奋剂参赛的行为没有纳入本罪规制范围。

二、否定运动员非法使用兴奋剂参赛行为入刑的主要观点

对于妨碍兴奋剂管理罪将运动员非法使用兴奋剂参赛的行为排除于刑法评价范围之外的立法，部分学者以犯罪客体的成立条件、自损非罪说、刑法谦抑性为其提供理论支撑。

（一）否定体育竞赛秩序、公平为犯罪客体

刑罚是最为严厉制裁手段，只有当1997 年颁布的《中华人民共和国刑法》第13 条所揭示的至关重要的社会生活利益，如国家安全、公共安全、公民生命、财产等遭到严重侵害，以致危害或者威胁到社会生存的基本价值、秩序时，刑法才将该利益纳入调整的范围。但是体育赛事实质上是一种社会兴趣，是人类现代社会进一步发展的产物，即使侵害体育竞赛秩序、公平也不足以威胁到社会生存的基本价值、秩序，其不属于社会生活中至关重要的利益。[3]虽然，2004 年颁布的《中华人民共和国宪法》第21 条第2 款规定，“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质”，但其立法的最终目的是“增强人民体质”，即保护身体健康权，而未涉及体育竞赛的秩序与公平。如果不能从法益保护的必要性与合宪性角度证成将侵害体育竞赛秩序、公平的行为入刑的正当性，那么该行为不属于刑法调整的范围。

根据抽象危险犯的双层法益论，保护秩序型法益（集体法益）只是保护利益型法益（个人法益）的手段，保护利益型法益才是刑法目的。以生产、销售假药罪为例，本罪保护的药品监管秩序是秩序型法益，但创设该法益的目的是为了保护用药者的生命、健康等利益型法益。若行为人只是单纯违反药品监管秩序，不可能进一步侵害用药者的生命、健康等利益型法益，就不应认定为生产、销售假药罪。[4]因此，即使承认体育竞赛的秩序、公平属于刑法所保护的秩序型法益，但是运动员使用兴奋剂的行为是自损行为，代表其已经放弃自身的健康权，即利益型法益的损害都无须刑法规制，那么刑法保护体育竞赛秩序、公平的必要性何在？[5]

（二）自损非罪说

从主观和客观方面分析自损行为的构成要件：首先，主观上是出于单纯的自损意志。若行为人不得存在侵犯他人利益的故意或过失。运动员明知服用兴奋剂会对其身体健康权造成损害而仍然服用，是单纯的自损意志。至于其主观上存在破坏体育竞赛秩序、公平的意志，因该利益不是客体而无须科刑，该意志便不是犯罪故意或过失，刑法不予干涉。其次，客观上仅侵害自身除生命权等法律未予承认其具有完全处分权的利益以外的利益，未造成其他利益的损失。在现实中，运动员经常使用的兴奋剂，如克伦特罗、类固醇等禁用物质，若按照医疗规定的使用剂量且少量使用的，一般不会侵害到其自身的生命权，很少运动员因服用兴奋剂而死亡。若行为人处分的是自身的生命权、身体权、健康权，如自杀、自残，即使法律不允许、不承认，但也不构成犯罪。同时，该行为损害了体育比赛秩序、公平，但因其不属于犯罪客体，意味着行为人未对其他刑法所保护的法益造成侵害。虽然可能有学者认为该行为也侵害了兴奋剂管制的法益，但在刑法价值判断上，将该行为比照吸毒行为。刑法认为吸毒行为与毒品管制的破坏没有直接因果关系且没有具体的被害人，只是一种自损行为，不将其入刑。同理，运动员自愿服用兴奋剂的行为与兴奋剂管制的破坏没有直接因果关系，不对其处罚，也视为一种自损行为。事实上，世界上绝大多数国家的法律对这种自损行为都是放任不管的，我国也未用刑法加以控制。

（三）刑法的谦抑性

在专制社会，刑罚是专制统治的工具，是处理社会矛盾的主要手段，渗透到社会的方方面面。自启蒙运动以来，在理性主义、人本主义的引导下，提出刑法谦抑性理论，即刑法是其他制裁手段的最后保障。在现代的文明法治社会，对于运动员使用兴奋剂的行为有诸多有效的规制措施，无须再动用刑罚惩罚。

