我国用人单位职场性骚扰防治义务问题研究——基于劳动争议案例的分析

杨一帆

(中国政法大学，北京 100089)

在世界范围内，性骚扰已被广泛地视为一种性别歧视和基于性别的暴力(1)见《消除对妇女的暴力行为宣言》第2条第2款：“对妇女的暴力行为应理解为包括但不限于下列各项：(b)在社会上发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括强奸、性凌辱，在工作场所、教育机构和其他场所的性骚扰和恫吓、贩卖妇女和强迫卖淫”；消除对妇女歧视委员会第12号一般性建议：“建议缔约国在向委员会提交的定期报告中包括以下信息：1.现行立法保护妇女免受日常生活中的各种暴力(包括性暴力、家庭虐待、工作场所性骚扰等)……”；消除对妇女歧视委员会第19号一般性建议第11条：“17.如果妇女遭受特定性别的暴力，例如工作场所的性骚扰，就业平等可能会受到严重损害。18.性骚扰包括不受欢迎的基于性所作的行为，如身体接触和接近，带有性色彩的言论，色情和性需求的展现，无论是通过言语还是行为。此类行为可能是侮辱性的，并可能构成健康和安全问题；如果妇女有合理的理由相信她对此类行为的反对会使其在就业(包括招聘或晋升)方面处于不利地位，或者当这种行为造成了敌对的工作环境时，则属于歧视”。，并为各国法律所明确禁止。职场性骚扰作为一种发生在工作场域的性骚扰形式，除了侵犯相关主体的人格尊严、身体权、性自主权等权利外，还侵犯了其平等就业权及其他和工作相关的权利(2)如工作环境权，见1981年国际劳工组织通过的《职业安全和卫生及工作环境公约》(第155号公约)，对工作环境所重点保护的劳工健康作出解释，认为“健康”一词，“不仅指没有身体疾病或体质虚弱，也包括与安全卫生条件及工作环境直接相关的影响身心健康的因素”。再如女性相较于男性在经济结构中的平等权利，见联合国第四次世界妇女大会通过的《北京行动纲领》第161段 “性骚扰的经历既侵犯员工的尊严，也阻碍了妇女发挥才能和作出贡献”。,具有更严重的危害性。并且，发生在职场领域的性骚扰除了涉及性骚扰施害者与受害者两方主体外，还有用人单位这一第三方主体。由于用人单位有义务保护劳动者在工作中的合法权利，因此其亦应承担对职场性骚扰的防治义务与相应的法律责任，这也在一系列国际法律文件中得到了重申(3)如2019年6月21日第108届国际劳工大会通过了《关于消除劳动世界中的暴力和骚扰的公约》(第190号公约)及其建议书(第206号)规定，“人人享有在没有暴力和骚扰的环境中工作的权利，承认暴力和骚扰会构成对人权的侵犯和践踏，是对机会均等的威胁，与体面劳动不符。各成员国应通过国家法律和法规，要求雇主采取与其掌控程度相称的适当步骤来预防劳动世界中的暴力和骚扰，包括制定和落实一项关于暴力和骚扰的工作场所政策；向工人和其他有关人员提供信息和培训；查找危害并评估暴力和骚扰的风险，以及采取措施加以防控；建立工作场所一级的争议解决机制等”。。

在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)通过前，我国法律中虽然规定了用人单位有预防、制止对女职工的性骚扰的义务，但其过于原则化，且缺少对用人单位未尽到其防治义务时所承担的法律责任的规定(4)在中央立法层面，我国关于防止性骚扰的法律条款包括：《中华人民共和国妇女权益保障法》第40条“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”；《女职工劳动保护特别规定》第11条“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰”。,导致该义务在我国并未得到很好的落实。2020年5月通过的《民法典》中第1010条的性骚扰条款虽然较之前有了一定进步，强化了用人单位防治职场性骚扰的义务，但仍存在规定不够明确、缺少责任条款的问题(5)《民法典》第1010条：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”。如王利明教授就认为，根据《民法典》第1010条第2款，用人单位并没有防治工作场所性骚扰的实质义务(6)参见王利明解读《中华人民共和国民法典》之《〈民法典〉体系构建和适用》的线上讲座，内容发布于无讼研究院：http://knowledge.itslaw.com/weblive/134478171926958095，最后访问时间2021年11月10日。。同时，由于对“性骚扰”行为本身缺乏较为明确的认定标准等问题，导致用人单位在履行部分防治职场性骚扰的义务后还可能招致劳动争议纠纷、承担败诉风险，这也侵害了用人单位的合法权益(7)由于我国法律缺乏对性骚扰行为的具体认定标准，导致用人单位以性骚扰为由惩罚其员工后，被惩罚者常以其行为不构成性骚扰而提起劳动仲裁与诉讼。。

本文以此为出发点，选择了“劳动争议”案由下的职场性骚扰案件作为样本进行研究。本研究以期通过对我国劳动争议案由下职场性骚扰案件司法情况的把握，发现涉及用人单位、性骚扰施害者与受害者三方主体的职场性骚扰问题在用人单位的防治义务方面所面临的现实困境；并基于司法实践反映的问题，对我国立法在规制用人单位职场性骚扰防治义务问题中的不足进行规范分析；最后，提出法律及对策方面的解决方案，以完善对我国用人单位职场性骚扰防治义务的制度构建。另外，尽管与职场性骚扰相关的案件还常分布在“性骚扰损害责任纠纷”“名誉权纠纷”“身体权纠纷”案由下，但上述案由下的职场性骚扰案件往往只涉及施害者与受害者两方主体，不涉及用人单位防治义务相关问题，因而不再列入本研究范围内。对用人单位职场性骚扰防治义务问题的研究，目的不只是要降低用人单位面临的本不应由其承担的法律风险，更在于规制并厘清该问题中涉及的各种法律关系，推动用人单位积极履行防治义务，以实现对劳动者人身权利、工作权利的保障。

一、司法案例反映的我国用人单位职场性骚扰防治义务相关问题

笔者在北大法宝司法案例数据库“劳动争议”案由下以“性骚扰”为关键词进行检索，检索范围为“全文”，匹配方式为“精确”，共检索到337例案例，涵盖年份为2009年1月1日到2020年12月31日。在对判决书进行阅读、分析后，去除重复案例及案件事实与职场性骚扰无关的案例，共选择了136例与职场性骚扰问题相关的劳动争议案件，其中包括101例因用人单位开除职场性骚扰施害者引发的诉讼和35例性骚扰受害者以用人单位为诉讼相对人提起或被提起的诉讼(在经过劳动仲裁后，性骚扰受害者可能成为诉讼中的被告方)(8)笔者也对以《民法典》第1010条为作出判决之法律依据的案例作了补充检索，检索到的案例均不涉及用人单位职场性骚扰防治义务问题。。在上述涉及三方主体法律关系的职场性骚扰劳动争议案件中，就用人单位对职场性骚扰的防治义务，主要反映出以下问题。

(一)用人单位履行职场性骚扰防治义务的形式单一

用人单位承担职场性骚扰防治义务的目的是减少职场性骚扰的发生、减轻职场性骚扰的危害，该目的的实现需要用人单位履行一系列综合性的义务。然而根据对136例劳动争议案由下性骚扰案例的分析发现，现有案例中用人单位履行职场性骚扰防治义务的形式单一，仅主要体现为在其规章制度中规定禁止性骚扰以及在职场性骚扰发生后对施害者作出处置两种形式。

在136例劳动争议案由下的性骚扰案例中，94例案例中的用人单位对职场性骚扰施害者作出了解除劳动合同的处置行为，占全部案例的69.12%。解除劳动合同也是案例中用人单位履行处置义务的唯一形式，其主要依据的是《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第39条关于用人单位单方解除权的法律规定(9)《中华人民共和国劳动合同法》第39条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”。在这94例用人单位以劳动者实施了职场性骚扰单方解除了劳动合同的案例中，其中84例在用人单位的规章制度中都有关于禁止性骚扰的规定，占全部该类案例的89.4%，这也是现有司法实践中反映的用人单位承担职场性骚扰预防义务几乎唯一的形式。

仅有1例案例即方某与佛山某公司劳动争议案(10)该案案例文书号为(2019)粤06民终8281号。，该案中的用人单位在其规章制度中就劳动者遭遇职场性骚扰后的内部救济有较为简略的规定：“任何员工在遭遇到性骚扰时应向人力资源部报告以便公司对相关人员采取及时果断的行为纠正措施”，并且设立了公司内部的道德热线。该案例中用人单位在收到部分员工的性骚扰投诉后进行了内部调查，发现了更多受害者，也获得了证明职场性骚扰事实的更多证据，这些证据在法院作出用人单位系合法解除劳动合同的认定中也起到了积极效果。由此可以窥见用人单位积极履行更全面、多形式的职场性骚扰防治义务，在实现职场性骚扰问题所涉及的法益保护中的重要性。

