《刑法》第88条第1款适用问题研究——以脱逃罪为例

张 佳

（西北政法大学 刑事法学院，陕西 西安 710061）

司法实践中常存在这样的案例：在监狱服刑的罪犯越狱脱逃长达二、三十年，最后被公安机关抓捕归案，检察机关以脱逃罪向法院起诉，法院以脱逃罪与先前未服刑完毕之罪数罪并罚而做出判决。辩护律师常以脱逃罪已过追诉时效为由主张对行为人的脱逃罪不再追诉；法院则认为行为人脱逃后，侦查机关一直在对其进行追逃，且行为人采取了逃避侦查的行为，故脱逃罪未过追诉时效①山东省夏津县人民法院（2017）鲁1427刑初86号，信阳市中级人民法院（2016）豫15刑初18号。。二者产生分歧的根本原因在于对《刑法》第88条第1款（以下称“第88条第1款”）追诉时效延长制度的不同理解。第88条第1款规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查、或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。这是我国追诉时效延长制度适用的情形之一。笔者将从学理上对追诉时效制度的构成要件进行分析，以期在实践中正确处理脱逃罪的追诉问题。

一、关于立案侦查的主体

（一）法条本身的含义

根据《刑事诉讼法》第308条第3款和《监狱法》第60条规定，监狱对罪犯在监狱内犯罪的案件行使侦查权。实践中，法院也承认监狱的立案侦查活动。从第88条第1款的规定来看，只有人民检察院、公安机关及国家安全机关三个立案侦查主体，且条文表述没有使用“等”形式的概括式规定。也就是说，立法采用列举式对立案侦查的主体进行限定，并无扩大适用的空间。那么，如何理解《刑法》规定与其他部门法之间不协调和与司法实践之间不适应的现象呢？

监狱经历了从简单到复杂、从低级到高级的发展过程。从古代的皋陶造狱到现代监狱设立，监狱始终担负着执行刑罚、惩罚犯罪、改造罪犯和预防再犯等职能。为了更好地维护狱内安全和稳定以实现监狱职能，狱内侦查就成为监狱工作的重要组成部分。考察狱内侦查权的立法，1994年《监狱法》第60条②1994年《监狱法》第60条规定，对罪犯在监狱内犯罪的案件，由监狱进行侦查。侦查终结后，写出起诉意见书或者免予起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院。和1996年《刑事诉讼法》第225条第2款③1996年《刑事诉讼法》第225条第2款规定，对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。早已赋予监狱狱内侦查权。学界也有不少学者针对监狱立法和狱内侦查展开了研究。但是在1997年《刑法》修订时，根据《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》的精神及司法实践工作的需要①1979年《刑法》制定时，还没有设立国家安全机关。之后出于维护国家安全和利益、惩办危害国家安全犯罪的需要，1983年7月第六届全国人大第一次会议决定设立国家安全机关。根据1983年9月全国人大常委会《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》规定，国家安全机关在国家安全工作中，可以行使宪法及法律规定的侦查、拘留、预审和执行逮捕等其他职权。，第88条第1款只增加了国家安全机关却没有监狱等其他享有侦查权的主体。如果将造成这一局面的原因解释为立法机关的一时疏忽，那么为何历经多次的刑法修正，立法者仍然忽略这一问题呢？因此，立法疏忽一说显然无法解释为何监狱未能增补进第88条第1款之中。填补立法“漏洞”除了利用刑法修正案式的形式外，还可以通过司法解释的途径。不过，司法解释主体也似乎疏忽了这一问题，至今仍未针对该问题做出专项解释。或许，司法解释主体出于当然解释的思维认为自身并不需要对此专门做出解释，因为无论是出于理论还是实践，对立案侦查的主体的解释，理所当然包括监狱，因而没有必要多此一举。实践中，法院当然承认监狱立案侦查活动的合法性就是最好的证明。为何立法对第88条第1款采用列举式立法方式？立法者之所以采取列举式，无非是希望发挥这种立法方式详细具体、明确严谨的优点：在第88条第1款明确规定了立案侦查主体为检察院、公安机关及国家安全机关的情况下，司法人员适用该条款时只需要根据客观情况进行事实判断。同时，追诉时效期限的延长，对于行为人来说是不利的，明确仅三个主体可以适用也能达成限制国家刑罚权的目的。不过，这种立法方式所带来的副作用也不容小觑：为了解决上述所提及的各部门法之间不协调与司法实践之间不适应的现象，学者和法官都需要绞尽脑汁对法条进行解释和论证。这种立法方式所造成的实践困惑和为了解决困惑所进行的努力已经远远抹杀了其本应发挥的作用和优点，故此种立法方式不可取。