反兴奋剂规制措施众多，对在体育竞赛中违规使用兴奋剂的运动员的非刑罚规制措施有如下几种：（1）民事责任。一旦发现运动员非法使用兴奋剂的情况，与运动员签约的赞助商、广告商，可以根据合同中规定的违约条款或者设置的道德约束条款，与运动员解除合同并请求其承担违约责任，赔偿损失。2020 年孙杨兴奋剂风波发生后，首赛体育CEO来晓雷表示，根据双方协议，若孙杨职业生涯出现丑闻，赞助商有权终止合同并请求孙杨赔偿。（2）体育行业的纪律处罚。根据我国2018 年修订的《反兴奋剂条例》①《反兴奋剂条例》由国务院颁布实施，2004 年1 月13 日国务院令第398 号公布，自2004 年3 月1 日起施行，其后经过两次修订，分别于2011年、2018 年生效。本文特指2018 年修订的《反兴奋剂条例》。以及2021 年修订的《世界反兴奋剂条例》②《世界反兴奋剂条例》由世界反兴奋剂机构（WADA）颁布实施，其诞生于2003 年，2004 年1 月1 日正式生效，其后经过三次修订，分别于2009 年、2015 年、2021 年生效。本文特指2021 年修订的《世界反兴奋剂条例》。等相关规则，体育社会团体有权对非法使用兴奋剂的运动员作出取消成绩、禁赛等处罚。以上的处罚是规制运动员使用兴奋剂行为最有效的手段，使其“名利双失”。例如，链球运动员张文秀在实现了亚运会三连冠后被查出非法使用兴奋剂，被亚奥理事会取消其成绩，亚运会金牌被收回，并追加禁赛处罚，职业生涯基本终结，制裁威慑力极大。（3）行政处分。若该运动员具有国家工作人员的身份，所在单位有权对其作出撤职、开除的行政处分，其未来的就业前景也黯然失色。（4）反兴奋剂管理机制的成熟。我国专门设立了中国反兴奋剂中心，负责严格监管兴奋剂的使用。根据《反兴奋剂条例》规定，对兴奋剂目录所列禁用物质实行严格管理，任何单位和个人不得非法生产、销售、进出口。按照《世界反兴奋剂条例》，无论是否误服兴奋剂，对兴奋剂检测首次呈阳性的运动员都作出禁赛的处罚，管理严格细致。[6]（5）反兴奋剂教育制度的完善。教育是预防和阻止兴奋剂使用最为重要的手段，国家体育总局反兴奋剂中心于2020 年1 月9 日印发的《反兴奋剂教育工作实施细则》，要求遵循“预防为主、教育为本”的反兴奋剂工作原则，积极开展反兴奋剂教育工作。[7]

三、运动员非法使用兴奋剂参赛行为应当入刑的法理证成

运动员非法使用兴奋剂参赛行为不属于自损行为，具有严重的社会危害性，并以帮助犯正犯化中需对正犯科刑等理论，可以证成该行为需借助刑法的威慑力与强制力方能有效规制，其具有被纳入刑法调整范围的必要性。