(二)法院缺少对用人单位防治义务及履行义务不力时的法律责任的认定

首先，司法裁判中法院通常未提及用人单位的性骚扰防治义务。这表现为136起案例中只有4起法院在裁判认定中明确提出了用人单位有预防、制止或调查、处理其工作场所发生的针对女职工的性骚扰的义务，仅占全部案例的2.94%，其法律依据包括《中华人民共和国妇女权益保障法》(以下简称《妇女权益保障法》)第40条和《女职工劳动保护特别规定》第11条。在其他绝大多数案例中，法院主要基于《劳动合同法》第39条着重分析了用人单位以劳动者实施性骚扰为由作出的解除劳动合同的行为是否合法，用人单位所作处置行为的法律基础被削减，防治职场性骚扰行为的法益保护目标亦被无视。

其次，样本案例中均未出现用人单位因防治职场性骚扰不力而承担法律责任的情况，仅有的用人单位义务条款并未建立起与用人单位承担何种法律责任间的桥梁。质言之，在101例用人单位与性骚扰施害者间的劳动纠纷诉讼中，尽管用人单位开除性骚扰施害者的行为通常是其唯一履行的处置义务，但其均无须对性骚扰受害者承担法律责任，受害者在诉讼中通常仅以证人身份出现；即使是发生在用人单位与性骚扰受害者间的35例案例，法院也均未基于受害者提出的其遭受职场性骚扰的主张认定用人单位的相关责任。

(三)用人单位履行其对职场性骚扰的处置义务后常面临法律风险

在101例用人单位因解除与性骚扰施害者的劳动合同而引发的劳动纠纷案例中，用人单位胜诉的案例有47例，被开除的员工一方胜诉的案例有54例，用人单位胜诉率不足50%。上文已述用人单位解除劳动合同行为的法律依据，且该行为当属其履行的对职场性骚扰施害者处置义务的行为，故不难得出用人单位履行该种处置义务后常面临法律风险的结论。案例中，法院主要以相关行为是否属于性骚扰以及是否有达到证明标准的证明性骚扰事实存在的证据作为其裁判的考量，故而这两方面问题的解决对于消除用人单位履行其对职场性骚扰的处置义务后面临的法律风险来说至关重要。这两方面问题在案例中具体表现如下。

1.法院对相关行为是否属于性骚扰的认定标准不统一。总的来看，案例中各法院对性骚扰行为的认定标准并不统一，甚至出现对相同事实的不同认定结果。这对用人单位与性骚扰受害者而言，都使其丧失了法律的可预测性所带来的信赖利益的保障；加重了用人单位就其履行处置义务后可能面临的法律风险；亦不符合司法中对公平公正的要求。具体而言，法院在裁判中涉及的对性骚扰认定的83例案例表现为以下四种情况：

其一，法院在判决书中明确地作出了其对性骚扰含义的界定，只有3例案例属于该情况，都发生在《民法典》生效前。在高某与上海某公司劳动争议案(11)该案案例文书号为(2019)沪0115民初62266号。中，“本院认为，通常而言，性骚扰是指除去强奸等性暴力犯罪外，有性意涵的，不受欢迎的动作、手势、语言及图文展示等行为”。该定义首先从性质上要求性骚扰是“有性意涵”的，这与一般的骚扰行为作了区分；在受害者的角度，要求行为是“不受欢迎”的，强调行为相对人的主观感受(12)如美国平等就业机会委员会《性别歧视指导原则》中规定：性骚扰包括利用职权威胁提供性利益，不受欢迎的性撩拨，以及其他具有性本质的语言评论或肢体动作在下列情形下均构成性骚扰：对方提供性行为、性利益是决定其雇佣与否或是否获得工作利益的条件或基础；或者行为造成令人感到窘迫、侮辱或恐吓的工作环境，或不合理地影响个人的工作表现。澳大利亚在《性别歧视法案》中规定：性骚扰包括不受欢迎的性挑逗、性威胁以获得性好处，或其他基于性本质的行为，从合理人角度来看行为使受害人感到冒犯贬低、羞辱或惊恐。欧盟《关于落实男女平等待遇原则》(2002 /73 /CE)中规定：性骚扰是指任何基于性本质而实施的不受欢迎的言语、非言语及身体动作，造成令人恐惧、充满敌对或感到羞辱、冒犯的环境，其目的或效果在于损害一个人的人格尊严。以上都强调了性骚扰的“不受欢迎性”。；最后对行为的种类作了列举，包括“动作、手势、语言及图文展示”，并用“等”字为进行扩大解释提供了空间。尽管法院未说明其何以作出该定义，但该定义与域外各国或地区的普遍立法实践以及国际上的要求是一致的(13)见消除对妇女歧视委员会：《第19号一般性建议：对妇女的暴力行为》第18段：“性骚扰包括不受欢迎的性行为，如身体接触和性侵犯、带有性色彩的言论、色情和性需求的显露，无论是通过言语还是行动。这种行为可能是侮辱性的，并可能构成健康和安全问题；如果妇女有合理的理由相信她的反对会在就业方面，包括在招聘或晋升方面对她不利，或者造成敌对的工作环境，则构成歧视。”。在林某与中山某公司劳动争议案(14)该案案例文书号为(2015)中中法民六终字第235号。中，法院就劳动场所性骚扰作了界定。其首先引用了《广东省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第29条关于性骚扰的规定：“禁止违反妇女意志，以带有性内容或者与性有关的行为、语言、文字、图片、图像、电子信息等任何形式故意对其实行性骚扰”，之后在裁判理由中作了如下表述：“本院认为，劳动场所的性骚扰行为一般包含三方面：一是此行为带性色彩；二是此行为对承受方而言是不受欢迎的，是有损于其人格和尊严的；三是这种行为可导致承受人在工作场所中产生一种胁迫、敌视、羞辱性的工作环境”。其没有具体列举性骚扰行为的形式，但同样强调了其“性色彩”和“不受欢迎”。在赵某与上海某公司劳动争议案(15)该案案例文书号为(2019)沪0110民初733号。中，法院在审理意见中指出：“关于性骚扰，现行法律未就此作出条文定义，通常理解应指不受欢迎的性行为或有性动机的行为”。可以看出尽管此处的界定简单，但也强调了行为的“性色彩”和“不受欢迎”。在缺少国内法律明确规定的情况下，法院参考其他法律文件对性骚扰或职场性骚扰行为积极作出界定，以作为其后续对案涉相关行为进行认定的基础。这也反映出在法律中明确性骚扰含义的重要性。

其二，法院在判决书中没有明确对性骚扰作出定义，但是将被开除员工实施的相关行为认定为属于性骚扰行为，认为该行为对工作环境等产生了负面影响。这种情况都是在有证据证明的基础上对相关行为所作的认定。如在白某与东莞某公司劳动争议案(16)该案案例文书号为(2020)粤1972民初1544号。中，法院通过认定“在对方不同意的情况下，对女性同事正面从其双腿部抱起，已严重侵犯了异性的安全与隐私空间距离，接触部位敏感，确会对异性构成严重不安，被告在受害女性投诉反映后认定原告行为构成性骚扰，符合一般的生活认知”。将相关行为直接认定为性骚扰；在方某与佛山某公司劳动争议案(17)该案案例文书号为(2019)粤06民终8281号。中，法院基于对诉讼双方所提供证据证明力大小的比较作出了对性骚扰的认定，“考虑到在工作场所性骚扰的隐蔽性和隐私性，结合日常生活经验，本院认为**公司提供的证据的证明力明显大于方治根提供证据的证明力，本院对**公司主张接到投诉调查核实方治根确实存在对多名女职工进行性骚扰的行为予以采信”。

其三，法院在判决书中没有明确对性骚扰下定义，且没有将被开除员工实施的相关行为认定为性骚扰行为，但将其作为“骚扰”“不当行为”等支持了用人单位主张。如在余某与河南某学院人事争议案(18)该案案例文书号为(2017)豫0184民初4510号。中，法院将相关行为认定为“过分要求”“不健康意愿”，认为其行为是“违反教师工作纪律、有损教师职业道德的行为”。在王某与上海某公司劳动争议案(19)该案案例文书号为(2018)沪0104民初24099号。中，认为“王某的聊天内容确实已超出与同事的交流沟通范畴，存在不当，**公司以此解除双方劳动合同，并无不当”。

其四，法院在判决书中没有明确对性骚扰下定义，仅将被开除员工实施的相关行为认定为骚扰或是不太合适的行为，并认为该行为不是性骚扰或没有达到性骚扰的程度，进而没有支持用人单位的主张。如在韩某与上海某公司劳动争议案(20)该案案例文书号为(2017)沪0101民初16876号。中，法院认为“原告以自己爱好中医，在微信中要求为女同事搭脉、询问与工作无关的个人情况，言语暧昧确属不当，但被告公司认为原告构成性骚扰依据不足”。在单某与保亭某公司劳动争议案(21)该案案例文书号为(2016)琼9029民初405号。中，法院认为“骚扰不等于性骚扰，性骚扰比骚扰程度严重。根据被告提交的《停职调查确认书》、《过失警告单》、《关于给单守超解除劳动合同处分的通知书》均认为单某对三个女实习生过失行为是骚扰，根据被告提交的《员工行为手册》里解除劳动合同条款第二十五条‘任何形式的性骚扰将立即解除合同，并不作任何补偿’的规定，而被告给予单某解除劳动合同行为明显违法”。

