《民法典》居住权规则之商法化探析

张艺晗

(华东政法大学 法律学院，上海 200333)

一、问题的提出

居住权制度作为《物权法》立法过程中曾被删去的制度，一度饱受争议。在固守人役权功能的离婚方保障说、保姆居住权利保障说受到反对、呼声渐小后，[1]其最终在《民法典》中作为新设制度被确立下来。在立法过程中，受“弱者保护”思想主导，兼顾社会老龄化趋势的“以房养老”，几成为居住权制度被看好的最重要理由。然而，《民法典》物权编对居住权的一般规则，仅从社会性居住权的立场进行严苛限制，[2]不仅在规范制定上显现了趋于保守的态度，更忽视了现实中意定居住权的投资功能与商事化之可能。此势必导致居住权规则在功能发挥和法律适用上遭逢掣肘。因此，对居住权的一般规则，须探求其在价值基础之组成，再通过解释进一步厘清。

二、居住权之价值基础

1.居住权之功能导向

对居住权制度设计、条款解释的诸多争议，实际均源于对居住权功能的不同认识，《民法典》之文义并未对居住权的功能进行明确阐释。[2]故对居住权规则解释适用的首要前提，系基于功能性原则[3]审视居住权之需求及要解决的问题。

(1)居住权之社会性：满足差异化的居住需求。近年来，全国住宅虽增量显著，但居住需求之满足仍为社会难点。因房地产价格仍居高位，目前而言，以享有所有权为目的购买房屋，其成本对个人而言，尤其对中低收入群体而言，常为重负，虽有国家住房保障政策予以调和，但政策多有申请条件之限制，在满足居住需求方面，亦存力有不逮之处。于该背景下，《民法典》在物权编用益物权部分规定的居住权，以其排他性(为物权，得对抗一切后手)、长期性(可大于二十年，期限得为权利人终身)之特性，为住宅市场提供了除租赁、借用等债权法律关系以外的法律结构选择，且具有债权方式无法实现的优势：其一，设立居住权得强化当事人之间的法律关系(物权法律关系)，尤体现在对抗第三人上；[4]其二，在坚守物权法定主义同时，这种用益物权类型上的丰富，无疑为人们在法律关系选择上提供了新的选项，并可精细贯彻“物尽其用”，有利于将居住与取得所有权于观念上解绑，实现由“居住有其屋”向“住有所居”之转变，[5]助益居住需求之进一步满足。

(2)居住权之财产性：丰富财产利用方式。《民法典》第366条对当事人设立居住权的目的，设定为 “满足生活居住的需要”。然而，文义上对该“生活居住的需要”如何理解，值得推敲。从居住权在比较法上的历史沿革看，罗马法时代有居住需求者，一般为家庭内部有特定需要之人员，需求较为单一，附带了特殊目的性与人身性，通常仅为保障特定人最低限度的生存性居住利益。[6]二战后的重建时期，由一方提供资金与土地所有权人合资建房的需求与日俱增，为了促进房屋建造，满足经济发展和人们不同场景下更复杂的需求，德国不得不颁布《德国住宅所有权与长期居住权法》，[7]以补充此前未关注到居住权的财产性、投资性方面之规则。罗马法时期的居住权制度虽为《德国民法典》所继承，但《德国住宅所有权与长期居住权法》却基于现实需要，规定了脱离《德国民法典》所确立之人役权定位的长期居住权。

比较法上这一规则演变，首先说明在现代社会，许多时候居住方所需求的并非最低限度的居住利益，其在“居住”的利益考量上更具复杂性和层次性。具备不同经济实力者，所追求的居住利益往往有所不同：财力小者，通常只是为了追求在某一个稳定场所落脚；财力宽裕者，则可追求居住的舒适性、便利性等诸多延伸利益；至于已享居住利益者，所寻求的还可能是其剩余居住利益的经济变现，如：甲在A地有数套房产，其与无住房之乙订立居住权合同，为乙于B屋上设立终身期限的居住权，约定乙每月付甲“居住费”1 000元，双方办理登记，乙入住后，觉得B屋空间过大，一个人住，甚为浪费，恰巧朋友丙中意A地风景秀丽、空气清新，有长年于A地度假之计划，故乙经甲同意后，与朋友丙约定，在丙来A地度假时，可以住B屋C房间，而丙每季度付乙租金，以维持其排他的居住可能性。此种情况下，对房屋所有权人甲而言，居住权为其提供了新的财产利用手段，使其利益最大化。对乙而言，其在B屋上所享有的居住权既能满足其居住需求，又可获得收益，减轻其经济负担，实际在个人利益安排上既体现出社会性，又体现出财产性。