（一）不符合自损行为的认定

自损行为最鲜明的特征是行为主体与受损法益所属主体的重合，自损行为人不得具有损害其他主体利益的故意或过失，否则将突破自损行为阻却犯罪的评价。例如，《刑法》第434 条的战时自伤罪，军人在战时为了逃避履行军事义务而伤害自己身体的行为，不仅损害其身体健康权，更是违反其职责，危害国家军事利益，因此该行为也需入刑。在运动员非法使用兴奋剂参赛过程中，其主观上不是单纯放弃其健康权，而是为了在比赛中获胜。其具有侵害其他运动员利益与破坏体育比赛秩序、公平的主观过错，具有犯罪故意。在客观层面，该行为与吸毒行为的性质并不完全相同，其不仅侵犯了体育比赛秩序、公平还有具体的被害人，如其他运动员、赛事举办方。同时，刑法不允许行为人对其生命权进行处分。兴奋剂对人体的危害巨大，使用不慎就会导致运动员死亡。例如，1967 年，29 岁的英国车手汤姆·辛普森因服用了大量的苯丙胺促使他的循环系统衰竭而导致在比赛中死亡。1998 年，美国田径运动员格里菲斯·乔伊娜因生前多次服用兴奋剂，导致在家中犯心脏病猝死，年仅38 岁。运动员使用兴奋剂不仅是对其自身的身体健康权的处分，亦有可能剥夺其生命权，即使未造成死亡也可能导致运动员的身体严重损害，达到重伤，同样不能排除刑法的干涉。因此，根据主客观相一致原则，该行为甚至不属于刑法上自损行为的范畴，不能阻却犯罪评价。[8]20-24

（二）严重的社会危害性

在论证体育竞赛的秩序、公平是现代社会至关重要的法益，符合客体要件的前提下，运动员非法使用兴奋剂参赛行为侵害了体育竞赛秩序、公平，玷污了体育精神，破坏了社会（尤其是青少年）的价值观，折损了国家的国际体育形象，具有严重的社会危害性。

根据法律稳定性与发展性统一的原则，社会的基本生存条件、价值、秩序的范围随着社会的发展有所扩张，犯罪客体也会发生变化。新刑法、各刑法修正案的颁布，较旧刑法而言，增加了许多罪名，也相应的增加了许多客体。例如，组织考试作弊罪、代替考试罪等，以上罪名的犯罪客体是考试秩序、公平，其也不属于生存权的范畴。但是与现代社会追求更高质量的发展有关，因而也成为了新的犯罪客体。同理，体育比赛的发展促进了医学、营养学、康复科学、训练理论等领域研究，不断突破人类身体极限，也极大地增强了人类整体的身体素质。公平公正公开、追求拼搏进取、为国争光的体育精神，具有强烈的凝聚力、感染力和号召力。教育家蔡元培言，“夫完全人格，首在体育”。如中国独臂少年张家城以乐观的心态坚持打篮球，得到了篮球明星库里、易建联等人的支持和鼓励，向社会传播了正能量。体育比赛公平、进取、自强不息的精神早已经成为现代精神文明的一部分，体育比赛秩序也成为社会秩序的重要组成部分。现代社会的基本价值已不是原始社会、封建社会所局限的生存权，更需注重发展权。刑法所保护客体的范围也应当随着社会的发展而适当扩张，刑法保护的客体应当包含体育比赛秩序、公平。

同时，抽象危险犯的双层法益论认为，“保护秩序型法益只是保护利益型法益的手段，保护利益型法益才是目的”的观点，既不符合法理，也不符合司法实践。我国属于社会主义法治国家，从未强调也不支持个人利益高于集体利益，反而更重视集体利益。在刑法理论中，各个法益的地位是平等的，任何一个法益受到侵犯，行为人皆要被处以刑罚。就以生产、销售假药罪为例，在实践中，即使行为人生产、销售的假药①刑法规定未经批准进口的，即使在外国已经合法售卖无害的药品也认为是假药。对人体没有危害，但法院依旧会对其判处生产、销售假药罪。由此得出，保护秩序型法益不是保护利益型法益的手段，二者相对独立。因此，体育竞赛秩序、公平即使作为秩序型法益也独立受刑法所保护。因此，运动员非法使用兴奋剂参赛行为就是对该法益的严重破坏。

