外嫁女与农村集体经济组织成员资格的认定

李慧英

(中共中央党校(国家行政学院)，北京 100091)

自2015年以来，中央及相关部委在推进集体产权制度改革及成员资格认定的实践中，发现在确认集体经济组织成员身份时，不少集体经济组织将户籍仍在本村的外嫁女排除在外。这种现象从农村土地承包制实施以来就一直存在，成为长达四十年得不到根治的社会难题，只是那时的叫法不同。过去将其表述为妇女土地权益受侵犯，很少从集体成员资格的角度来认识问题，现在的表述则更能抓住问题的关键，因为没有了成员资格就会失去成员权，而且它与集体产权制度改革绑定在一起，与集体所有制的产权相对接。可喜的是，国家意识到问题后迅速将其转化为政策议题，2019年中央一号文件明确指出，“指导农村集体经济组织在民主协商的基础上，做好成员身份确认，注重保护外嫁女等特殊人群的合法权利”，预防并妥善解决外嫁女“两头空”等问题。笔者就如何解决外嫁女的成员资格问题，使得她们在同一片蓝天下共享集体所有制的成果，谈三方面的思考与建议。

一、根源：男娶女嫁与多数表决认定成员资格

谈到外嫁女受到集体经济组织排斥，绕不开男娶女嫁的话题，即女儿结婚一定要外嫁，不能招女婿，而是要从夫居，儿子结婚则要娶妻。这是中国父权制的固有逻辑，也是乡村社会中司空见惯的生活方式。从夫居不仅仅是空间上的移动，而且意味着女儿身份的改变，意味着她们不再属于娘家人而成为婆家人，不再属于娘家村而属于婆家村的成员。不外嫁行不行？按照《婚姻法》，没问题，无论住到男方家还是女方家都行，只要男女双方约定即可。按照习俗则不行，招女婿违背了女儿外嫁的老规矩，等于说女儿可以不外嫁，可以享有继承权，这就触动了父权制的根本，父权制一定要排斥女儿结婚不外嫁。这种两千多年固化的婚居模式，深深地左右着村民的认知模式和对于女儿婚居的态度。

这种男娶女嫁的文化习俗与集体经济组织的分配制度常常交互作用。我国农村实施集体所有制，与绝大多数国家的私有制不同，集体经济组织掌握着大量的土地、草地、森林等资源。具体而言，集体经济组织掌握着三类集体利益的分配权。第一类是土地资源，如承包地、宅基地和回迁房等福利分房，涉及基本的生产生活保障。第二类是集体资产收益，如土地拆迁补偿款和股份红利的分配，涉及农民最主要的资金收入。第三类是集体乃至国家福利的分配，如最低生活保障、医疗保险、失地保险、集体福利，关系到农民生老病死的基本需求。集体资源的分配取决于是否具有集体成员资格，有成员资格就可以参与分配，没有成员资格就不能参与分配，所以成员资格对于能否获取成员权益至关重要。如何确认成员资格？依据的是村民自治多数表决原则。

从1998年《村民委员会组织法》(简称《村组法》)颁布以来，村民自治认定集体成员资格就成为我国公共政策的一项重要内容。《村组法》第十九条规定：“涉及村民利益的事项必须由村民会议或村民代表会议决定”“必须经过村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准。”这一规定在《土地承包法》及《土地管理法》中一再得到确认，涉及集体土地的承包、宅基地的使用权分配等等，一律采用多数表决。村民自治多数表决的适用范围，包括公共利益和个人利益两个方面，既有选举村组干部，表决村规民约和分配方案，也有对于集体成员资格和分配待遇的认定。