值得一提的是，公安机关对性骚扰报案的处理往往影响之后法院对性骚扰的认定。一些受害者在遭受性骚扰后即报警，但很多性骚扰行为通常无法达到犯罪或治安处罚程度，性骚扰施害者往往不会因此受到处罚，公安机关常只进行调解或法制教育。但法院在审理劳动争议案件时则会以公安机关没有认定相关行为构成性骚扰为由作出同样的认定，导致用人单位败诉。如在左某与上海某公司劳动争议案(22)该案案例文书号为(2016)沪0105民初990号。中，法院认为“警方亦未对此作出调查和处理，现培训公司仅以周某反映及报警行为认定左珺存在性骚扰行为，缺乏事实根据”。在储某与重庆某公司劳动争议案(23)该案案例文书号为(2018)渝0116民初2101号。中，法院认为，“派出所认定其行为不构成猥亵的违法犯罪行为，仅进行了法制教育，故被告主张的性骚扰行为证据并不充分”。

2.法院认定性骚扰时对证据证明力的认定标准不统一。用人单位行使单方解除劳动合同的行为基于其对职场性骚扰行为的处置义务以及《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)赋予其的权利，而对职场性骚扰事实的认定需要证据以证明。案例反映出，法院在证据认定中作出裁量的任意性较大，不同案件中对情况相似证据的证明力认定常不同(24)如都是多名用人单位现职员工提供的证人证言，在姚某某与上海某公司劳动争议案中，法院认为 “对被告所陈述的对三名女性的骚扰……相关证人均属被告公司现职员工，与被告之间存在利害关系，在没有其他证据予以佐证的情况下，被告以此认定原告存在性骚扰行为依据不足”， 对其证言不予认可。该案案例文书号为(2017)沪0117民初14018号；在陆某与上海某公司劳动争议案中，法院则认为 “虽然原告对于出庭作证的证人证言的真实性未予认可，但因上述证人的证言相互印证，可以证明原告于午餐期间存在《员工手册》‘性骚扰的表现’中列举的‘针对性别的不得体的玩笑或戏谑’等行为”， 该案案例文书号为(2019)沪0115民初30279号。，这也导致了用人单位履行处置义务后可能面临的法律风险。这种证据认定中的困境与该类案件所涉证据的固有特点相关，案例反映的情况如下。

其一，证明力强的证据少。案件中，出现的证据形式往往以受害者陈述或以间接证据形式存在的证人证言为主，而这些形式的证据其证明力往往不足，难以达到证明性骚扰事实确实发生的证明标准。如在赵某某与北京某公司劳动争议案(25)该案案例文书号为(2016)京02民终7778号。中，法院认为“赵某某所述的性骚扰行为经派出所出警询问，当事人郑某某不予认可，未有其他人目睹赵某所述的性骚扰行为，事发处无监控，出警记录对性骚扰一事未有认定，即赵某某未能举证证明其同事对其进行性骚扰”。同时，即使在提供视频证据的情况下，还常出现由于视频不够清晰导致的无法确认性骚扰实施者，或确认存在性骚扰行为的情况。如在王某与北京某公司劳动争议案(26)该案案例文书号为(2015)二中民终字第13550号。中，法院认为“单位并未提供其他证据佐证视频中的涉事男员工就是王帅”。在陈某某与上海某公司劳动争议案中，法院认为,“被告提供的监控视频中并不能直接看出原告有刻意触碰他人肢体的行为”。是故，由于用人单位或性骚扰受害者难以提供具有相当证明力的证据，法院则以证据证明力不足、缺乏合理依据为由未将相关行为认定为性骚扰，进而不予支持用人单位是为依法解除劳动合同的主张。

其二，性骚扰受害者未必积极寻求救济，这可能导致证人证言的缺失，性骚扰受害者也会疏于保留相关证据。在101例用人单位因解除与性骚扰施害者的劳动合同而引发的劳动纠纷案例中，其中55例中的性骚扰受害者有主动寻求救济的行为，包括向用人单位进行投诉、向公安机关报案以及在之后的劳动争议诉讼中积极出庭作证，且这几种方式常被同时采用(27)如在白某与东莞某公司劳动争议案中，“当天，该女同事向被告(用人单位)反映，被告报警处理”。该案案例文书号为(2020)粤1972民初1544号。。有23例案件中的性骚扰受害者虽未在受到性骚扰后主动寻求救济，亦未针对其被性骚扰的事实本身要求追责，但行使了在举证、质证环节作为证人出庭；或在离职时告知用人单位其被性骚扰；或在用人单位要求下进行了报警；或基于被性骚扰等事实向用人单位提出过更换宿舍、调岗主张等行为。除了19例案例中无法得知性骚扰受害者的态度外，仍有4例案件中的性骚扰受害者从未主动寻求过救济，在用人单位的劳动争议诉讼中也未作为用人单位的证人出庭作证。

根据对案例事实的阅读分析，性骚扰受害者没有积极寻求救济的原因主要有两点：一则，性骚扰实施者是其上级，基于不敢举报的心理而忍受了对其的性骚扰。如在王某与广州某公司的劳动争议案(28)用人单位主张“之后该员工因王某的骚扰行为再次申请离职，**球场追问该员工是何原因离职，该员工才以书信形式将被王某骚扰之事向总经理反映，**球场以王世文的行为严重违反公司的规章制度，于2009年7月8日辞退王某。”该案案例文书号为(2010)穗中法民一终字第4861号。中，性骚扰受害者主动申请离职，在用人单位追问其离职原因时，其才陈述了被性骚扰的事实。此时距性骚扰发生已有一段时间，相关证据更难以收集。二则，性骚扰受害者不愿过多暴露自己的身份，具体情况包括在用人单位对某职工进行调查时才从其他受害者中得知被其性骚扰的事实，或不愿出庭、不愿实名出现(29)如在方某与佛山某公司劳动争议案中，用人单位基于道德热线的投诉进行了调查，“出于对女员工的隐私保护，之后与律师一起在晨英公司内部开展了保密调查，即在没有提前通知的情况下逐一让与方某有工作上接触的12名女员工接受访谈，被访谈女员工事前并不知道被访谈的内容，也不知道其他被访谈的女员工身份。”调查后得知“其中有7名被访谈女员工表示有被方某骚扰过……2名女员工陈述知道或者亲眼见过方某骚扰其他女员工，亦有2名女员工在陈述有个别被方某骚扰的场景被其他女员工看到或者听到。”同时在庭审阶段“5名女员工较为详细地陈述了遭受方治根性骚扰的情形，均表示方某上述带有骚扰性质的身体和语言接触并不是工作需要，也不是工作中无意识的触碰身体，而是故意的，导致了不同程度的心理上的困扰，出于安全考虑不愿意出庭作证。”值得一提的是，该公司相较其他案例中出现的用人单位在职场性骚扰防治方面还有更加详细的规定。其《员工手册》中规定，“公司努力为员工创造一个受尊重并维护个人尊严的工作环境。每位员工有权在一个没有注入性骚扰之类的违法骚扰的环境下工作。任何员工在遭遇到性骚扰时应向人力资源部报告以便公司对相关人员采取及时果断的行为纠正措施”，并且还设立了道德热线和保密调查等的规章。这也反映了职场性骚扰的特殊性与隐蔽性，以及对其进行防治的困难。该案案例文书号为(2019)粤06民终8281号。。这与福特(Foote)对被性骚扰女性的心理研究结果一致，即“大部分女性会感到焦虑、恐惧、自我怀疑、窘迫、无助和压抑，她们会觉得羞辱，好像她们该对此骚扰行为负责一样”[1]。亦反映出在父权思想宰制的社会中，女性被性骚扰后往往还面对社会压力而选择忍让，并且不暴露自己的身份。但对用人单位而言，这都增加了其在处置职场性骚扰施害者后所面临诉讼中的败诉风险。

二、我国立法在规制用人单位职场性骚扰防治义务问题中的不足

通过对我国劳动争议案由下职场性骚扰案件的把握与分析发现，尽管近年来不断有诸如增加“性骚扰损害责任纠纷”案由(30)见《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》(法〔2018〕344号)，其中规定“增加一个第三级案由‘348 之一、性骚扰损害责任纠纷’”。、在《民法典》中增加性骚扰条款等积极措施，但立法中仍缺少对用人单位职场性骚扰防治义务具体内容及其对应的法律责任的规定；同时就该法律问题中涉及的三方主体，其实体权利义务规定的模糊、相关程序法规定的不足，以及社会既有的结构性歧视，亦加重了用人单位履行其处置义务后在劳动争议阶段可能面临的法律风险，性骚扰受害者也难以获得有效保护与全面救济。综合司法实践中反映的问题，我国用人单位职场性骚扰防治义务反映在立法法律制度上主要存在以下几方面不足。