在《世界反兴奋剂条例》所列四种涉兴奋剂行为中，运动员为了提高比赛成绩主动使用兴奋剂的行为居于首位。从历年来重大兴奋剂丑闻案例中可以发现，非法使用兴奋剂参赛的运动员呈现出主动化、集体化、业余化、青年化的趋势。1994 年的亚运会上，国际泳联查证了中国游泳队大面积服用兴奋剂，最终中国队员7 人被禁赛，12 枚金牌被剥夺。进入21 世纪后，游泳名将陈欣怡、叶诗文、孙杨、宁泽涛都有被检测出服用兴奋剂的前科。中国游泳圈滥用兴奋剂事件的层出不穷，导致中国体育强国的形象大打折扣。而近期趋势显示，违规服用兴奋剂参赛行为已不再局限于专业队领域，在业余选手团体中也逐渐散播。据新华社报道，近年来马拉松赛事中被检测出服用兴奋剂的中国籍业余选手数量攀升，甚至包括著名业余马拉松选手李一鹏、李文杰、王佳丽，等等。同时，兴奋剂走入校园的问题突出。例如，2005 年和2006 年首都体育学院体育单招考试、2013 年清华大学体育招考中皆发现越来越多的未成年运动员为了成绩而使用兴奋剂。由此可见，若放任该行为继续泛滥，体育竞赛秩序、公平，社会的基本价值必然被严重破坏，甚至为青少年运动员树立不良的“榜样”，对青少年的身心健康发展与认知的塑造造成严重不良影响。

（三）刑法的保障作用与威慑力

刑法未设置妨碍兴奋剂罪之前，在我国对运动员非法使用兴奋剂参赛行为已经有诸多非刑罚规制措施前提下，该行为仍然屡禁不止。非刑罚规制措施有其难以忽视的弊端，需与刑罚配合方能对该行为进行有效打击。

各种非刑罚规制措施的缺陷：（1）民法难以约束使用兴奋剂的行为。运动员非法使用兴奋剂在体育竞赛中夺冠出名，可以享受体育比赛背后巨大的经济利益，如接受代言、参加电视节目等。若将来被发现其使用兴奋剂，被追究民事责任，即使破产也不过是回到最初未成名时一无所有的状态。若不使用兴奋剂，甚至连成名的“滋味”也品尝不到。换言之，违法所得利益远大于违法成本。（2）行政处罚、行业纪律处罚规制力不足。其一，存在处罚盲区。对于业余运动员参加国内重大比赛，例如城市马拉松比赛，体育行政部门根据“法无授权不可为”的原则而无权对其作出罚款、行政拘留等较为严厉的行政处罚，即使体育社会团体作出禁赛、没收奖金的处罚，对于业余运动员而言，处罚力度也明显不足。其二，体育行政机关、社会团体容易为成绩而包庇滥用兴奋剂的行为。在国际竞争日趋激烈的背景下，国际体育竞赛成为展示一个国家综合国力与民族精神面貌的窗口。体育行政机关、社会团体在体育背后政治利益的驱使下，容易为了成绩而包庇滥用兴奋剂的行为。例如，2000 年大名鼎鼎的田径长跑“马家军”被查出多人服用兴奋剂，教练马俊仁在东窗事发前的17 年里，都要求其队员使用兴奋剂，而有关部门声称对此毫不知情，没有说服力。（3）反兴奋剂教育的乏力。尽管我国反兴奋剂教育从体校一直到国家队都存在，运动员在对兴奋剂危害性已经清楚了解的情况下，对使用兴奋剂的愿望仍然非常强烈，从犯罪心理学角度分析该行为的成因。其一，内部因素，主要是来自生理和心理方面对行为人产生影响。运动员大多年龄较小，甚至许多是未成年人，心理不够成熟，常年艰苦训练仍无法在重大赛事中获胜，在身心疲惫的情况下，容易为实现夺冠梦想而使用兴奋剂。其二，外部诱因，利益、工具、环境的变化都会影响行为人犯罪心理的转化。一旦获得胜利，运动员不仅可以享有竞技体育商业化、职业化背后巨大的物质利益，还能享受国家的政策优惠待遇。在兴奋剂滥用的背景下，运动员目睹他人滥用兴奋剂取得胜利的过程，驱使运动员作出效仿行为。[9]20-35（4）反兴奋剂管理制度存在漏洞。尽管反兴奋剂管理制度较为完备，但是日新月异的兴奋剂物质研究科技以及人为因素的参与，使得检测兴奋剂的漏洞一直存在。例如，世界反兴奋剂机构自2017 年8 月开始对举重运动员使用兴奋剂问题进行调查，于2020 年10 月22 日公布调查结果，共有18 名举重运动员通过利用他人冒名顶替提供尿样的方式涉嫌篡改尿样以逃避兴奋剂检测。综上所述，当其他规制措施还不足以抑制运动员非法使用兴奋剂的危害行为时，刑法作为保障法，应当有所作为。