德国居住权规则随社会发展之演进，亦证实居住权特征并非一成不变，而是与社会需求紧密相连。在这一点上，我国也出现相应案例，在未规定居住权时，民众即尝试自发创设居住权，该情形大量存在于买卖、赠予、遗产继承、家产分割场合中，[6]而因物权法定原则之限制，加之当时并未确定习惯为民法法源，法院在承认居住权之物权资格上，颇有难度。但现实已可充分说明，居住权作为一种权利配置，功能并不单一，适用主体也并不限定，在各种财产性法律关系中，居住权可以作为被灵活使用的权利工具，兼顾私人自治和经济效率。若说单纯的所有权分配是一种非此即彼的关系，居住权则可在不变动所有权的情况下，对居住空间再分配，或使所有权以外之人一定期限内同享居住空间，由此使得有限的房屋资源满足多个主体的需求，[6]使财产利用方式多元化，而非仅限于为弱势群体提供生存供给。

另外，《民法典》将居住权规定在“用益物权”部分，显然一开始在体系定位上未采“传统人役权”定位，落到“用益”层面。这意味着，居住权之权能及规则适用，富有解释上之弹性。因此，虽然“弱者保护”是居住权在立法时被考虑的重要理由，[8]但法体系上居住权的制度价值，并不拘泥于此。

(3)居住权之投资性：向商事领域延伸。除了居住权的一般财产性面向，学界还挖掘了居住权未来的投资性面向，并注意到居住权从家庭领域过渡到商业领域的未来趋势。《民法典》第368条规定居住权原则上无偿设立，但当事人可以另有约定，即该条为任意性规范，当事人可约定有偿设立，有偿设立的居住权就有市场化之可能。外部原因在于，在商业流通越来越发达的市场经济社会中，一切财产均有成为商品而流转之潜力，就他人财产所设之用益物权亦不例外。[9]设立居住权一方主体有可能是经营者，如在“以房养老”场合，保险公司等金融机构作为(房屋)买受人，为老年人设立居住权，且提供更为周全的养老金计划。[7]如 “浙江盛和居公司等13家企业破产清算”中，案涉349户老年消费者与盛和居公司签署了《紫荆老年养生公寓使用合同》并全额支付了参照商品房销售价格确定的入住保证金，破产程序中，上述款项如何定性成为难题，最终，该案在法律未将居住权规定为物权的背景下，保障了老年消费者的居住权，亦即居住权在商业领域中市场化之体现(2016年浙0109民破12号)。

因此，居住权完全有可能成为经营者投资房屋并向大众提供居住服务之制度选择。此外，对长期租赁的承接、替代也是居住权市场可为发展之理由。为最大程度上实现物尽其用，对于居住权投资性面向，应予肯定。

2.“民法商法化”与居住权规则解释

在市场经济深化发展的背景下，私主体之间的法律关系在商事化程度上进一步加深。我国私法采“民商合一体制”，《民法典》亦坚持这一立场，对此，似已无争议。但在具体规则之解释与适用，就“民法商法化”或“商法民法化”，始终讨论不绝。对居住权规则而言，亦难以独善其身。

据前述，依居住权之社会需求及功能，可见《民法典》中居住权规则所要解决的，不只是“满足居住”，更确切地说，是平衡“满足居住”与“住宅尽其用”。因涉及批量提供居住服务与消费等问题，居住权法律关系在类型与规范解释上，亦不可忽视“商法化”走向。因此，在解释居住权规则时，不能满足于《民法典》之规范文义，而要根据所要解决的具体事实问题，将“商法化”趋势以及他国使用居住权制度的法律理由纳入考量，并就居住权本应发挥的社会功能，对比立法者所追求的社会功能，观察《民法典》是否提供了足够的、清晰的规范供给，进而确定如何解释已确立的规范。[10]