(一)缺少对用人单位职场性骚扰防治义务具体内容的规定

分析我国现有的性骚扰相关立法，《妇女权益保障法》第40条、《女职工劳动保护特别规定》第11条、《民法典》第1010条第2款规定的用人单位职场性骚扰防治义务包括：受理劳动者性骚扰投诉的义务、预防性骚扰发生的义务以及对相关情况进行调查处置的义务(31)见《妇女权益保障法》第40条：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”《女职工劳动保护特别规定》第11条：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”《民法典》第1010条第2款：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”。用人单位就职场性骚扰的防治义务应具有复合性，其从各角度、各阶段对用人单位的行为提出了要求。由于《民法典》于2021年1月1日起生效施行，该研究涉及的案例均未将《民法典》第1010条作为裁判依据。对将该条作为裁判依据的案例进行补充检索，检索到的两例已审结案例亦未涉及用人单位职场性骚扰防治义务(32)截至2021年6月30日，笔者在“威科先行”法律数据库“案例裁判文书”部分对“《民法典》+第一千零一十条”进行检索，仅检索到两例案例，分别为吕某与杜某性骚扰损害责任纠纷案和李某等网络侵权责任纠纷案，其案例文书号分别为(2021)京0115民初39号、(2021)京04民终125号。。因此尚无法得知《民法典》中性骚扰用人单位义务条款在司法实践中的效果。

尽管相关法条已将用人单位职场性骚扰防治义务确定为上述三点，但一方面，现有规定仍太过笼统，用人单位缺乏设立职场性骚扰防治机制的标准用以参考，进入司法阶段后法院亦难以确定其采取了何种行为才属于尽到其法律义务、进而可以减免其职场性骚扰发生后的法律责任；另一方面，现有关于用人单位事后义务的规定仅限于接受受害者投诉、对劳动者的举报进行调查与处置，主要关乎对行为的处理及对性骚扰施害者的惩罚，缺少对性骚扰受害者进行保护与救济之义务的规定。虽然本研究分析的案件中有101例是因为用人单位开除职场性骚扰施害者而引发的劳动纠纷，即用人单位履行了某种“处置”义务，且这种义务的履行为它们带来了法律风险。但这并不意味着用人单位都尽到了法律对其规定的全部防治义务。根据案例，用人单位职场性骚扰防治义务在具体内容上主要包括以下五方面的问题，反映出现有立法的缺失与不足：

其一，预防义务。法律没有对用人单位应采取的预防职场性骚扰发生的具体行为予以规定，反映在案件中，用人单位采取的预防措施通常仅表现为在《员工手册》等规章制度文件中规定禁止性骚扰，并同时规定违反该规章的惩罚措施，以“威吓”方式预防相关行为发生(33)共有94例案例为用人单位以劳动者实施了职场性骚扰为由对其进行了处罚。其中，在公司规章制度中规定禁止性骚扰并基于此对实施性骚扰的劳动者进行处罚的案例有84例，占全部该类案例的89.4%。。同时，案件中还常出现性骚扰施害者表示并不知晓公司规章相关规定，或提出相关制度并未发布的情况(34)如在唐某与北京某公司劳动争议案中，唐某即认为“《员工手册》并非原告公司的，不予认可”。“其在职期间负责起草《员工手册》及《考勤管理制度》等制度，但未执行发布。”该案案例文书号为(2017)京0102民初10486号。。其二，受理劳动者投诉的义务。法律规定了用人单位是受理劳动者就职场性骚扰提出投诉的义务主体，却未规定用人单位是否应设立渠道或制度以落实该种投诉的实现。案件中基本未出现针对职场性骚扰问题设定专门投诉程序的用人单位(35)只有1例案例即方某与佛山某公司劳动争议案中，用人单位在公司规章制度中专门强调“任何员工在遭遇到性骚扰时应向人力资源部报告以便公司对相关人员采取及时果断的行为纠正措施”，并且设立了公司内部的道德热线。该案案例文书号为(2019)粤06民终8281号。但该项规定仍过于原则化，并没有设立具有保障性的、能有效落实的投诉程序；关于如何进行调查也没有进行规定。。对案件的分析也显示，性骚扰受害者未必主动寻求救济。而现各用人单位就劳动者投诉途径规定的缺失，无疑不利于性骚扰受害者、尤其是被权力上级性骚扰的劳动者寻求救济。其三，受理投诉后的调查义务。法律同样规定了用人单位的调查义务，但未规定该种义务是否应包括特定的单位内部执行机构，以及具体的调查程序要求。案件中的用人单位均未设立专门的性骚扰调查程序，且仅有部分案例用人单位在接到劳动者投诉后进行了调查(36)如在金某与苏州某公司劳动争议案中，用人单位在接到员工实名举报后，“同日，原告指派总经理、管理部长、ADD销售部长组成人事委员会对该事件进行调查，次日海外总部亦委托人员组成调查组调查”。该案案例文书号为(2017)苏0591民初9774号。。这种对用人单位内部调查措施规定的缺失，直接导致用人单位提供的证据证明力常不足，这不仅不利于对性骚扰受害者权利的保障，也增加了用人单位在与性骚扰施害者的劳动争议诉讼中面临的法律风险。其四，处置的义务。广义上，用人单位在职场性骚扰发生后的处置可包括对性骚扰的调查、对性骚扰施害者的处置以及对性骚扰受害者的救济三方面；为强调这三方面同等的重要性，此处仅指狭义的对性骚扰施害者的处置。反映在用人单位与性骚扰施害者间的劳动争议案件中，现有立法问题包括两点。首先是对处置程序规定的缺失，案例中即有被开除员工就用人单位开除其的程序与流程及其导致的证据效力问题提出异议(37)如在林某与广东某公司劳动争议案中，林某主张“如果**公司认定林某违反了公司的规章制度，为何不当机立断解除与其的劳动关系，而是拖到2014年7月31日劳动合同期满在‘双方本着平等自愿、协商一致的原则’下签订《终止劳动合同协议书》”。该案案例文书号为(2015)粤高法民申字第2839号。在伍某与北京某公司劳动争议案中，伍某主张“该公司提出‘基于性别的骚扰’没有任何依据，是公司在非法解除劳动合同当天才伪造的两封虚假的邮件”，法院也以证据证明力不足支持了伍某的诉讼请求。该案案例文书号为(2013)朝民初字第21995号。，这当然减损了处置行为的正当效力；其次是对处置手段规定的缺失，案件中用人单位均采取了“解除劳动合同”的惩罚手段，加之公司规章的不明确，即有法院认为性骚扰施害者的相关行为并未达到被开除的程度的情况(38)如在单某与海南某公司劳动争议案中，该公司规章中同时规定了“骚扰”和“性骚扰”，并规定“任何形式的性骚扰将立即解除合同，并不作任何补偿”。法院认为在用人单位提交的《停职调查确认书》《过失警告单》《关于给单守超解除劳动合同处分的通知书》中均认为单某对三个女实习生的过失行为是骚扰，因此其基于性骚扰解除劳动合同的行为违法。该案案例文书号为(2016)琼9029民初405号。。其五，对受到性骚扰侵害的劳动者的救济义务。我国法律尚无对用人单位在职场性骚扰发生后就受害者承担救济义务的规定，案件中也都未体现有用人单位采取了相关救济措施。但职场性骚扰可能对受害者的身心健康与工作利益造成损害，用人单位就劳动者在其工作场所受到的该种损害应承担法定的救济义务。也正如美国联邦最高法院强调的法律救济应达到的两个目的：及时制止且有效防止职场性骚扰的再度发生，从而最大限度降低性骚扰给工作场所造成的消极影响；为受害者提供“完整的救济”，使其“遭受侵害的权利恢复至犹如侵害没有发生”[2]。因此，法律有必要确定用人单位对职场性骚扰受害者承担的救济义务。

(二)缺少对用人单位在职场性骚扰问题中承担何种法律责任的规定

从域外实践来看，雇主责任是职场性骚扰规制的重中之重；可以说，性骚扰立法的国际经验之一就是强化雇主责任[3]。我国现行法律只有关于用人单位职场性骚扰防治义务的原则性条款，没有规定用人单位在违反相关义务时的法律责任，使得义务条款成为了宣誓性的规定而缺乏实在效力；同时也未规定仅当职场性骚扰发生、但用人单位未违反其所负义务时是否还应承担某种法定责任。另一方面，民法中关于雇主承担替代责任或连带责任的一般规则亦不适于职场性骚扰行为(39)《民法典》第1191条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”，其规定的是劳动者对外、且行使职务行为的侵权，而非职场性骚扰这种发生在工作环境内部的、通常为非职务行为的侵权行为，二者从责任基础及构成要件上都不同，故而无法建立起现义务条款与用人单位承担法律责任间的联系。法律中对用人单位在职场性骚扰问题上所承担法律责任规定的缺失不利于对性骚扰受害者的保护，也模糊了用人单位未尽职场性骚扰防治义务的法律后果。因此，我国立法有必要对用人单位在职场性骚扰问题中承担何种法律责任进行规定，以落实义务条款效力，完善对职场性骚扰的规制。