村民自治多数表决认定成员资格，实际上就是将成员资格认定的权力交给了村集体。村集体认定成员资格，不需要考虑外嫁女在其他组织是否有成员待遇，会不会出现两个组织都落空的问题，更不会考虑是否与法律条款相冲突。作为集体经济组织常常考虑的是如何使集体经济效益最大化，尽量将经济蛋糕做大，且减少参与分蛋糕的人员，正如动员村民表决时的村组干部所说：一个馒头是一个人吃合算还是几个人吃合算，这是傻子都知道的道理(1)来源于中共中央党校性别平等课题组2014年在青海南宁专访当地外嫁女的调查资料。！在经济理性思维主导下，追求利益最大化的集体组织会尽可能排斥外嫁女，更何况这种做法有着深厚的文化根基，无论是村干部还是村民，都认为女儿结婚就等于离开了娘家村，就是由村内人转化为了外村人，而村民自治多数表决恰恰提供了制度上的路径，只要多数表决通过，村规民约就可以生效，外嫁女的成员资格就可以取消，成员权益也就随即丧失。排斥外嫁女的村规民约，比如“只有纯女户的一个女儿可以招婿上门，享有村民待遇，有儿有女户、多女户中女儿结婚只能从夫居，不再享有村民资格和村民待遇”，几乎成为大多数集体组织的通用规则。乡镇政府在审批分配方案和村规民约时，无需过问是否符合法律规定，是否会损害外嫁女权益，只要票数超过半数，就符合了村民自治的程序要求，乡镇政府就可以批准生效。因此，由村民多数表决的程序最终导致外嫁女在两个集体组织都得不到成员资格：外嫁女从来没有进入婆家村，自然不会享有婆家村的成员资格，而生于斯的娘家村又通过多数表决将其赶出去。此外外嫁女的丈夫也往往不被允许获得女方所在的村的集体成员资格。

2016年，笔者所在的课题组在湖北、安徽、广西的六个县进行问卷调查，1508份调查问卷的统计结果显示：84.45%的农嫁女(2)这里所说的农嫁女包括外嫁女、离异丧偶妇女、再婚妇女、招婿女及其子女。及其家人在两个集体组织中均得不到成员资格与相应待遇，出现了“两头空”的现象(3)数据来源于中共中央党校性别研究团队2016年在湖北、安徽、广西的六个试点县进行的问卷调查。。2016—2017年全国妇联收到有关妇女土地权益的投诉8807件次，比前两年增长182%。截至2020年12月31日，中国裁判文书网涉及外嫁女的集体经济组织成员资格认定纠纷占农民群体成员资格认定纠纷总数的86.18%。这些数据说明，村民自治多数表决导致外嫁女等群体成员权被剥夺的普遍性。其实，“两头空”的情况不仅仅限于农嫁女，集体组织中外出流动人员的权利也受到一定程度的损害，在1508份调查问卷中，有4.78%的在校大学生、6.9%的服役军人、20.43%的服刑人员不具有集体组织的成员资格。这些人员的特点是，均已不在集体组织生产生活，而是进入另外一个组织，但是尚未得到该组织的社会保障，处于两个组织的过渡阶段。从比例来看，这些流动人员比例低得多，这意味着大多数集体组织依然保留了他们的成员资格，不像农嫁女比例如此之高。此外，还出现了另一类“两头占”的情况，有35.77%的脱离村集体的公务人员已经得到了政府体制的保障，却依然享有农村集体收益分配权益。

这就引出一个无法回避的尖锐问题：村民自治多数表决能否用来认定成员资格？一旦脱离了法律，脱离了政府依法监管，仅仅依靠多数表决能否保障外嫁女等群体的合法权利？成员资格的认定涉及集体成员的起点公平，起点公平是乡村共同富裕的底线。一旦通过多数表决来认定成员资格，大多数农嫁女就会被从集体成员中排斥出去，进而导致贫富差距迅速拉大。例如，2009年在南宁近郊农村分配征地补偿款，一个村民约20万，儿子一家五口，儿子户可以得到上百万的资金补偿而一夜暴富，而女儿留在村里，被征走了承包地和住房，因为不被认定村民资格，一分钱得不到而变得一无所有。