同时，应注意到居住权在现代社会中由伦理性向法技术性的转换，不受“人役权”定位影响，坚持用民法形式理性思维看待居住权，[6]应当看到，居住权是人们为生存或发展进行自主决定(家庭救济或市场交易)，或者法官平衡当事人利益的一种可供选择的法律技术，对此，需要发挥《民法典》的体系化功能，将物权编中的居住权塑造为作为所有类型居住权公因式的政策中立的用益物权工具，[2]重视其在具体情形下的适用，而非偏安于“弱者保护”或“以房养老”的单一政策考量，忽略其他类型居住权的构成及解释。

三、解释论视角下的居住权规则

1.居住权之类型化

《民法典》确立的规范并没有对居住权进行类型区分，但是，根据居住权的功能，考虑当事人意思自治，实际上有必要在解释上对居住权进行类型区分。

学界通常将法律主体为直接满足纯粹居住需求而设立的居住权称为“社会性居住权”(或“生活性居住权”“救济性居住权”)。对有融资价值和商业化可能性的居住权，有学者统称为“投资性居住权”，[11]也有学者将可用作交易标的的居住权，划分为“投资性居住权”(如合作建房、合资购房、住房合作开发模式下的居住权)与“消费性居住权”(如分时度假酒店、酒店式公寓、长租公寓模式下的居住权)，[12]后者可以认为是对前一种分类的再细分。私以为，后一种分类更注意到了关于居住权关系商事程度加深的动向，如果说“投资性居住权”注重的是居住权的一般财产性，而尚未超脱民事关系框架，那么 “消费性居住权”中主观人身性被进一步淡化，其营利性和效率目的增强，居住权人往往以消费者身份，与掌握大量住房资源的经营者进行以设立居住权为手段的服务交易。在此，有学者主张应当确认居住权人享有消费者权益，而与经营者相对强势的优越地位相抗衡，[12]该观点，可资参考。消费性居住权，完全可能超越民事关系框架而进入商事规范(如《消费者权益保护法》)可调整的范畴，在规则适用上可能与其他类型的居住权差异较大。

判断居住权是何类型，应于具体场景下，结合设立居住权的基础合同“有偿”或者“无偿”探求当事人于基础合同中所欲达到之目的来判断；在遗嘱、遗赠设立居住权场合，应充分探求遗嘱人、遗赠人真意；在裁判设立居住权场合，法官应根据具体案情决定是否运用居住权来平衡当事人之间的利益。在案涉居住权类型后，再结合具体情事对当事人是否保留居住权权能以及规则适用进行进一步解释。

对居住权进行类型化，既可以使其在内涵上具备丰富性和灵活性，突破其固有的养老助弱的功能，而增加商业化的功能。同时也便于对其在规则解释和适用上实现区分对待。社会性居住权与投资性居住权、消费性居住权并非“有你无我”的关系，非为重叠于一个适用空间，而是各有其适用的领域，各自演化出在规则解释、适用上的章法。消费性居住权，实际在主体上、性质上更接近于商法关系，若生纠纷，必有规则适用上竞合之问，此既证明“商法化”之影响，亦证明以类型化为前提解释居住权规则之必要。

2.居住权规则之漏洞及填补

尽管居住权规则在《民法典》中独占一章，但《民法典》中的条文，过于偏重人役权定位(或者社会性居住权定位)，在类型区分以及主体、权能、可处分性上仍有粗糙、不清晰之处,[2]其规则，在回应私法商法化趋势上，颇为不足，呈现如下漏洞，仍需解释。

(1)类型之单一。《民法典》第366条规定了居住权之设立在于“满足生活居住需要”，文义上有限制居住权类型之嫌，即仅确定了社会性居住权(或称生活性居住权、保障性居住权)，而未明确居住权的投资属性(包括一般财产属性和消费属性)，这或许是因为，对于应否规定投资性居住权，学界仍存在争论，[13]故立法者对居住权商业化持保守态度。但是，据上文所述，如果对“生活居住需要”采更为广泛的解释，在居住权功能多样、设立目的多元的基础上。对居住权类型化分析，可得出不排斥其投资属性的结论。为符合现实需求，赋予规则更大的适用弹性，并与私法商法化趋势接轨，应扩张解释出投资类型的居住权。否则，将不利于未来居住权市场的形成。

须注意的是，投资性居住权并不属于《民法典》总则编第125条规定的“其他投资性权利”，第125条的“其他投资性权利” 在体系上指与物权、债权、知识产权并列的权利，即出资人投资于企业、其他经济组织或商业信托所形成的权利。[14]而投资性居住权，是对居住权商法化之可能性在类型上的肯认，在体系上属于用益物权类型项下的物权性权利，虽有投资功能，仍未超越物权特性。