笔者认为本款应采用列举式与概括式相结合的立法方式，条文的具体表述应为：在人民检察院、公安机关、国家安全机关等立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。这样既能很好地与《刑事诉讼法》《监狱法》等其他部门法衔接，也能适应将来侦查权配置的发展，同时也保持了刑法典的稳定性。

（二）目的解释的角度

为将监狱等其他享有侦查权的主体也涵盖在第88条第1款规定之中，除了本文所提及的改为采用列举式与概括式相结合的立法方式以外，还可以尝试利用目的解释的途径。具体来说主要依据有三：其一，从法理依据上讲，国家负有保护国民的天然义务，监狱作为国家机关的组成部分之一，作为维持国家机器正常运转的齿轮零件，理所当然应充分履行自我职责。其二，从规范依据上讲，监狱行使侦查权具有明确的规范依据，如《刑事诉讼法》第308条、《监狱法》第60条和司法部颁布的《狱内刑事立案标准》等部门规章。其三，从司法实践上讲，在监狱或者其他学习、劳动等由监狱人员负责的场所内脱逃的，通常由监狱人员开展追逃工作，并制作狱内案件立案表、狱内案件结案表、监狱侦查预审终结报告等文书，固定、勘验现场，收集检查笔录、辨认笔录、证人证言、物证、被告人供述与辩解等证据，待侦查终结后，写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送至检察院。

需要考虑的是，将监狱解释为第88条第1款的立案侦查主体是否有违罪刑法定原则呢？笔者认为，尽管形式合理性对于法律解释而言至关重要，但是探究法律精神，做出符合时代、贴近现实、实质合理的解释更是必不可少的。从社会一般人的观点来看，监狱是关押、惩罚、改造犯罪分子的场所，它能够起到打击犯罪、惩罚犯罪的作用。监狱具有一定的立案侦查权，将其解释进入第88条第1款规定的立案侦查主体中并不违背社会一般人的常识、常理、常情，并没有超出国民的预测范围。因此，运用目的解释所得出的这一结论符合罪刑法定原则。

二、厘清“立案侦查”的含义

关于“立案侦查”，学界主要有四种代表性观点：其一，应理解为立案［1］。其二，立案应限于以人立案［2］。其三，立案不仅应当与受理的含义相一致，统一解释为既对事也对人，而且应当对犯罪嫌疑人采取了必要之调查、讯问乃至于强制措施［3］。其四，立案并侦查。如果只是立案但还没有开始侦查的，就不存在时效延长的问题［4］。上述四种代表性观点可以大致分为两大类，前三种观点为一类，重点在于立案；第四种观点为一类，虽然强调了立案但落脚点位于侦查。