笔者以为，村民自治多数表决是有适用范围的，不能无限制地延伸与扩大。村民自治多数表决只能用于公共事务和公共权力，例如通过多数表决选举村组干部和村民代表，体现村民意愿，通过多数表决监督村集体经济项目立项与经费的筹集，制定宅基地的使用方案等。通过民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，实现村民自治，体现村民当家作主，防止集体组织出现权力寻租、以权谋私，防止变“集体所有”为“干部所有”。但是，多数表决不能适用于集体成员资格的认定，不适用于对每个个体成员权益的认定，否则，就会鼓励村集体通过多数表决随意剥夺外嫁女的合法权益，导致多数人对少数人的暴政。通过程序合法的形式剥夺少数人的合法权利，不利于公正的集体产权主体制度的建立，更不利于响应中央号召走向共同富裕，只会加剧农村性别分化。总之，集体成员资格的认定，不能采取民主表决方式，只能由公共政策依法认定。应当将多数表决认定成员资格从村民自治中剥离开来，由村民多数表决转向国家依法认定。

二、立法：形成全国统一的成员资格认定标准

近年来，将集体成员资格认定纳入立法议程的呼声日益提高。2018年修订的《土地承包法》第一次提出“确认农村集体经济组织成员身份的原则与程序等，由法律法规规定”，将认定集体成员资格明确提到立法议事日程。2020年《农村集体经济组织法》(简称《组织法》)列入第十三届全国人大常委会的立法规划，《组织法》草案列举的五个难点中第二个难点就是农村集体经济组织成员资格的认定，在难点讨论中有的专家提出“立法中的集体经济组织成员权制度，应以建立基本规则为导向，制定可操作和引导功能的成员权规则”[1]。不过，政府官员和相关专家还是流露出不少担忧：其一，集体组织的成员认定千差万别，各个地方的具体情况五花八门，制定全国统一的法律标准是否可行？会不会干扰村民自治？其二，制定标准是否会导致民间习俗的反弹，增加乡村社区的不稳定因素，导致最终依然倾向于采取村民自治多数表决方式。

(一)立法制定统一标准的必要性分析

首先，分析一下制定统一的法律标准是否可行，是否会干扰村民自治。笔者自2014年以来收集了数百份村规民约和分配方案，还有集体成员资格认定办法，其中对于成员资格的认定方式五花八门，用一村一策或者一组一策来概括一点都不过分。之所以如此，并不是成员情况千差万别，而是由于将成员资格决定权交给了村集体，村集体干部处理方式千差万别且没有统一的标准，目前全国共有村级行政单位50万个以上(4)根据观研报告网的数据，2019年全国行政村总数为515202个，参见观研天下(北京)信息咨询有限公司发布的《2020年中国公共服务行业分析报告——行业深度研究与市场商机研究》。，这就使得成员资格认定变得复杂了。其实，仔细梳理就会发现，涉及成员资格的人群大体二十几种，全国不会超过三十种，这些人群只要分为三类情况制定统一标准就可以了，一是只在一个集体组织中拥有成员资格，二是在任何一个集体组织中都没有成员资格，三是在两个集体组织中均拥有成员资格。法律只要对于上述三种情况予以界定，形成统一的标准就可以避免“两头空”或“两头占”的情况，立法建立统一标准恰恰可以解决现在村民自治多数表决引发的问题。需要注意的是，法律只制定成员资格的标准，却不能介入集体组织分配多少分配什么，因为它属于村民自治范畴，理当由集体组织自行决定。

此外，立法制定统一标准与民间男娶女嫁习俗确有冲突，甚至可能遭致个别经济蛋糕大的集体组织的反对，但是如果先做好干部的工作，使其跳出传统性别文化认识问题，就会发现柳暗花明又一村，最终可以达成乡村社会的长久稳定。2004—2010年间，全国各地地方法院迎来农村土地纠纷诉讼的高峰期，其中，集体组织分配纠纷主要与成员资格认定相关，也为法官判案带来极大困扰，因为尚无相关法律法规对成员资格加以界定。邢台市中级人民法院于2009年形成了《关于审理农村集体经济组织收益分配纠纷案件若干问题的意见》，第一次在审理意见中对集体成员资格进行了界定，将二十多类人群进行划分，将争议人群列入原始取得与法律取得类型，还特别对争议极大的农嫁女群体进行了依法认定，为法官判案提供了依据。因资格认定合法，裁判标准统一，非但没有引发集体组织的上访上诉，反而解决了长期以来的老大难问题，涉及土地权益分配纠纷案件居然无一例上访，集体成员权相关诉讼数量年年下降。此外，全国至少已经有一百来个村庄依法制定了性别平等的村规民约，经历了修订前后的变化。过去一到分配集体收益就剑拔弩张，外嫁女就出来要求成员权，村干部处于备战状态，村庄矛盾一触即发，许多外嫁女天天坐在村委会办公室。现在风平浪静，外嫁女及家人与其他村民一样参与分配，村庄内的关系融洽了,上访现象大大减少。可见，依法认定成员资格，从长远来看有利于乡村社会公平正义和长治久安。