(2)用益之限制。居住权被规定在《民法典》物权编的“用益物权”部分，被定性为一种“新型用益物权”，与其他既有的用益物权类型并列。但第366条之规定，似将其权能仅限于“占有、使用”，一般用益物权所具有的“收益”权能似乎被排除在外。然而，《民法典》第369条后段“设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外”又通过任意性规范的设置，肯认了意定居住权场合下，居住权人可以通过债权性利用方式收益。由此产生问题：《民法典》规定的居住权是否有“收益”权能？

比较法上，居住权能否用于“收益”，应视具体情况和居住权类型而定，并非一概不能收益。一般财产性居住权和消费性居住权可无须所有权人同意而经由使用租赁或用益租赁进行用益，即使是作为限制人役权的社会性居住权，在特定情形下(如居住权人长期住院就医)，也可经所有权人同意后用于收益。[8]我国也有学者赞同投资性居住权可以进行任何合理用益，[12]反观《民法典》第366条，若仅遵从文义，一味将“收益”权能排除，实际没有特别理由。相反会对当事人行使居住权形成掣肘，不利于其做最有利于自己的利益安排。因此，虽然《民法典》第366条将居住权权能限制为占有和使用，但解释上不应机械理解。既然《民法典》将居住权定位为用益物权，基于体系解释和目的解释，应认为，当事人有约定，应当尊重其约定(如出租、借用)；[15]当事人没有约定，原则上，除社会性居住权无特别理由不得收益外，其他类型居住权应当包括“收益”权能。

(3)主体范围之狭窄。根据《民法典》第370条的规定，“居住权人死亡”系居住权的消灭事由，“死亡”通常是针对自然人使用的语词，对法人或非法人组织而言，通常称为“消灭”或“解散”，本条并没有使用“消灭”或“解散”的字眼，如果对第370条紧扣字眼进行严格解释，可以推出享有居住权的主体限于自然人而不包含法人或非法人组织的结论。然而，《民法典》第367条第2款第1项，较《二审稿》中“当事人的姓名和住所”，又规定了“当事人的名称”这一针对法人与非法人组织的专用词，似又将法人与非法人组织纳入居住权的主体范围内。由此可见，《民法典》关于居住权主体范围之规定，有不协调之处。

实际上，承认法人或者非法人组织既可为他人设立居住权，又可成为居住权人，并无不妥，只是在后者，法人、非法人组织使用房屋需要通过自然人来落实。形式理由在于：限制法人、非法人组织将违背平等原则，因为不论自然人还是法人、非法人组织，均应当享有同等的法律地位，居住权制度也不例外。[6]实质理由在于：其一，并非仅有自然人有居住之需求，法人、非法人组织亦有用房之需求，比如，受有关政策的限制，某些身份的自然人、法人、非法人组织不得在某地购房，但确实需用房屋，若承租则受20年期间的限制，但在某些房价波动的情形下，其在续租上、租价上易与出租人产生矛盾，从而遭受由法律关系不稳定带来的损失。其二，从弱者保护的考虑出发，由于法人、非法人组织通常具有更强的经济实力，允许其为他人设立居住权反而能够加强对住房困难群体的救济。[6]其三，如前所述，居住权之类型并不应限定于社会性居住权，还应包括投资性居住权。而法人、非法人组织可以将居住权用于经营性事业，有利于更加充分地实现房屋的经济效用。[6]只有在主体范围上从仅局限于弱势家庭成员向广泛适用于一般财产权利人扩大，[16]法人、非法人组织才能更顺畅地完成民事主体向商事主体的角色转换，[17]推进以居住权服务为标的之交易，以发挥其在营利领域的功能。这对居住权市场的形成及商业化可以起到更有力的助推作用。如不承认其在居住权合同中的法律主体的地位，显然无法充分回应民法商法化之需求。[17]