(三)与职场性骚扰事实认定相关的法律规定不完善

劳动争议案例中反映的用人单位在履行职场性骚扰处置义务后常面临法律风险的问题，其根本原因在于认定职场性骚扰事实存在的相关法律规定模糊，进而导致事实认定困难。故而，要降低用人单位在履行处置义务后的法律风险，使其在履行职场性骚扰防治义务时没有后顾之忧，除了对法官在司法阶段发挥其能动性提出要求外，更重要的在于弥合立法与实践中的分歧。现有法律规定的不足主要体现在对职场性骚扰认定标准规定的不完善以及缺乏对职场性骚扰案件证据与证明问题的特别规定两方面。

1.对职场性骚扰认定标准的规定不完善。我国法律未对何为性骚扰作出明确界定，更未对职场性骚扰反映在各构成要件上的特殊性予以规定，这导致了实践中法院在认定相关行为是否构成职场性骚扰时出现的问题，也增加了用人单位因履行处置义务而进入诉讼后的败诉风险。结合案例反映的司法实践现状，我国现有立法在职场性骚扰认定方面存在以下不足。

其一，对职场性骚扰表现形式的规定不全面。我国《民法典》第1010条第1款对性骚扰的表现形式作了列举，即言语、文字、图像、肢体行为都可以构成性骚扰行为(40)《民法典》第1010条第1款：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”。这种分类与一些国家或地区对职场性骚扰利益交换型、敌意环境型二元分类立法中列举的性骚扰表现形式基本一致(41)如美国《性别歧视指导原则》中规定：“性骚扰包括利用职权威胁提供性利益，不受欢迎的性撩拨，以及其他具有性本质的语言评论或肢体动作在下列情形下均构成性骚扰：对方提供性行为、性利益是决定其雇佣与否或是否获得工作利益的条件或基础；或者行为造成令人感到窘迫、侮辱或恐吓的工作环境，或不合理地影响个人的工作表现。”参见Guidelines on Discrimination Because of Sex，网址：https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2016-title29-vol4/xml/CFR-2016-title29-vol4-part1604.xml，最后访问于2021年4月25日。中国台湾地区《性别工作平等法》中规定：“职场性骚扰包括，行为人以具有性本质或歧视性的语言或动作，制造了充满敌意性、冒犯性或侮辱性的工作环境，侵犯了受雇者的人格尊严或影响其工作表现；或者当用人单位或管理者雇员利用职权，以提供性利益作为是否雇佣、给予奖励、升职加薪等的条件。”参见中国台湾地区《性别工作平等法》，网址:https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx PCode=N0030014，最后访问于2021年4月25日。澳大利亚《性别歧视法案》中规定：“性骚扰包括不受欢迎的性挑逗、性威胁以获得性好处，或其他基于性本质的行为，从合理人角度来看行为使受害人感到冒犯贬低、羞辱或惊恐。”参见Sex Discrimination Act 1984，网址：http://www.legislation.gov.au/Details/C2018C00499,最后访问于2021年4月25日。，但缺少了对制造敌意环境构成性骚扰的表现形式的规定。这类性骚扰可能没有明确指向的受害者，但由于其制造了充满冒犯性、侮辱性或令人感到恐惧的工作环境[4]，会对在其中工作的劳动者的心理健康、工作表现产生消极影响，同时侵犯他们的人格尊严(42)参照美国《性别歧视指导原则》中的规定：“或者行为造成令人感到窘迫、侮辱或恐吓的工作环境，或不合理地影响个人的工作表现”,以及中国台湾地区《性别工作平等法》中的规定：“制造了充满敌意性、冒犯性或侮辱性的工作环境，侵犯了受雇者的人格尊严或影响其工作表现。”。具体而言，可以包括在职场放置任何具有性意味或性贬损内容的材料或出版物，如色情的图片、海报、涂鸦、物品、宣传材料等；也可包括工作电脑、手机上展示或在工作场所共享此类内容；还可包括以性为导向的肢体动作、声音或玩笑，或者关于一个人性取向或性经历的讨论等[5]。

其二，缺少对构成性骚扰行为之程度的规定。对于猥亵或已被域外司法机关认定为性犯罪的行为，此类情况不存在用人单位履行职场性骚扰处置义务后的法律争议，法院都支持了其基于公司规章中的“性骚扰”条款或法律对施害者作出的处罚。同时也有案例中法院将性犯罪认定为超越性骚扰程度的行为(43)在高某与上海某公司劳动争议案中，法院在对性骚扰作界定时明确指出：“性骚扰是指除去强奸等性暴力犯罪外的……”，该案案例文书号为(2019)沪0115民初62266号。。主要出现争议的是对与“性”相关的行为或骚扰行为是否达到性骚扰程度的认定，尤其表现在言语形式的性骚扰中。一方面，单纯以言语形式进行性骚扰引发的劳动争议诉讼占比较低(44)本研究将性骚扰的表现形式分为肢体行为和言语(包括通过文字和图像的形式)两种，在统计得到的136例劳动争议案由下的性骚扰案件中，单纯以言语进行性骚扰的案例只有23例；同时进行了肢体行为和言语性骚扰的案例有27例。；另一方面，法院在认定中往往认为该形式的骚扰并未达到性骚扰的程度，其危害程度低于肢体上的冒犯。法院在对相关行为进行认定时主要从“一般的生活认知”“正常的交往方式”“过分要求”“不健康意愿”“实属不当”等方面考虑，也导致了不同案件认定结果差异巨大。因此，现有司法实践在性骚扰认定中的主要争议在于，行为从“定量”角度看达到何种程度可以被认定为性骚扰，此应在立法中进一步确定。

其三，未明确规定施害者的“性动机”不属于性骚扰构成要件。我国现有法律在职场性骚扰认定中未对施害者提出主观要件上的要求，只需其实施了性骚扰的客观行为即可。但由于认定行为是否构成性骚扰的程度标准的模糊，尤其体现在言语形式的性骚扰案件中，施害者是否带有“性动机”的主观意图常被法院作为认定行为是否构成性骚扰的标准之一。比如性骚扰施害者以“玩笑话”“追求”为名对受害者施以的长期的言语性骚扰，该形式由于不具有“性意图”，常被法院认定为“未达到性骚扰的程度”(45)如在王某与上海某公司劳动争议案中，法院认定事实：“从微信聊天记录内容来看，王某作为已婚人士，多次要求吴某提供照片，以吴某简历造假为由要求吴某请吃饭，并表达‘我喜欢你，咱们约会吧’和询问吴某‘你在同居吗？’”该案案例文书号为(2018)沪0104民初24099号。在刘某与上海某公司劳动争议案中，法院认定事实：“原告在工作场所偷拍女同事蔡某的照片，并配上‘老婆’‘女神’‘我的女人’等不恰当的文字发送在微信朋友圈；此外，原告还多次以短信、微信的方式对蔡某进行骚扰。为此该女同事曾向公安机关报警”。该案案例文书号为(2020)沪0115民初4824号。；而若性骚扰施害者使用了粗俗的、与性有关的词汇，且受害者在受到该类性骚扰后直接进行了投诉，该行为则常被法院认定为构成性骚扰(46)如在林某与中山某公司劳动争议案中，法院认定事实：“林某利用电脑软件将两张公司集体活动照片添加上粗俗的对白文字与主题，并通过公司内部电子邮件发送给照片当事人和另几位同事”。该案案例文书号为(2015)中中法民六终字第235号。在陈某某与上海某公司劳动争议案中，陈某某提出其主管领导在参会者有女性同事的会议中使用大量侮辱性语汇，该行为属言语性骚扰行为，遂将会议情况向用人单位进行客观反映。该案案例文书号为(2020)沪0101民初13062号。。根据国际条约及域外法律规定，施害者的“性动机”及其他主观意图常不是认定行为是否构成性骚扰的要件，性骚扰的认定主要要求行为或语言是“性本质的”或“歧视性的”，从人格角度造成了人格尊严的侵害。如根据美国联邦最高法院在Oncale v.Sundowner Offshore Services这一同性之间的性骚扰案件中指出的意见，职场骚扰的可诉性不必建立在明确的“性”内容和性动机之上，反过来，也不是说任何略带有性色彩的行为都构成骚扰。取而代之的是，不端行为的判断基准在于这个行为的发生是否“因为性别”[6]。因此，我国在立法中仍有必要明确施害者的性动机不应作为性骚扰认定中的考虑因素，以解决司法实践中反映的问题。