(二)认定成员资格的三个重点

在《组织法》中纳入成员资格认定有三个重点。第一，在《组织法》中认定成员资格，首先要明确成员资格的定义，把握法律的核心理念，超越父权制下固化的男娶女嫁模式。其一，成员需在集体组织中长期生产、生活，外来人口与打工者不包括在内。其二，成员需以本集体组织的土地和福利作为基本生活保障，未取得其他经济组织的成员资格和社会保障。其三，以成员对村集体的“义务”作为获得村民“权利”的条件之一，强调村民资格要考虑与村庄的权利义务关系，即权利与义务的对等性，即拥有村民的权利就要履行对村庄的义务。以上可以视为界定成员资格的实质要素，在这里不能强调性别与婚姻，而是居住、生活保障和权利义务关系。此外还需酌情考虑户籍，户籍曾经是认定成员资格的必要因素，但应当看到，人户分离的情况大量存在，有的人户籍迁入该集体，但未能常住、履行义务、不以土地为基本保障，有的虽然没有户口，却长期在该集体生活，履行义务并以土地为基本保障，因此，不能将户籍作为实质要素，只能作为形式要素。在进行户籍审查时，还要考虑种种限制户籍的因素，比如，未征得当事人同意，集体组织取消某些人的户籍，或拒绝男性因婚迁入。明确户籍的迁入属于公安部门的职责，公安部门要依法允许男女因婚迁入，而不应当交由集体组织决定，任何集体组织不应干预外嫁女子女及上门女婿的户籍迁入。在明确实质要素和形式要素的前提下，对集体成员资格进行界定，也即在本集体经济组织所在的村组生产生活，以土地为基本保障，依法登记常住户籍并与该经济组织形成权利义务关系的个体。

第二，在《组织法》中仅仅对成员资格进行定义仍显不足，尚不能有效解决争议的难点，还会导致大量法律漏洞，使得自由裁量权过大，导致侵权现象的发生，因此还需对普遍存在的成员资格予以分类和界定。从我国的村民资格认定实践来看，通常有三种类型[2]，第一种是取得成员资格，包括原始取得和法定取得，重要的是改变从父原则，强调男女平等。原始取得的家庭成员衍生的新生农业人口，在成员资格认定中占有绝大多数，过去认定中主要考虑父系的原则，往往将女儿排斥出去，现在要强调无论男性或女性均可取得该集体经济组织成员资格。法定取得包括移民迁入、领养子女和婚姻迁入，遵循的是法律规定，不能排斥婚入男性，即婚入女性与婚入男性均可在配偶所在集体取得成员资格。第二种是取消成员资格，应当看到集体组织成员是流动的，若成员已经取得其他组织的身份，应取消原有的集体成员资格，在这里遵循的是成员资格唯一性原则，防止成员具有双重身份，两头通吃。已经享有公务员身份，却依然保留集体组织的成员资格，会瓦解集体产权制度和主体制度。第三种是成员资格的保留，基于成员在两个组织流动过程中，尚未取得新组织的身份及社会保障的情况，遵循的是避免两个组织的成员资格与权利全部落空的原则。对于争议人群特别是农嫁女及其家人，要纳入保留成员资格之列，详细阐明其权利，从根本上堵住争议人群成员权受损的漏洞。