笔者认同第四种观点，即立案侦查为立案并侦查，并且落脚点应在侦查而非立案：其一，如果采用第一种观点，将与立法规定相矛盾。从刑法规范用语上讲，如果意图强调立案，那么条文更精确的表述应为：在……立案之后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。增入“侦查”会造成理解歧义及操作混乱的现象。其二，如果采用第二种观点，将导致立法规定在实践中的可操作性降低。这种可操作性的降低，既源于对人立案和对事立案的分界限模糊，也源于实践中对事立案的情形更多。其三，如果采用第三种观点，将违背立法目的。第三种观点将重点放在立案且将其解释为既对事又对人，无形中提高了立案的标准，提升了本款的适用门槛，这不符合本款打击逃避国家侦查的犯罪的立法初衷。比较1997年《刑法》与1979年《刑法》的规定，修法趋势是逐步扩大追诉时效延长制度的适用范围①对比两部《刑法》的规定，1997年《刑法》较1979年《刑法》不仅将追诉时效期限的起算时间点由“采取强制措施以后”提前至“立案侦查或受理案件后”，还增加了“国家安全机关”这一适用主体，起算时间的提前与适用主体的增加均表明修法的趋势是在逐步扩大追诉时效延长制度的适用范围。。何况，更将立案解释为对犯罪嫌疑人采取了必要之调查、讯问乃至于强制措施。这不仅超出了立案的含义范围，更是将侧重点直接置换到侦查上，造成逻辑矛盾。其四，从立案的地位及其与侦查的关系上来讲，立案是所有刑事诉讼程序的起始与必经程序，且相较于灵活的侦查活动而言，立案更具有稳定性与可判断性，故将立案作为判断的基准之一是恰当的。值得注意的是，立案虽然是刑事诉讼中的独立阶段，但是其与侦查之间的联系极为密切，不应当割裂对立。实际上，为了立案而进行的勘验、检查和询问初查也是在固定证据和查明事实，已然投射出侦查的影子。故不能仅重视立案而忽略具有绝对意义的侦查。其五，从保持条文整体含义自洽的角度来讲，惟有将立案侦查理解为立案并侦查，且落脚点位于侦查，才能与第88条第1款后半段的规定相衔接。

综上，首先将更具类型意义的立案作为考察起点，其次将考察重点着眼于真正有实践意义的侦查，将二者结合起来共同进行判断，既不必在单纯考察立案是对人立案还是对事立案的纷扰中徒增烦恼，也更加符合法律规定，便于实践操作。

三、“逃避侦查或者审判”的探析

在公诉案件中，行为人逃避侦查的同时也意味着其逃避审查起诉和审判。对于脱逃罪，一旦在侦查阶段脱逃，诉讼时效自动延长，无需讨论逃避审判的情形。

（一）逃避侦查的客观行为

鉴于从正面直接界定逃避侦查的定义较为困难，可以采取反推的方式，勾勒出逃避侦查的大致图景。逃避侦查的反面代表行为为自首。自首，一方面意味着行为人自愿将自己置于司法机关的控制之下，这与“逃”，即逃跑、脱离相对；另一方面意味着行为人积极配合侦查机关，主动如实供述自己的罪行，这与“避”，即躲开、回避相对。通过对自首的分析，可以反推出逃避侦查的样态：逃避侦查首先代表着行为人的踪迹去路不为侦查机关所知悉，行为人的人身自由不被侦查机关所控制，同时代表着行为人拒绝配合，阻挠妨害。但是上述通过自首反推出的仅是逃避侦查的大致轮廓，必须在此基础上进一步限定，不然成立逃避侦查的门槛过低，将会使第88条第1款架空第87条②《刑法》第87条是对追诉时效期限的一般规定，即不同的犯罪经过法定的不同期限不再追诉。的规定，使特殊规定成为一般常态。

其一，逃避侦查行为应当发生在立案侦查之后。这不仅仅是指逃避侦查行为实施于侦查机关立案侦查后的情形，也指虽逃避侦查行为实施于犯罪后但逃避侦查状态持续至立案侦查后的情形。一般来说，犯罪后除了极其冷酷无情而又十分理智的罪犯，绝大多数行为人的第一反应都是逃离现场。如果不对逃避侦查行为发生的节点进行限制，一概将所有犯罪后的逃跑、隐藏行为均认为是第88条第1款规定的逃避侦查行为，则不当扩大了国家刑罚权。以有限的刑罚对付无限的犯罪是社会的一种无奈的选择，因此，宽容与节俭用刑是社会最明智的选择［5］。同样地，针对那些虽然是在犯罪后立即逃跑，但在明知立案后仍继续隐匿的行为人也是基于同样的原因应当对其无限期进行追诉。