刑罚制裁的威慑力。刑法是人类法律体系中最为严厉的法律规范，刑罚具有强大的威慑力，从以下论证。（1）刑罚的必定性。无论运动员地位高低、财产多少，只要其非法使用兴奋剂参赛触犯了刑法，都必须受到刑罚的制裁，刑法面前人人平等。（2）刑罚的及时性。在犯罪后对行为人及时使用刑罚，极力缩短犯罪与刑罚之间的间隔，能够及时对所侵害的法益进行弥补。为此，刑事诉讼法配套了一系列及时追究罪犯责任的程序制度。如司法机关有权对行为人作出拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕的刑事强制措施，亦可对其作出检查、搜查、扣押物证、书证等刑事侦查措施。体育行政机关、社会团体无权对运动员的人身采取强制措施，而滥用兴奋剂案件的相关证据往往围绕运动员展开，且具有一定的隐蔽性，其在收集证据上存在较大难度。在运动员非法使用兴奋剂参赛行为入刑后，便可及时有效地收集滥用兴奋剂案件的相关证据。（3）刑罚的严厉性。刑罚不仅可以限制、剥夺运动员的自由权、财产权等权益，而且对罪犯在刑满释放后仍具有“污名化”的影响。比如《公务员法》《警察法》《教师法》等，都要求从业者无犯罪记录。而一旦运动员因使用兴奋剂被处以刑罚，被打上了“犯罪人”的烙印，则阻断了其在国家机关、事业单位的任职渠道。运动员自身文化水平有限，若没有国家的扶持，其就业权利难以保障。

（四）帮助行为正犯化中的正犯必需科刑

立法者为提前保护法益而将在共同犯罪中的教唆、帮助行为在刑法分则中以独立罪名的形式突出对其惩罚，即教唆、帮助行为的正犯化。

首先，妨碍兴奋剂管理犯罪中的部分犯罪行为属于教唆、帮助行为正犯化。认定教唆、帮助犯正犯化有两个重要标准，其一，行为既能够单独存在，也能够依靠实行行为存在。其二，行为本身的法益侵害性。在本罪中，除了欺骗、强迫运动员非法使用兴奋剂参加上述竞赛的行为人属于间接正犯以外，引诱、教唆运动员使用兴奋剂参赛，故意提供兴奋剂给运动员参加竞赛的行为分别属于在体育竞赛中非法使用兴奋剂的共谋行为中的教唆行为、帮助行为，能够独立于运动员非法使用兴奋剂的行为（实行行为），且侵害兴奋剂管制，体育竞赛秩序、公平等法益。因此，该罪名实际上是教唆、帮助行为的正犯化。

其次，教唆、帮助行为正犯化的法定前提条件是，在遵循共犯从属性的基础上，被帮助的人（实行犯）不构成犯罪，则帮助行为人也不构成犯罪。反言之，教唆行为、帮助行为正犯化，则实行行为也必须纳入刑法评价范围。因此，根据入罪时举轻以明重的原则，既然妨碍兴奋剂管理罪对教唆、帮助运动员在体育竞赛中非法使用兴奋剂的行为科以刑罚，那么对于运动员非法使用兴奋剂的实行行为更应当纳入刑法调整的范围。

最后，实行行为不仅需符合刑法分则具体犯罪构成的规定，更重要的是对构成要件预定的法益侵害具有现实危险性。质言之，实行行为既需符合形式主义的要求，也需符合实质主义的需要。运动员非法使用兴奋剂的行为目前不属于刑法评价范围，但其具有侵害体育竞赛秩序、公平法益的现实危险性。为实现形式主义与实质主义的有机统一，应当将该行为认定为该罪的实现行为，纳入刑法规制之中。[10]