第三，确认执法的责任主体，依法进行监管与纠错。从法律的执行来看，一定要有执行主体，否则法律就会成为空头支票，没有实际意义。明确责任主体，应当构成当代立法的内容之一。从横向来看，民政部门负责村规民约乃至村庄公共事务的监管，农业农村部门负责集体组织产权制度改革与成员资格认定。从纵向来看，县乡两级政府负责集体组织资金监管与资源分配方案的批准。在审批过程中，政府部门要依据法律对成员资格认定的标准和集体组织管理规定进行审批监管，凡是符合法律规定的予以审批，凡是不符合法律规定的予以纠正。司法机构可以依法把好司法投诉和公正审判的最后一道关。

三、主体：政府与集体组织依法进行良性互动

《组织法》认定成员资格，形成统一的认定标准，还需要加强法律的执行力，执行力可以分解为两个方面——政府强化责任依法监管和集体组织依法自治，从而形成国家与社会的良性互动。

(一)政府部门要明确职责，依法对集体组织进行监管

首先，政府职能部门需要明确职责。从现实情况来看，集体成员资格纠纷产生的侵权问题，往往不能得到相关职能部门的有效监管和解决，常常相互扯皮和推脱，有的案子一拖再拖十多年，类似的问题反复出现，这与职责不清直接相关。要有效解决成员资格受损的问题，需要有三方面的相关措施。第一，明确政府职能部门的职责，同时应当作出具体规定，并由上级政府逐级传达到下级政府部门。第二，废止各级政府颁布的违反上位法的集体成员资格认定条款，严格按照全国人大制定的统一标准予以执行。倘若成员资格认定中出现法律规定以外的情形，集体组织可以向地方政府提出建议，由地方政府本着避免“两头空”和“两头吃”的原则，颁布新的规则予以补充完善。第三，新规则的制定和执行，不能违背国家宪法和成员资格依法界定的基本精神，否则，政府官员要承担违法的责任及后果。为了强化政府责任，职能部门应自上而下建立一套干部考核指标，将官员的作为、不作为或违法行为纳入各级干部考核指标，制定严格的奖励与处罚措施，层层落实，最后抵达县乡两级地方政府。

其次，基层政府要对集体组织进行依法监管。通常，集体组织的分配方案和村规民约等要经过地方政府批准方可生效，这恰恰是政府监管的最佳时机，政府可以用资格认定的法定标准来审查是否存在资格认定的“两头空”与“两头占”及是否侵犯了成员的合法权益，一旦违法则要求限期纠正。2010年，南宁经济开发区在试点村推进性别平等措施的基础上，对村委会的征地拆迁工作提出要求，村委会要预先向政府提交集体分配方案，分配方案不能歧视排斥婚嫁妇女，凡是出现男女不平等的条款，政府不予审批与拨付征地补偿款。为了遏制村规民约大于国法的现象，2015年，云南玉溪红塔区政府组织所有的农村社区依法修订村规民约，重新确认集体组织成员资格。红塔区在试点社区成功的基础上，颁布了《红塔区村规民约(居民公约)修订完善工作实施方案》《关于新增(减)集体经济组织成员资格认定的指导意见》《关于完善集体资产股份合作制改革的指导意见》。随着工作的开展，“两头吃”的公务人员取消了成员资格，出嫁女和上门女婿取得了成员资格。地方政府的积极引导和依法监管，使得村规大于国法的现象得到普遍纠正。

政府依法监管是防止集体组织侵犯成员权的第二道防线，第一道是集体组织，第三道是法院。第二道防线的建立，可以遏制集体组织大面积违法，引导村集体依法依规分配资源，将问题解决在萌芽状态。还可以引导村集体组织学会依法自治，集体组织需要在法律的约束中学习与遵守，久而久之内化为集体意识。1980年土地承包制一开始，几乎所有的男女老少每人一份承包地，没有村集体提出外嫁女不该享有。为什么那时男娶女嫁不被村民视为天经地义？这与中央政府旗帜鲜明地推进男女平等直接相关，男女平等的思想深入农村。而政府一旦放松依法监管，将村民资格认定完全交给村集体，法律的权威性就会减弱，男娶女嫁的习俗就会强化。所以，地方政府的有效监管十分必要。