其二，逃避侦查行为仅限于积极行为，消极行为不属于逃避侦查行为。所谓积极行为除了公认的逃跑、藏匿外，还包括整容变脸、变换身份、指使他人毁灭罪证和作伪证等意图使自己免受或者减轻刑事责任的妨碍诉讼活动的行为。单纯拒绝回答侦查人员讯问和未主动供述自身罪行等消极行为，虽然属于对抗司法的行为，但不能认为其属于第88条第1款规定的逃避侦查行为。之所以不能将消极行为也囊括在逃避侦查行为之内，一方面是出于不得强迫自证其罪的要求，即在面对可能使自己陷入不利境地的审讯时，行为人有权选择是否如实供述其罪行。另一方面是案件的侦破应当更多地依赖侦查人员的主观能动性，而非行为人主动、如实地供述自身罪行。基于趋利避害的心理，将破案希望寄托于行为人是不现实的，不利于发挥司法机关侦破案件的积极性。

其三，逃避侦查行为应确实妨害、延缓了侦查活动推进，但不必要求因逃避侦查行为而导致诉讼活动的无法进行。有学者认为，犯罪人逃避侦查或审判的行为应以犯罪人的行为是否使人民检察院、公安机关、国家安全机关的侦查活动或者人民法院的审判活动无法进行为标准［1］。笔者认为这种观点值得商榷。实践中，绝大多数逃跑的行为人最终会因为各种各样的原因重新归案，因此逃避本身不足以导致侦查、审判活动的无法进行。在侦查阶段，行为人尚未归案仅会导致口供证据的收集无法进行，但是其他侦查活动基本不会受到影响。在审判阶段，对于共同犯罪而言，即使有行为人无法到案，但对于到案的其他同案犯仍然可以进行审判。对于单独犯罪而言，行为人未归案会导致法院无法开庭进行审判。也就是说，除了单独犯罪案件中部分行为人①之所以指出“部分行为人”，是因为《刑事诉讼法》第291条确立了缺席审判制度，但是该制度适用罪名仅限于贪污贿赂犯罪、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，并不具有普遍适用性。无法到案导致无法开庭外，行为人逃避侦查的活动并不会使侦查、审判活动达到完全无法进行的严重程度。由此观之，该观点严重脱离实际，不可采取。更何况，第88条第1款本身也没有对逃避侦查或者审判导致的后果进行要求。此处所指的在客观上确实妨碍、延缓侦查活动的推进，实际上强调的是行为人逃避侦查的行为致使侦查机关无法获取关键证据以及无法采用直接而通常的方式进行侦查，因而需要耗费更多的司法资源进行其他方面的侦查。

（二）逃避侦查的主观要求

逃避侦查是否要求行为人具有逃避侦查的故意以及行为人是否明知侦查机关已经立案侦查？对此，学界存有“主观说”和“客观说”两种观点。“主观说”对上述两个问题均持肯定答案，“客观说”则认为逃避侦查不以行为人明知侦查机关立案侦查的事实为必要。

笔者认同“主观说”，理由如下：其一，逃避是生物趋利避害的本能表现，本能虽然不需要后天学习，但必须以对利及害有必要认识为前提和基础，否则就欠缺了做出逃避行为表现必要的心理基础，难以认定行为人的举止表现。其二，从心理学的角度来说，行为人逃避某事物必须以某事物的存在以及对某事物的认知为前提，否则根本不存在逃避一说。因法律已明确逃避的对象为侦查，因此在心理上也必须以认识到侦查的存在为必要。其三，如果采用“客观说”的观点，凡是侦查机关立案之后，只要行为人存在逃避侦查的行为，就可以对其进行无限期追诉。这种仅以客观行为归罪的看法，显然不符合主客观相统一的基本原则。