其四，缺少对特定身份主体职场性骚扰施害者的规定。认定行为是否构成职场性骚扰，在施害者与受害者的身份关系方面，主要有性别关系与权力关系两方面需要考量。前者关涉相关行为是否构成性骚扰；后者关涉其是否构成职场性骚扰，进而要求用人单位承担相应义务。就性别身份关系而言，我国《民法典》的性骚扰条款并未对其作出限定，即两主体间的性别关系不影响性骚扰的认定，这也符合域外法律实践以及对性骚扰规制进路的学理解释(47)各国对性骚扰的法律规制主要分为反性别歧视模式和维护人格尊严模式两种类型。性别歧视进路从对女性的性别偏见出发，该立法模式的产生背景自然是针对女性对男性的从属地位，强调对女性的保护，以及强调性骚扰侵害女性的平等就业权。但作为采用这一立法模式进行性骚扰规制的美国，也通过判例确认了男性可以成为性骚扰的受害人，并且同性之间可以构成性骚扰。而在维护人格尊严模式下，将性骚扰视为对人格尊严的损害，没有直接将其与性别相关联。因此，女性并非唯一的性骚扰受害对象。。同时根据司法案例，女性作为性骚扰施害者以及发生在同性间的性骚扰亦未影响法院对行为的认定(48)在136例劳动争议案由下的性骚扰案例中，分别存在2例女性对男性实施的性骚扰案例和2例发生在同性之间的性骚扰案例。在女性性骚扰男性的案例中，闫某与长沙某公司劳动争议案已由法院认定不存在性骚扰事实，为用人单位为解除劳动合同虚构事实的情况。该案案例文书号为(2016)湘0104民初3072号。左某与上海某公司劳动争议案中，左某主张其与所谓的性骚扰受害者曾为恋爱关系，法院也以证据不足不予采信用人单位主张的左某曾实施性骚扰。该案案例文书号为(2016)沪0105民初990号。2例发生在同性间的性骚扰案例主体均为男性，其中宋某与青岛某公司劳动争议案中，用人单位主张的性骚扰受害者出庭作证其未被性骚扰。该案案例文书号为(2016)鲁02民终9487号。王某与北京某公司劳动争议案为驾校男教练对男学员实施了性骚扰，法院认定王某的行为构成性骚扰，且支持了用人单位基于王某的性骚扰行为而与其解除劳动合同的决定。该案案例文书号为(2016)京0115民初4546号。。我国关于性骚扰的法律暂无从性别角度予以完善的必要性。就权力身份关系而言，用人单位承担职场性骚扰防治义务需以相关行为构成职场性骚扰为前提，而施害者与受害者的权力身份关系往往是认定性骚扰是为职场性骚扰的考虑因素之一。根据我国《民法典》第1010条第2款关于用人单位义务的规定(49)《民法典》第1010条第2款：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”，用人单位的相关义务限于防治“利用职权、从属关系等”实施的性骚扰，尽管“等”字为进行扩大解释提供了空间，但其明确强调的仅为职场中权力强势方实施的性骚扰。根据各国、地区关于职场性骚扰的法律规定，尽管多未将劳动者与外部第三方人员在工作关系中发生的性骚扰纳入其中，即将职场性骚扰的受害者限定于用人单位内部劳动者的范围内，但也鲜少对双方间的职场权力关系作限定(50)如美国《性别歧视指导原则》中规定：性骚扰包括利用职权威胁提供性利益，不受欢迎的性撩拨，以及其他具有性本质的语言评论或肢体动作在下列情形下均构成性骚扰：对方提供性行为、性利益是决定其雇佣与否或是否获得工作利益的条件或基础；或者行为造成令人感到窘迫、侮辱或恐吓的工作环境，或不合理地影响个人的工作表现。参见Guidelines on Discrimination Because of Sex,网址：https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2016-title29-vol4/xml/CFR-2016-title29-vol4-part1604.xml，最后访问于2021年4月25日。德国《工作场所性骚扰保护法》(Gesetz zum Schutz der Besch ftigten vor sexueller Bel stigung am Arbeitsplatz)中规定：任何出于主观故意的具有性含义的语言、行为，如侵害了劳动者的人格尊严，即属于职场性骚扰。我国台湾地区《性别工作平等法》中规定：“行为人以具有性本质或歧视性的语言或动作，制造了充满敌意性、冒犯性或侮辱性的工作环境，侵犯了受雇者的人格尊严或影响其工作表现；或者当雇主或管理者雇员利用职权，以提供性利益作为是否雇佣、给予奖励、升职加薪等的条件。”参见中国台湾地区《性别工作平等法》，网址：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx PCode=N0030014，最后访问于2021年4月25日。。同时，根据本研究的案件分析，对于用人单位在上级向下级实施性骚扰、同事之间实施性骚扰、劳动者向外部第三方人员实施性骚扰三种情况下履行相应处置义务，对实施性骚扰的劳动者做出解除劳动合同等惩罚的，法院都有基于公司规章以及相关法律，对用人单位基于性骚扰事由开除当事人持支持态度的案例(51)根据对案例事实的阅读与分析，本研究将136例劳动争议案由下性骚扰案件中性骚扰实施者之于受害者的权力身份归纳为三种：47例案例中性骚扰由上级向下级实施；59例案例中性骚扰发生在同事之间；19例案例中性骚扰由雇员向外部第三方人员实施；还有11例案例中无法确定双方的身份关系。。由此可见在司法实践中，上述三种情形都属于用人单位履行职场性骚扰防治义务的范围。因而我国法律对职场性骚扰施害者与受害者权力身份规定的不足之处有必要进行补充以明确。

综上，立法中对上述行为是否属于职场性骚扰规定的不明确，将导致用人单位难以确定其是否应对工作场所发生的这些行为履行相关防治义务。若其未履行，一方面将导致职场性骚扰防治义务法律规制的法益保护目标无法完整实现，另一方面其还可能面临来自性骚扰受害者针对其未履行义务提起的诉讼；若其履行了，则可能面临被其处置的施害者因认为自己的行为不构成性骚扰，而对其提起的劳动争议诉讼，且用人单位有败诉风险。故而，在立法中明确职场性骚扰的认定标准，对解决用人单位职场性骚扰防治义务问题而言至关重要。

2.缺少对职场性骚扰案件证据与证明问题的特别规定。由于缺乏法律的专门规定与解释，现有司法实践中就职场性骚扰相关证据的证明力认定、证明标准确定以及举证责任分配方面均适用一般规定。但根据案件所示，在性骚扰认定中关于该类案件相关证据证明力普遍较弱以及法院裁量的任意性大的问题，显然适用一般规定并不能予以解决，进而加大了该类案件中认定性骚扰事实发生的难度，增加了用人单位履行处置义务后面临的法律风险。结合现有立法情况、司法实践以及职场性骚扰行为本身的特点，在证据与证明方面法律规制的缺失应包括以下几点。

其一，性骚扰现作为一般民事侵权，仍适用“谁主张谁举证”的一般举证原则。因而当用人单位或性骚扰受害者主张性骚扰行为发生时需承担证明责任，且须承担举证不能时的消极后果。如在叶某与北京某公司劳动争议案(52)该案案例文书号为(2017)京02民终4076号。中，法院认为“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的应当承担不利后果”。但对性骚扰行为而言，往往难以获得证明其确实发生的证明力强的证据，进而难以作出对性骚扰行为的认定结果。在空间上，性骚扰的发生往往具有封闭性和隐秘性，多数情况仅有骚扰者和被骚扰者在场，骚扰者亦会避免留下视听资料形式的证据；在时间上，性骚扰的发生往往具有突发性，被骚扰者通常没有思想准备，亦导致其难以及时获取相关证据；最后，职场性骚扰的发生还往往伴随着权力上的不平等关系，一方面使得受害者更加难以取证，另一方面也影响了其他劳动者作为证人提供证人证言的意愿。这些都导致在该类案件中所能提供之证据的证明力普遍较弱。因而，若仍适用现有的一般举证责任分配规则，则对用人单位和性骚扰受害者施以了过高的法律义务，不符合公平原则的要求，不利于对性骚扰受害者的保护，也增加了用人单位履行处置义务后面临的法律风险。

其二，仅凭法官能动性，“高度盖然性”的证明标准仍无法解决我国现有民事证据模式在职场性骚扰案件中证据证明力低所致的事实认定困境。一则，尽管我国立法和司法解释设置了一种“高度盖然性”的证明标准[7]，如在2019年底通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)中，就删除了原《证据规定》中被称为“最佳证据规则”[8]的第77条。最高院对此作出了解释，“关于证据证明力大小的判断，应有审判人员自由判断，而非根据单一证据或数个证据进行比较和评判”[9]。但就职场性骚扰问题而言，该类类案缺少一指导性的证明标准；加之实行“高度盖然性”证明标准的自由心证主义，对法官素质以及保证尽可能形成合理的心证结果的方法与制度提出了更高的要求[10]，而我国目前关于性骚扰立法与司法解释的不足及司法人员就性骚扰相关知识的缺失都不利于高度盖然性证明标准在性骚扰认定中起到正面作用。二则，我国民事证据标准强调各证据间的印证与补强，根据2019年通过的《证据规定》第90条，包括当事人陈述、与当事人或其诉讼代理人有利害关系的证人陈述的证言、存疑的视听资料等证据，都不得以单独认定案件事实，但这些证据形式往往是职场性骚扰案件中的主要证据形式，因而结合该证据标准，也增大了认定性骚扰发生的难度。