四、非法使用兴奋剂参赛罪的犯罪构成要件

为实现习近平总书记反兴奋剂的号召，还需以独立的罪名在专门章节中设置独立的非法使用兴奋剂参赛罪，本罪可表述为：运动员故意非法使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，妨害体育公平竞争，玷污体育精神，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。在设置本罪的同时，完善其犯罪构成、刑罚等。

（一）犯罪客体要件

运动员非法使用兴奋剂参赛的行为，综上所述，侵犯了体育竞赛秩序、公平的法益。同时，由于体育赛事举办方往往对成绩优异的运动员给予奖金或者其他财物（奖牌、奖杯、奖品、旅游赞助费等），有时国家也会给予其一定的奖金、福利，若运动员因为在比赛中非法使用兴奋剂而获得奖励，属于以欺骗的方式侵犯国家、他人的财产权利。本罪行为参照吸毒行为理解，对兴奋剂管制的破坏无直接因果关系，并未对该法益造成侵害。因此，本罪的犯罪客体是体育竞赛秩序、公平与国家、他人的财产权。在这一复杂客体中，何者为主要客体，何者为次要客体，值得探讨。

主要客体决定了犯罪的性质，决定了罪名所在刑法分则的章节。在刑法分则中，区分主要与次要客体的标准，主要有以行为人的犯罪目的作为判断犯罪主要客体的依据，如抢劫罪、敲诈勒索罪。①抢劫罪、敲诈勒索罪侵犯人身权与财产权，但立法者根据行为人的犯罪目的是非法取得财物确定该罪的主要客体是财产权，而将其置于刑法分则第五章侵犯财产罪中。还有以犯罪行为方式确定犯罪的主要客体，如合同诈骗罪。②合同诈骗罪与一般的诈骗罪都侵犯财产权，但立法者因前罪的犯罪行为是通过“签订、履行合同”的行为方式，将该罪置于国刑法分则第三章第八节扰乱市场秩序中，而诈骗罪处于第五章侵犯财产罪中。据此分析，本罪的行为人的目的主要是在比赛中获得胜利，不仅是为非法取得他人财产，更多的是希望创造优良成绩，实现自己的人生价值，并且本罪行为是参加体育比赛的行为。因此，本罪是以体育竞赛秩序、公平为主要客体，以国家、他人的财产权为次要客体的复杂客体。[11]16-26由于本罪的主要客体与妨碍兴奋剂管理罪的不同，其无法包含本罪，甚至二者需处于不同的刑法章节之中。根据运动员非法使用兴奋剂参赛罪的犯罪客体，应将其以独立的罪名置于刑法分则的第六章妨害社会管理秩序罪的第一节扰乱公共秩序罪中。

（二）犯罪客观要件

刑法对犯罪的确定“既需定性分析又需定量分析”，即必须强调危害行为所具有的“严重的社会危害性”，还要符合“但书”：“情节显著轻微危害不大的，不是犯罪”对“量”的要素限定。[12]

在妨碍兴奋剂管理罪中规定只有“情节严重”才构成犯罪，同样作为轻罪的运动员非法使用兴奋剂参赛罪，除了在刑法正文中规定“情节严重”，还需以司法解释的方式对情节严重的情形进行解释。我国刑法对于情节犯的设置往往根据不同的要素而进行不同的规定，因而对本罪情节犯的设置建议如下：（1）依据次数要素，设置为多次（3 次以上）实施非法使用兴奋剂参赛。（2）依据再犯要素，设置为五年内因非法使用兴奋剂参赛被体育行政机关、社会团体给予禁赛、取消个人成绩的处罚。以上两种要素的行为人反复多次实施该类行为，征表了其具有人身危险性，其行为具有严重的社会危害性。[13]（3）依据手段要素，设置为以威胁、贿赂方式勾结体育赛事检测人员帮助隐瞒其非法使用兴奋剂参赛或者暴力抗检的行为。该行为征表了行为人的主观恶性，具有严重的人身危险性。（4）依据结果要素，设置为其他严重破坏体育竞赛秩序、公平的。该要素满足了法网严密的要求，应当采用类比解释的方法考虑“其他”的情节。[14]同时，还要注意处罚对运动员非法使用兴奋剂参赛罪的预备行为，包括赛前购买、准备、隐藏兴奋剂的行为，加大对本罪行为的打击力度以及对体育竞赛秩序、公平的保护力度。

