民事诉讼中电子证据应用研究

郑 帅

(河南大学 法学院， 河南 开封 475001)

1987年，第一封跨国电子邮件的成功传输，标志着中国互联网从此诞生。1994年，64K国际专线的顺利开通，标志着中国互联网时代正式开启[1]。中国互联网飞速发展，截至2021年6月，我国已有网民10.11亿，古老而厚重的华夏大地，如今已成为整个地球村中最为庞大、最欣欣向荣的数字社会[2]。随着计算机、互联网、智能设备的普及，物联网、车联网的快速发展，社交App、电子商务、移动支付的广泛应用，人类生活不可避免地网络化、数据化[3]。沟通方式、支付方式等生活方式的改变带来了信息表现形式、信息存储介质、信息存储位置的变化，带来了司法领域证据范围的改变，电子证据在诉讼中扮演的角色越来越重要。在大数据时代的民事诉讼中，如何用好电子证据，成为摆在当事人和司法审判人员面前亟须解决的现实问题。

一、民事诉讼中电子证据应用现状

(一)电子证据立法现状

相较于发达国家，我国关于电子证据的立法相对迟滞，经历了缓慢的演化过程，直到《中华人民共和国民事诉讼法》(2012修订)在第六十三条将“电子信息”明确为法定证据的一种，电子证据开始进入民事诉讼证据的序列。尔后，在2015年正式施行的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四条中对电子证据的范围进行了较为清晰的界定[4]。《中华人民共和国民事诉讼法》(2017修订)沿用了原有立法。2018年9月公布的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条明确了电子证据可以被认定为有效。2019年12月公布的《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第十四条将各种电子证据类型化，对法院调查收集以及保全电子证据的要求进行了明确，对如何审查判断电子证据真实性等内容进行了优化和细化，并将“电子信息”扩充至“书证提出命令”的适用范围。这次修改，完善了电子证据规则体系，对当事人收集电子证据的途径进行了扩展，对法律适用标准进行了统一，更有利于查明案件事实，保障当事人诉讼权利，实现裁判结果客观公正[5]。2021年6月公布的《人民法院在线诉讼规则》开创性地就如何认定电子证据中区块链数据的真实性进行了明确。

(二)电子证据司法实践

随着互联网法院将起诉、立案、庭审、执行等工作全部转移到线上，最高人民法院发布的《人民法院在线诉讼规则》2021年8月1日开始施行，电子证据在民事诉讼中的地位越来越重要[6]。笔者在“聚法案例”数据库中将法院层级限定为“基层法院”，案由限定为“民事”，审理程序限定为“一审”，审判年月限定为“近5年”，文书性质限定为“判决”，文书类型限制为“普通案例”，段落限定为“本院认为”，关键词限定为“电子证据”，共搜索到判决书10 804份；将筛选条件中的“电子证据”去掉后，共搜索到判决书18 514 073份。采用电子证据的判决书占“聚法案例”数据库全部判决书的比例仅为0.6‰。这和人们主观上的感觉偏差很大。在人们的意识里，电子数据早已广泛应用于工作、生活中。目前就“聚法案例”数据库中查询到的判决书数据来看，其在争议解决方面的应用并非如此。再按照省份、案由、审理法院维度等对判决书进行分析，发现判决书还呈现地域集中、审理法院集中、案由集中等特点。

二、民事诉讼中电子证据应用存在的问题

(一)电子证据法律规范不完善

电子证据在民事诉讼应用中存在法律规范不完善的问题，主要表现在两个方面：一是现有法律规定无法适应快速更新的电子证据应用技术需求，法律规定比较滞后；二是电子证据形式复杂多样，法律流程不全面，没有建立规范的应用流程。

1.电子证据法律规定滞后

电子支付可以代替现金支付，即时聊天工具已更新了一代又一代，但是立法的进度却没有赶上技术更新的速度，一些成熟的电子技术相关标准还有待通过法律确认转换为法律标准。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条“当事人对电子数据真实性提出异议的，互联网法院应当结合质证情况，审查判断电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性”，虽然列明了可以采信的取证手段，完善了举证方式，明确了质证审查规则，但是对电子证据从产生到被认定为证据过程中可能出现的一系列操作性规范仍有待完善，缺乏法定的、标准化的流程和模板加以指导。因此，未能给司法实践以有效引导，难以满足日益增长的电子证据举证需要。诉讼当事人如何在合法原则的基础上更便捷、更安全地搜集证据、固定证据仍存在困难。电子证据像传统证据一样广泛应用于民事诉讼还有很长的路要走。