三、完善我国用人单位职场性骚扰防治义务的法律对策

(一)确定用人单位职场性骚扰防治义务的具体内容

对现有法律关于用人单位职场性骚扰防治义务的规定，应在预防、投诉、调查、处置、救济五个方面针对上文提出的问题进一步明确。但我国目前缺少规制性骚扰或就业歧视的专门立法，单凭《民法典》难以完成对职场性骚扰的系统化规制。同时，尽管目前亦无以用人单位职场性骚扰防治义务为争议焦点提起的诉讼，但未来借以司法解释路径确定具体的用人单位职场性骚扰防治义务则不失为一种选择。此处不再讨论具体规制路径的选择与如何构建的问题，仅就上述五个层次中关于用人单位职场性骚扰防治义务的实体问题提出相对应的立法建议。

其一，就用人单位的预防义务而言，应要求用人单位特别强调其公司规章中关于禁止性骚扰的条款，以确保员工知晓其工作场所禁止性骚扰行为，亦可减少发生法律纠纷时的事实模糊；同时，加强企业内部的巡视与性骚扰知识的培训，以预防工作场所内性骚扰的发生，亦使员工知晓其在哪些情况下可以通过何种手段寻求被性骚扰的救济。其二，就用人单位受理投诉的义务而言，针对现有的投诉渠道混乱、投诉机制不透明问题，应要求用人单位设立就员工违反规章纪律的投诉通道或专门的性骚扰投诉通道，并且应保证受理投诉部门的独立性以及员工对该通道的可知性，尽可能消除劳动者因恐惧投诉受到报复而继续忍受性骚扰的心理。当然也有因企业规模较小而难以履行该义务的情况，因此对于何种企业需承担该义务仍需进一步区分。另一方面也要确保对相关投诉的审慎处理，确保“先调查、再处理”。其三，就用人单位的调查义务而言，应确定用人单位有调查其受理的职场性骚扰投诉的义务。一方面，用人单位应对其职场领域内的设施如摄像头等进行更新，以减少现有案例中常出现的由于视频模糊导致证据证明力不足的问题；另一方面，应要求用人单位设立处理性骚扰投诉的相关流程，有能力的用人单位还应设置 “职场道德督查小组”等以专门应对相应问题，以确保其处理的即时性和对证据的固定，以期缓解证据证明力不足的问题。其四，就用人单位的处置义务而言，首先，应要求其在规章中明确相应违规行为的处罚措施，避免出现同时规定“骚扰”与“性骚扰”等可能导致的之后法律认定时的歧义；其次，对职场性骚扰应有严重程度的区分，以进行不同程度的规制与处理；再次，在处理涉事员工的流程方面也有必要设定义务要求，确保在有证据支撑的情况下，以预先设定的流程进行涉事员工的停职、寄送解除劳动合同通知书；最后，在处置过程中，还应避免不当的措辞，同时避免以张贴海报、公示等泄露个人隐私的方式通报，但处置结果有必要告知投诉人。其五，就用人单位的救济义务而言，一方面其应承担对工作环境的恢复以及避免职场性骚扰再次发生的义务，可以要求用人单位借以相关事实加强对劳动者职场性骚扰的教育培训；另一方面其也应承担对受害者的补偿义务，以便一定程度上消除职场性骚扰对受害者的消极影响。

(二)确定用人单位在职场性骚扰问题中承担的法律责任

我国现有法律对用人单位在职场性骚扰问题中承担的法律责任规定不明确，有必要确定专门的用人单位的法律责任规定，以督促其积极采取措施、履行职场性骚扰相应防治义务。一方面，应确定用人单位承担责任的具体情形与法律依据，以明确该种责任的法律性质，并确定用人单位履行责任的对象。在我国现有《民法典》体系下，用人单位职场性骚扰防治义务作为条文中的单独一款，当用人单位未尽上述义务时自然应承担相应的责任。但就该责任的性质则有争议，从民事侵权角度看，可以解释为因用人单位的不作为或作为未达到其应尽义务，导致了职场性骚扰的发生，进而用人单位的行为与受害者的损害结果间构建了因果关系。但此处用人单位的防治义务似乎也可纳入公法范畴内予以解释，建立起用人单位与行政机关间的法律关系，通过公法上的责任加强对用人单位履行相关义务的监督。此时还有一个问题，即当用人单位完整履行了法律规定的防治义务却仍发生了职场性骚扰时，其是否还应承担法律责任？此时该责任的性质又如何？首先其应承担相应责任，这种用人单位无过错却仍承担责任的情况类似于现有法律中用人单位就职务侵权的替代责任等规定。但不同于劳动者在执行职务过程中遭受的权利侵害，用人单位在已经履行了法律对其设定的职场性骚扰防治义务的情况下，仍要求其承担无过错替代责任对用人单位的责任要求过高。因此应要求其承担一定的补充责任，即受害者的权利诉求对象仍应是施害者，用人单位的补充责任是为了进一步确保受害者权利的全面保障。并且此时用人单位也仍然承担对受害者的救济义务。

(三)完善与职场性骚扰事实认定相关的法律规定

1.明确法律中对职场性骚扰的界定。性骚扰是一个相对宽泛的概念，职场性骚扰作为其中的一种特别样态，在发生场域、侵权形式、侵权客体等方面都有不同于传统性骚扰的特点。由于职场性骚扰施害者与受害者之间存在特殊的社会关系，施害者往往可以多次、重复地性骚扰同一个受害者；并且该种形式的性骚扰不仅会造成受害者心理和精神方面的伤害，还往往造成受害者直接经济利益损失，涉及民事赔偿责任[11]。因此许多国家、地区选择了单独对职场性骚扰进行规制[12]；国内也有学者主张将性骚扰分为工作场所和非工作场所两大类[13]。同时，我国现有立法中虽未明确规定职场性骚扰，但《民法典》第1010条第2款也专门强调了用人单位的防治义务，可以视作对职场性骚扰的特别规制。因此，完善我国用人单位职场性骚扰防治义务，首先有必要单独区分职场性骚扰行为，明确其法律界定。

其一，可以参考国际文件中就职场性骚扰的界定。职场性骚扰关涉人权，对其的防治义务不乏联合国国际人权文书基础；同时作为发生在工作领域的、侵犯人格权利与工作权利的行为，亦需结合国际劳工标准进行确认和保障。以上两国际文书体系中都有对职场性骚扰的界定。根据消除对妇女歧视委员会于1992年第十次会议上对《消除对妇女一切形式歧视公约》作出的《第19号一般性建议：关于对妇女的暴力行为》，其中第17条、第18条分别对职场性骚扰的消极影响及内涵界定作了说明：“当妇女遭受诸如工作场所的性骚扰等针对特定社会性别的暴力行为时，就业平等会受到严重损害。性骚扰包括不受欢迎的基于性所做的行为，比如身体接触和接近，带有性色彩的言论，色情和性需求的展现，无论是通过语言还是行为。此类行为可能是羞辱性的，并可能导致健康和安全问题；如果妇女有合理的理由相信她对此类行为的反对会使其在就业(包括招聘或晋升)方面处于不利地位，或者这种行为造成了敌对的工作环境时，则属于歧视。”(53)见1992年消除对妇女歧视委员会《第19号一般性建议：对妇女的暴力行为》第17条、第18条。1995年在联合国第四次世界妇女大会上通过的《北京行动纲领》作为世界各国推进性别平等的纲领性文件，指出职场性骚扰是一种对妇女的暴力行为，其属于职业歧视的形式之一，关涉妇女的人权(54)见《北京行动纲领》第113段、第118段、第178段、第224段。。国际劳工组织第155号《职业安全与健康公约》的第3条第5款对其要求的“健康”(health)作出解释，强调了工作中直接影响健康身心的安全和卫生因素(55)见国际劳工组织1981年第155号《职业安全与健康公约》第3条第5款：“与工作有关的‘健康’一词，不仅指没有疾病或并非体弱，也包括对于与工作安全和卫生直接有关的影响健康的身心因素”。，因此关于性骚扰的界定也可以从对“健康”的影响角度予以补充。国际劳工组织第190号《暴力与骚扰公约》第1条第1款第1项明确规定该公约中“暴力与骚扰”作为广义使用的概念，包括了“基于性别的暴力与骚扰”(gender-based violence and harassment)；该款第2项，对“基于性别的暴力与骚扰”作了进一步解释，就行为而言既包括直接行为也包括造成影响的行为，就受保护的特征而言既包括生理性别也包括社会性别，并特别将性骚扰规定其中；该公约第6条，还特别规定弱势群体(特别指出包括女工)不应受到暴力和骚扰，将免受暴力与骚扰确认为一项其应享有的就业和职业方面平等与不歧视的权利(56)见国际劳工组织2019年第190号《暴力与骚扰公约》第1条、第6条。。