强调行为人对犯罪工具的利用。在本罪中，运动员必然使用兴奋剂，应重视该犯罪工具，以此可轻易地与其他罪名区分。在司法实践中，刑法与行政法间的有效衔接，是反兴奋剂刑事司法活动有效执行的重要保障。刑法为了实现立法的简约性，未能明确兴奋剂的具体范围，因而空白罪状的适用需要借助体育总局、国家卫生健康委员会、国家药品监督管理局等部门共同颁布的《2021 年兴奋剂目录》。[15]此外，体育行政机关、社会团体乃至国家体育组织认定运动员在比赛中违规使用兴奋剂，对其作出禁赛、取消成绩等处罚的，该处罚成为认定运动员触犯本罪的前置程序。

（三）犯罪主体要件

在我国刑法框架下，刑事责任能力是犯罪能力和刑罚承受能力的统一，刑法应当根据运动员年龄、身体健康、精神状况的不同，设置不同的刑罚。运动员中有大量未成年人、又聋又哑的人、盲人，其因生理与心理的不成熟导致受刑能力较低。对以上运动员采取剥夺自由的监禁刑，不仅有害于其身心健康发展，而且由于监禁刑容易使未成年人与其他成年犯罪分子交叉感染导致再犯率更高，更不利于未成年人回归社会。因此，从人道主义出发，还需针对未成年罪犯规定本罪的出罪条件。建议以司法解释的方式规定，已满16 周岁不满18 周岁的运动员在国内、国际赛场非法使用兴奋剂构成犯罪的，具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：（1）系又聋又哑的人、盲人；（2）被他人胁迫使用兴奋剂的；（3）具有其他轻微情节。同时，采取社会防卫主义，增设保安处分，用来代替刑罚。建议规定：因不认为是犯罪的未成年运动员，责令其家长、监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。对于认识能力不足但可塑性强的未成年运动员，还需坚持“教育”为主、“惩罚”为辅的原则。对于其他运动员触犯本罪的，借鉴同样属于轻罪的妨碍兴奋剂管理罪的刑罚来设置本罪刑罚，对其判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（四）犯罪主观要件

本罪的罪过应当是故意，即只有在参与体育竞赛中的运动员明知是含兴奋剂的食品、药品而使用的行为，才需予以刑罚处罚，过失使用兴奋剂的行为不能纳入刑法制裁。理由如下：其一，刑法是以惩治故意犯罪为主，过失犯罪为辅。对过失行为，只有造成严重后果的才负刑事责任。本罪属于轻罪，对于轻罪，刑法一般不对其设置过失犯，只惩罚故意犯。其二，误服兴奋剂的运动员，不具有主观恶性与社会危害性。据调查，2008-2018 年国内兴奋剂误服事件共计50 起。由于日常生活中，含兴奋剂的食物与药品较多，如打了瘦肉精的猪肉、咖啡、巧克力、感冒药等。虽然体育总局颁布了《运动员外出就餐禁止食用食品》以及国家药监局规定了《运动员用药指南》，但是运动员作为社会生活中的一员且不具有药品专业知识的人，即使遵循规范文件、社会经验所要求的一般注意义务，也难以能全部分辨食用的食品药品中是否含有兴奋剂。误服了含兴奋剂的食品药品的运动员，其既无犯罪目的也无主观恶性与人身危险性。同时，误服了兴奋剂几乎也无法帮助运动员提高体育比赛成绩，因为许多兴奋剂不能口服或者口服效果非常差，要靠肌肉注射，误服兴奋剂的行为难以对体育竞赛秩序、公平的法益造成侵害，其行为也无社会危害性。因此，对于过失使用兴奋剂的运动员，可以对其处以行政处罚、体育行业的纪律处罚，但不应对其科刑。