2.电子证据法律规定不全面

任何事物都有两面性，电子证据也概莫能外。电子证据的特性带来的是其作为证据的真实性、安全性风险。一些客观存在的电子证据因获取或存储不当，或是毁损灭失或是因其他原因并未得到审判机关的认可。电子证据相互关联，很大程度上可以进行人物画像，这对个人隐私构成一定的威胁，如果获取或展示不当，就有产生侵害个人隐私的可能，构成新的民事侵权，而就以上方面，立法也并未予以及时的回应。当下关于电子证据的法律法规中，对电子证据的公证和保全缺乏明确而细致的规定，电子证据的检验鉴定相关规定也不完善，具体采用什么样的手段和方式，没有法条明文规定。随着计算机技术和人工智能技术的发展，电子证据的种类、形式、复杂程度与日俱增，如何保证提交给公证机关、鉴定机构以及采取保全措施的数据不被篡改和损坏，如何保证鉴定、公证后的数据仍是原始数据，应该怎样保证鉴定机构公正履职，这些都需要法律加以规制。

(二)电子证据鉴证存在能力制约

电子证据在民事诉讼应用中，由于目前鉴证技术和鉴证能力有限，制约了电子证据的使用。主要表现在两个方面：一是电子证据搜集和归类繁多，保存展示取证比较困难；二是电子证据容易丢失，证据缺失重构困难，法院无法采纳。

1.电子证据取证比较困难

证据的搜集和归类是示证的前置步骤，而电子证据的主体偏在性是诉讼中必须面对的难题，这在大数据、网络化时代尤为突显[7]。刑事诉讼中有专业的技术人员按照操作规程收集可以作为证据使用的电子证据，且电子证据在很大概率上得到了审判机关的认可。根据现行立法规定，“谁主张，谁举证”是民事诉讼中通行的原则和规范，第三人没有责任和义务协助取证。互联网企业所提供的购物、消费、社交平台是当下大多数人数据活动的地方，它们的服务器成为存储大量数据的“电子证据仓库”，其信息保存方式、保存时长、是否向普通用户开放查询等，直接影响数据的获取。

客观公正是司法的基本价值追求，举证时要把客观展示作为第一考虑，尽量将证据原始状态予以展示。当前的电子证据举证方式有限，许多电子证据在示证过程中，常以打印件、公证报告的方式提交或呈现。电子证据常见形式是数字化的，也应尽量以此形式展示。如声音、画面等形式的数据，尽量展示其原始样貌，而不是以转化后的书面形式展示。在实践中，有时是将电子载体提交法庭申请当庭演示，有时是通过联网在线演示。但由于地区经济发达程度的差异，法庭的设备也千差万别，有些地区的法庭有当庭播放视频、演示画面、联网的设备，而有些地区则无法当庭以直观的方式呈现。间接出示的电子证据，可能是转化成可以阅读的书面形式，比如将聊天记录、转账记录截屏后进行打印，但这需要司法机关出具鉴证报告后方可使用，过程比较繁琐。

2.电子证据缺失无法采纳

民事诉讼中当事人及其诉讼代理人不同于刑事诉讼中从事电子证据搜集的专业人员，当事人及其诉讼代理人不太了解哪些数据、以什么形式存在的数据属于可以作为证据使用的电子证据，又往往不具备获取和固定电子证据的能力，因而在电子证据的搜集上要么是搜集的不全面，无法验证其是否与案件事实存在关联，要么是不完整，无法确定其真实性。加之许多电子证据并不在当事人可以接触的范围内，单凭一己之力无法获得，这就导致民事诉讼中当事人及其诉讼代理人提交的电子证据效力不强，仍需要其他证据加以佐证，形成相互补充的证据链，方可对案件事实进行有效证明。笔者通过阅读判决书发现，在民事诉讼中，一方出示电子证据后，多数情况下另外一方会对电子证据提出异议。如一方提交了电子邮件证据，另一方会对邮箱使用人或邮件发送人提出异议，对邮件是否被阅读及知悉等情况进行辩解，质疑该证据的有效性和真实性，试图否定电子证据和案件的关联性。

三、民事诉讼中的电子证据应用路径

证据是正义的基石，电子证据应是大数据时代民事诉讼的基石。电子证据审查是信息时代案件审查的基础性任务，应当由无效审查走向有效审查[8]。在民事诉讼中，如何有效使用电子证据进行事实的重建是审判工作的核心。由于电子证据只是一种数字化的“痕迹”，因此，在民事诉讼中，要将工作的重心聚焦案件事实的重新构建，形象一点说就是将一个个零碎的、散落在地上的“珠子”穿起来，还原事实真相，了解整个案件的来龙去脉，从而做出公正判决。