其二，纵观关于性骚扰的国外立法，职场性骚扰的保护模式基本可以分为美国的性别歧视进路与欧洲的侵害人格尊严进路(57)下述关于“性骚扰”的规定主要见于各国、地区的劳动法或由平等就业委员会等机构发布的指南中，故笔者取此处“性骚扰”即为“职场性骚扰”含义。。“性骚扰”一词最早发源于美国，1973 年，麻省理工学院的玛丽·罗伊(Mary Rowe)博士在向院长呈交的一份关于性别问题的报告中，首度公开使用了“性骚扰”(Sexual Harassment)一词[14]。而广为学界熟知的性骚扰定义则出于凯瑟琳·麦金侬(Catharine A.Mackinnon)于1979年出版的SexualHarassmentofWorkingWomen一书，其中认为性骚扰是在权力不平等关系的背景下对性要求的不必要强加，包括有管理监督职权的劳动者以提供就业福利为条件，要求受害者提供性利益，或通过具有性内涵的语言、动作等，使受害者不断受到性侮辱[15]。这形成了利益交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰两种性骚扰的分类模式。之后在1990年，美国EEOC(U.S.Equal Employment Opportunity Commission)发布的PolicyGuidanceonCurrentIssuesofSexualHarassment中亦采取了这一分类模式，将“性骚扰”定义为“在下列三种情况下向对方做出不受欢迎的、与性有关的行动或要求及其他言语举动，均会构成性骚扰：(1)明示或默示凡顺从该性骚扰者，即可获得个人在工作上的条件；(2)劳动者顺从性骚扰行为，或拒绝性骚扰行为，会影响到是否雇用该劳动者；(3)性骚扰行为之目的或结果，不合理地干涉劳动者的工作表现，或产生胁迫、敌对或侵犯性的工作环境”(58)参见网址：https://www.eeoc.gov/laws/guidance/policy-guidance-current-issues-sexual-harassment，最后访问于2021年5月31日。。因此美国最初即从性别歧视的角度提出性骚扰概念，对性骚扰的界定即为发生在工作场所的职场性骚扰，之后才将性骚扰的保护扩展至其他领域与人群。在欧洲，由于从19世纪起其劳动运动即已在政治上取得极大进展，尤其在二战后各国已建立了较为全面的社会福利制度[16]。在这一背景下，性骚扰被建构为劳工平等待遇的应有之义，不再是美国式的“性别歧视”，而是对劳动者普遍尊严的侵害及对心理健全的侵害；其影响的是全体劳动者，而不仅仅是性别权力的问题，更关乎普遍的人权[17]。这也体现在相关国家的立法中。如法国《劳动法》中，将“骚扰”“歧视”“男女职业平等”分别规定为平行一级的标题，其中“性骚扰”(第L1153-1至第L1153-6条)即作为“骚扰”中的一章，将性骚扰规定为：“反复的性言论或行为，这些言论或行为因其侮辱性或侮辱性而损害其尊严，或对他造成敌视，敌对或冒犯性的处境”(59)见法国《劳动法》(Code du travail)，参见网址：https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006072050/LEGISCTA000006177846/#LEGISCTA000006177846， 最后访问于2021年5月31日。。德国在《工作场所性骚扰保护法》第2条第2款中对职场性骚扰也作了较为宽泛的定义：“任何出于主观故意的具有性含义的语言、行为，如侵害了劳动者的人格尊严，即属于职场性骚扰。”(60)见德国《工作场所性骚扰保护法》(Gesetz zum Schutz der Besch ftigten vor sexueller Bel stigung am Arbeitsplatz (Besch ftigtenschutzgesetz))第2条第2款。

我国现有法律对性骚扰的界定尚有不足，更未将职场性骚扰单独区分出来；结合案件司法实践，法院对相关行为构成性骚扰的认定也不充分；加之我国对职场性骚扰的规制起步较晚，大众普遍缺乏对性骚扰的认识，因此有必要采取较严格的性骚扰认定标准。尤其针对特定形式性骚扰案件缺失的问题，有必要将敌意环境型性骚扰、基于社会性别歧视行为的性骚扰纳入法律保护。针对行为是否达到性骚扰程度、进而作出认定的问题，除设定行为本身带有性色彩、属于基于性别的歧视作出的骚扰行为等客观标准外，在损害后果的认定方面，对于是否侵犯了受害者的人格尊严、对其身心健康产生不利影响，还应尤其考虑其本人的主观感受。性骚扰受害者对行为“不受欢迎”或“具有敌意或威吓性”的主观感受亦已作为部分国家、地区对性骚扰认定的标准。如香港特别行政区对性骚扰的认定，即要求了被骚扰者自身感受“不受欢迎”或“具有敌意或威吓性”的主观要件[18]。同时，还应明确性骚扰行为并不要求施害者本人对其行为有故意，其主观目的亦不在考虑之列。最后，即使在构成要件与行为界定方面不再单独区分出职场性骚扰，也有必要在法律或解释中提出职场性骚扰概念以强调其特殊性。

2.单独确定认定职场性骚扰的证据与证明规则。根据上文对案件中证据认定情况的分析，为解决相关案件证据证明力低且缺少统一证明标准，导致主张性骚扰存在的受害者或用人单位承担的举证责任过高的问题，有必要单独确定该类案件的证明标准。而对性骚扰案件特别设定举证责任倒置，将案件中的举证责任转移至被告是不可取的，其虽有利于救济受害者一方，但不利于保护行为人的自由，因为被告证明性骚扰行为不存在的难度也不小，甚至大于“谁主张谁举证”下原告证明行为存在的难度[19]。这种硬性的证据规则既不利于案件争议的解决、保护受害方利益，实则也难以实现案例的标准化或一致性，没有解决证据与证明标准问题的主要矛盾。

因此，仍采用自由心证的证据原则以发挥盖然性规则的优势，同时在司法解释中基于性骚扰案件事实证明难的困境确定有利于证明事实存在的证明标准，似乎是最好的解决方案。自由心证强调法官在认定案件事实的过程中，对于证据方法(证据资格、证据适格)、证据资料以及事实推定等事项，法律一般不作规定，而是交由法官依照经验法则予以判断的原则[20]。我国民事立法与司法解释确定的盖然性规则强调由于受到主观和客观上的条件限制,司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动在对证据的调查、审查、判断之后形成相当程度上的内心确信的一种证明规则[21]。结合研究分析的案件，其中也不乏法官使用盖然性规则分析证据证明力，并作出正面认定的情况，这也为证据标准的确定提供了参考。如在熊某与成都某公司劳动争议案(61)该案案例文书号为(2009)成民终字第2216号。中，法院认为：“作为一名认知正常的女性，在明知社会对性骚扰受害妇女存在偏见的情况下，通常不可能谎称被男性骚扰，因此赵某诬陷熊某的可能性较小，其证言可信度较高”。在胡某与东莞某公司劳动争议案(62)该案案例文书号为(2019)粤19民终4806号。中，法院认为：“以上证据可以印证事发当天赵某告知家人及派遣公司胡某猥亵的情况，如胡某不存在猥亵行为，则赵某置自身名誉、情侣关系和社会评价不顾，且甘冒报假案被追责风险，而告知家人、男朋友及报警的行为明显有违正常人的行为习惯和社会一般常理”。在司法解释中特别确定证据认定与证明标准是为了避免部分法官可能基于其“自由心证”作出过高的事实认定标准。因此，采用二者结合的方式更有利于对性骚扰受害者的保护，又不至过于侵害行为人的权利与自由。并且，这也符合在新一轮司法改革背景下，我国民事证据制度正在向自由心证“悄然迈进”的发展趋势[22]。

四、结论

完善对用人单位职场性骚扰防治义务问题的法律规制需要解决多方面问题。尤其从立法面向来看，用人单位防治义务具体内容的规定、用人单位在职场性骚扰问题中承担何种法律责任的规定，以及性骚扰行为的认定标准、举证责任等问题都亟待解决。但另一方面，加强教育宣传以及对司法工作人员的教育培训也至关重要。通过教育宣传，从劳动者一方的角度可以使更多的人具有性别平等意识，从源头上减少职场性骚扰的发生，以及在遭遇相关行为后更加主动地寻求性骚扰救济；从用人单位角度可以使其明确职场性骚扰的危害尤其是对工作环境的影响，明确法律义务要求其履行的相关行为，以督促其更主动地采取性骚扰防治措施，更完整地履行其防治义务；从司法工作人员角度，对其进行性骚扰教育与素质培训，可以使其在相关案件中更好地落实自由心证的证据认定标准，积极认定性骚扰事实，进而促进司法过程中的性骚扰保护，同时降低用人单位履行处置义务后的法律风险。

总之，完善用人单位职场性骚扰防治义务的法律规定并以结合相应的教育宣传，对加强用人单位责任意识、减少职场性骚扰现象以及加强对各方主体的法律保护来说至关重要，也是构建我国性骚扰防治整体法律机制的重要组成。同时，也可以“以法律促意识”，使职场性骚扰受害者能更主动地使用法律手段保护自己的权益，同时构建更友好的工作环境。