(二)集体组织要学会依法自治，将村民自治纳入法治轨道

首先，依法自治的最大的难点之一就是依法认定集体成员资格，允许外嫁女自主选择结婚居住地，可以选择成为男方家庭成员，也可以选择成为女方家庭成员，村集体组织绝不强行限制。经济条件好的村庄往往担心外嫁女留下来会挤占本村资源，算的是经济账，而忽视了社会账。这就需要实现从经济人向社会人转变，从只追求经济效益向兼顾社会公平转变，并建立三个观念：第一，外嫁女结婚选择居住地，是她们的法定权利，不存在挤占集体资源的问题，既然承担了集体义务，就应当享有成员权利。第二，有利于解决农村的养老问题，在男娶女嫁的模式下，家庭养老只能依靠儿子，女儿外嫁难以为父母养老。现在儿女可以自主选择婚居地，儿女共同养老或者女儿养老就变成现实。第三，当集体收益向男性倾斜排斥出嫁女时，就会强化生男偏好，导致出生性别比居高不下，男性到了适婚年龄娶妻难，还可能引发贩卖妇女的恶性事件。倘若集体资源分配男女一视同仁，可以体现生男生女一样好，纠正生男偏好，矫正40年来的出生性别比失衡，从根本上解决男子到了适婚年龄找不到老婆的难题。

其次，集体组织要落实成员资格的法律规定，并依法修订村规民约、居民公约以及集体成员资格的认定办法，形成正式的文本，从而成为集体认定成员资格的依据。村规民约是村集体制定的管理与分配规则，它往往是对法律的补充，属于民间法范围，但是它不能与法律相背离，一旦背离就要纠正，如“只有纯女户中一个女儿可以享有村民待遇，有儿子的家庭中的女儿，多女户中的其他女儿均不享有村民待遇和村民资格”类似的条款要予以删除或纠正，可以改为“男到女家、女到男家均可享有村民资格与村民待遇”。此外，近些年随着城镇化的推进，出现了一部分村改居的社区，尽管改为了城市社区，但依然享有土地和集体收益分配，居民公约的制定也要考虑男女一视同仁，不搞双重标准。在我国集体组织中有1.1万集体经济组织[5]，年年要进行股份分红，在制定成员资格的认定办法时，更需要将外嫁女及其家人纳入其中，而不能“一家两制”，形成外嫁女享有，其丈夫与孩子不享有的现象。

最后，形成合法平等的村规民约、居民公约和成员资格认定办法。2012年，曾经在全国率先依法制定平等民主村规民约的周山村，第一次明确提出村民资格和村民权利[6]。其村规民约明确规定，因出生、合法婚入、收养迁入的人员，户口在本村并常在本村居住、履行村民义务者，具有村民资格。因死亡、户口迁出后不在本村居住且不履行村民义务或成为国家公务员和国企、事业单位正式成员者，失去村民资格。男女村民享有平等权利，特别是集体资源分配、参与村庄事务、自主选择婚后居住地的权利等，不得以任何理由剥夺、限制妇女的合法权益。男到女家落户者享有周山村村民拥有的一切权利，村民不应有任何歧视行为。云南华宁县城关社区2019年制定的《集体经济组织成员资格认定办法》中也明确规定，“女儿结婚可以留在社区，也可以到男方集体组织落户；已经在另一集体组织享有福利待遇的，不能在本社区同时享有”，既防止了“两头占”，也杜绝了“两头空”。

总的来说，在《组织法》中依法认定集体成员资格，将结束立法上长期存在的一段空白，开启依法认定成员资格的新里程，同时会推进依法治国的乡村实践。这一过程是立法与执法、政府与社会多方合作的系统工程，对于保障每个集体成员的合法权利，切实落实男女平等基本国策，保持乡村社会的长治久安，都具有不可估量的意义。