四、脱逃罪不应适用《刑法》第88条第1款的规定

根据脱逃罪的构成要件，可以分成两种情况进行讨论，一是依法被羁押服刑的罪犯脱逃的，二是依法被执行拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人脱逃的。

针对第一种情况，因在脱逃前并不存在监狱对该脱逃行为的立案，故行为人的脱逃罪不应适用第88条第1款的规定，不能对其无限期进行追诉。

值得讨论的是第二种情况，这种结论是对时间要件的错误理解。脱逃罪适用第88条第1款时，立案侦查的罪行或受理的案件应该是已经存在的脱逃罪而非其他先前罪行，如此才符合立案侦查或受理案件之后的时间要件。比如，甲因涉嫌故意杀人罪而被公安机关依法拘留后脱逃（脱逃行为已构成脱逃罪），20年后被抓捕归案。分析其中的时效问题，我们会发现：其一，因公安机关已对故意杀人罪立案侦查，甲在被采取拘留刑事强制措施的情况下又脱逃，此时甲的行为符合第88条第1款规定的主客观所有要件，针对故意杀人罪应当适用追诉时效延长制度。其二，因甲在拘留期间的脱逃行为构成脱逃罪，即甲在故意杀人罪的追诉时效期限内又犯新罪，此时针对故意杀人罪的追诉时效应当适用追诉时效中断制度。其三，虽然脱逃行为对故意杀人罪的追诉时效带来两个不同的影响，但是因为追诉时效延长制度带来的是故意杀人罪的无限期追诉，因此没有必要再考虑故意杀人罪追诉时效的中断和重新计算问题。其四，针对脱逃罪如果同样适用第88条第1款会产生如下疑问：故意杀人罪之所以被无限期追诉，是因为脱逃行为意在逃避侦查，妨碍了先前已经立案的侦查活动或者已被受理的审判活动；但脱逃罪并不存在与之相对应的罪行前提，之所以认为应对脱逃罪无限期追诉，不过是针对已经存在的故意杀人罪的再次“利用”。然而，这样导致的结果是，不论何种罪行被立案侦查或者被法院受理之后，凡是逃避侦查或者审判的行为一旦构成脱逃罪，脱逃罪均可以被无限期追诉，这致使脱逃罪成为不受追诉时效制度限制的罪名。一旦得出这样的结论，《总则》第87条的规定对于《分则》中脱逃罪的罪刑条文就是无效的透明条款，这不符合总则指导、统摄分则的一般原理，甚至可以说脱逃罪从某种程度上否定了追诉时效制度存在的意义。另外，一旦认可上述结论，我们还会发现，那些严重危害人们身心情感、社会治安的故意杀人、抢劫等罪行，存在可能因为已过追诉时效期限不被追诉甚或在报请追诉的情况下仍有可能不被追诉的情形，而法定最高刑不过为五年有期徒刑的脱逃罪竟然可以强势“优胜”于上述犯罪，成为几乎常态化无限期追诉的罪名。

刑法的理智与公正要求其以变化的眼光看待犯罪，关注已然之罪的同时更应当着眼于未来生活。追诉时效制度正体现了这一理念，其未将视野停留在行为人过去的罪恶，而是采取宽恕的态度，给予行为人改过自新的机会。在我国《刑法》尚未规定行刑时效的情况下，对于脱逃行为人存在尚未执行完毕的已决之罪，追逃是无限期的。但是脱逃罪本身受到追诉时效制度的限制，二者不能混为一谈。在准确把握追诉时效延长制度要件的前提下，应当根据不同的案件情况具体分析。