因此，在主体范围上，为调和民法典第367条、第370条规定之不协调之处，应当对“居住权人”进行扩张解释，不仅限于自然人，还包括法人或非法人组织。

(4)可转让性之封闭。居住权人对居住权可否处分，《民法典》第369条第1句规定了“居住权不得转让、继承。”其以句号结尾，并未给当事人合意排除该规范的空间，体现了在居住权处分权能上的封闭。然而，若以居住权之不可处分为绝对，则对居住权之限制比罗马法上的居住权更为严苛，[18]并不能释放居住权在市场中于财产性、投资性上的潜力。比如，在以居住权为投入建筑资金的对待给付(建筑造价补贴)的场合，居住权之不得转让，即是一项不合理的缺陷；[19]又如，所有人设立居住权后，居住权人由于特殊事由(如工作调动到其他城市)，离住宅过远而无法实现其居住，或居住权人于设立居住权后生活拮据，而行使居住权对其而言费用过高(如房屋所在地物价给权利人带来较大的经济负担)，此时不允许当事人全部或部分转让居住权，并不合理。[20]

限制居住权的处分权能，背后理由通常在于，在居住权人之身份对所有人而言有特殊之重要性，居住权基于其专属性与人身性，不得转让或用于担保(如抵押)，否则将与设立目的相违背。[19]然而，须注意的是，居住权之设立目的非仅限于保障、救济居住权人，并非所有场合下，居住权人其人之身份均有无可替代之重要性，即使在设立社会性居住权场合下，也不代表居住权不得转让。《民法典》第369条如此规定，将对居住权的处分限制一般化，实际是对居住权人役权定位之固守，没有注意到居住权基于不同设立目的呈现出来性质差异，也没有注意到居住权与传统人役性的可分性，[16]过于严苛。

因此，宜对第369条之前段进行目的性限缩，将居住权人之处分自由，限于设立居住权时重视居住权人身专属性的情形，[11]从而予以不同对待。因为此种情形下，居住权之价值性质及其转让关涉所有权人之利益，为所有权人所关心，如果居住权人未经同意按照自己意志让与居住权，势必违反所有人之意思，损害所有人之利益。如无子女的老人甲有自住房屋A，为多年照料其起居之保姆乙于A屋上设立居住权，以期乙照料自己至临终，乙之身份对甲而言有特殊意义，若乙擅自将居住权让与他人或将居住权用作抵押，必将致甲有不利或承受非其所期待之负担；又如，甲公司于其所有的A房上专为所引进的海归人才乙设立居住权，作为其特有的员工福利，以激励乙为公司创收，故乙之人才资质与创新能力为甲公司所看重，若乙擅自让与居住权，必违背甲公司之设立目的与信赖。因此，虽然当事人可以约定限制居住权的可处分性，但该种限制仅为债权合同中的意定限制，为了保护所有权人之利益，应以居住权于具体场景下能客观判断之人身专属性作为限制居住权人处分自由的理由。

然而，在所有权人或第三人同意之场合，[21]或者在当事人之间没有约定且按一般情形不重视居住权人身专属性的场合，应当肯定居住权可以转让和用于担保，例如甲地A旅游公司就其所有之经营性房屋，为不同时段来A地度假之多名旅客设立时权分配式居住权，此时，A旅游公司的目的仅为收益，一般不在意旅客为谁，即使旅客将居住权让与他人，A公司依然可以实现获利。如此解释，可以缓解规则上的严苛性，给予居住权流转、价值变现而实现物尽其用之空间，体现其用益物权的本质属性。

四、结论

居住权进入民法典体系的根本原因，在于其就房屋多元利用方面的功能被深度挖掘，[16]现如今，社会实践中已经出现了用居住权来投资、消费的交易雏形。许多现象已经表明，居住权在一些场合下已具备商事色彩。然而，居住权规则的商法化程度明显不足，其不仅守于在民法框架内调整居住权，在居住权之类型区分、权能、主体范围、可转让性等具体问题上，规则设计趋于封闭，也并未呼应社会中对居住权交易的现实需求。这使得居住权市场化在规范条件上空间不足，无法与其在商业领域的适用趋势衔接。

民法商法化是客观的历史现象。制定一部具有商法品格的民法典，也符合《民法典》制定的背景和目的。《民法典》虽已通过，但于民商融合而言，路尤漫漫。若要拓展居住权商业价值，使其体现商法品格，除却完善规则，更仰赖精巧的解释技术，承认居住权因社会需求而分化出不同形态，分辨其基于功能导向及类型构造视角下的法效果差异，从而激活居住权作为新型用益物权之多元功能，架接商法，融贯体系，使民与商良性互动。