(一)完善电子证据应用法律规范

1.立法明确电子证据使用主体

一是当事人及其诉讼代理人。当事人和诉讼代理人和案件有直接的利益相关性，也最了解案件的情况，当事人可能就是电子证据的保存和使用者。二是人民法院。由人民法院作为主体来取得与案件有紧密关联的电子证据。三是互联网平台企业。作为数据的存储者和使用者，大量用户信息和数据存储于互联网企业服务器，且此类企业有专业技术人员，熟悉各类数据操作，了解数据的特性，对获取较高难度的数据而言，由其提供证据具有便宜性、快捷性和真实性。四是司法公证机关。为了兼顾公信力和可信度以及取证的科学性，由公证部门配置专门的电子证据取证人员，从而增强取证的效力。五是专家辅助人。专家辅助人往往处于较为中立的地位，社会认可度较高。在取证时，他们不仅可以提取难度较大且对案件审理具有重要影响的电子证据，而且可以就删除的数据进行恢复。六是专业取证机构。经官方认证的第三方取证机构，由当事人申请、法院指派后，进行调查取证，这样不仅取证技术可以得到有效保证，而且取得的电子证据客观公正，能够得到法庭的认可。

2.立法规范电子证据应用流程

合法是首要原则。在合法原则的基础上，根据电子证据形式和收集、展示技术的变化，逐步对收集、展示的具体规则和细则进行完善和扩充。一是规范当事人及其诉讼代理人自行搜集电子证据的行为及方式，对其在具体的操作层面给予权威性的标准化指引。如要保证在符合法律规定下开展取证工作，不能采取非法手段；要根据电子证据的特点，及时、准确地了解数据存放位置和形式，在最短的时间内保存；保证电子证据的安全，注意物理隔离，防止取证过程中，电子证据被远程操控损坏或篡改，造成原始数据不可恢复情况的出现[9]。二是构建第三方取证规范。要明确第三方证据保全机构或平台资质如何获得，哪些资质是行政监管部门需要的，哪些资质是审判机关认定其出具的数据有效所需要的。三是构建平台型企业数据管理规范。要对互联网企业是否可以存储用户的信息，用户信息存储后的个人隐私安全如何保障，开放何种程度的查询，开放的对象等问题予以明确。四是构建证据展示规范。证据搜集后因其展示方式不同，给审判人员和另一方当事人的直观感觉差别很大，要最大限度地发挥证据的效力。展示是关键环节，根据不同形式的电子证据制定不同的提交、展示规范，从而弥补当前主要靠提交打印件和公证报告的不足。

(二)提升电子证据应用鉴证能力

民事诉讼中提升电子证据的应用鉴证能力，一是要明确电子证据的取证流程，从而确保取证合法、合规和真实可靠。二是要提升电子证据的复原和重构等再现能力，从而完善证据链。

1.明确电子证据的取证流程

电子证据审查判断在司法实践中的展开是以真实性审查为核心的，对电子证据是否为原件的鉴别是案件证据审查的重点，这是对司法审判人员的第一重要求[10]。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第二款规定：“当事人以电子证据作为证据的，应当提供原件。电子证据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子证据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子证据的原件。”如何认定原件是摆在司法审判机关面前的现实问题，从对司法审判人员进行专业培训着手，着力提升他们对电子证据的鉴别能力。一是使司法审判人员了解何为电子证据，电子证据相较于其他证据，有什么特别之处，电子证据的哈希值、镜像等分别代表什么[11]。二是使司法审判人员了解在质证等阶段，展示的规则及如何展示可以更为直观地了解当庭展示的电子证据，使其掌握如何有效辨别电子证据是否出现被截取、被篡改、被伪造等情况。通过系统地培训和实践，逐步提升审判人员对电子证据真实性的审查鉴别能力。

2.提升电子证据复原水平

根据各种数据和信息对案件事实进行重构是第二重要求。各类数据信息不是孤立存在的，需要办案人员能够将电子证据和案件类型、案件背景、社会环境等信息相结合，整体思考，从而还原案件事实。一是要提高通过电子证据各种内在属性和信息对案件事实重构的能力。电子证据有其内在的产生和存储逻辑。如可以从电子文件的属性中发现文件的制作者、制作时间、何时修改、是第几个版本、文件的初始建立位置、文件修改时的位置等信息，这些信息可以用来辅助确认电子证据是否是原始数据，是否被修改，可以通过这些信息了解数据的形成过程。二是提升以复合电子证据重构事实的能力。简言之，就是将视频、音频、通话记录、文本、数据轨迹等各种数据文件综合分析，系统研判，从而勾画出整体轮廓。三是提升以多个证据相互印证重构事实的能力。核心思路是将某一事实的正向支撑证据和反向否定证据相结合进行验证，再根据一个行为产生的多来源电子证据，相互印证，从而作为某项事实认定的基础。

四、结 语

电子证据作为一种内涵仍在不断扩充的证据类型，在实际的司法应用中会出现一些问题。如电子证据应用流程规定不严密，取证存在一定困难，科技的发展使得一些电子数据超出现有法律规定范畴等，这在一定程度上阻碍了电子证据的普及和使用。立法部门要紧跟信息技术发展步伐，结合应用中发现的问题，及时出台相应的司法解释和配套的程序规定，以提高民事诉讼中电子证据的应用水平。