金融犯罪的保护法益

孙国祥

尽管金融犯罪和金融刑法已经成为刑法理论研究的重要对象，但在各国刑法中，金融犯罪并非一个严格的法定概念，故与此对应的金融刑法研究范围也具有不确定性。“对金融犯罪并没有什么严格的定义，一般是指与金融机关或与金融交易相关的犯罪”〔1〕［日］芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，法律出版社2022年版，第25页。，这是一种广义的金融犯罪概念。在我国，金融犯罪也没有形成统一的外延。不过，我国刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”和第五节“金融诈骗罪”中的罪名系金融犯罪的核心罪名，这应属共识。概念上的分歧，并没有影响金融刑法、金融犯罪本身成为刑法研究的重要议题，其中金融犯罪的保护法益一直是热度不减的学术话题。现有关于金融犯罪保护法益的观点争鸣，尽管推动了金融刑法理论研究的不断深入，但金融刑法的立法完善以及司法适用都亟需学界对金融犯罪保护法益达成共识性理解，这也是本文的研究主旨。

一、关于金融犯罪保护法益的理论述评

对于保护法益的不同认识，常常涉及某类犯罪立法的正当性基础，同时影响着相关规范的司法适用。在理论界，金融犯罪的保护法益一直言人人殊，形成了不同的观点。

（一）关于金融犯罪保护法益的不同理论

梳理既有理论成果，关于金融犯罪的保护法益，主要形成了以下几种观点：

1.金融管理秩序说。将金融犯罪保护法益界定为金融管理秩序，是一种传统的观点。这种观点直接源于刑法“破坏金融管理秩序罪”类罪名的规定，即刑法中类罪名的名称已经明示了该类犯罪的保护法益。1995年，全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，对金融犯罪作了系统性规定。该决定开宗明义，立法的目的就是在于惩治破坏金融秩序的犯罪。〔2〕参见顾昂然：《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定（草案）的说明——1995年5月5日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议上》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1995年第5期。刑法分则第三章第四节也明确该节规定的是“破坏金融管理秩序罪”。可见，立法对此类犯罪的称谓似乎已经揭示该类犯罪所侵害的法益为金融管理秩序。故一些经济刑法学的教材也都强调金融犯罪的客体是对金融管理秩序的破坏。〔3〕参见赵长青：《经济刑法学》，法律出版社1999年版，第251页。

2.金融消费者、投资者的权益说。该观点将金融犯罪保护法益定位于金融消费者、投资者的利益，认为现代金融犯罪的保护法益应该是具体的消费者、投资者权益，即金融刑法保护的重心应从抽象的金融秩序转向具体的消费者、投资者权益，“以其具体利益（包括现实利益与一定的可期待利益）作为重心。”〔4〕张小宁：《“规制缓和”与自治型金融刑法的构建》，《法学评论》2015年第4期。换言之，金融法益虽然是由金融消费者和投资者利益、社会利益、国家利益等多种利益构成的组合体，但是金融消费者和投资者利益是核心。〔5〕参见刘博涵：《重塑金融刑法：法理基础与实现路径》，《新疆大学学报》（哲学社会科学版）2022年第2期。对此，理论上进一步分析认为，金融犯罪一方面破坏了金融秩序，另一方面则需要“回归到个人层面，此类犯罪的危害最终都会归属于个人，由此又涉及公民私有财产法益，盗窃罪、诈骗罪、合同诈骗罪即是如此。”〔6〕张颖：《互联网金融犯罪实证研究——以五种互联网金融业态模式下的312案例为样本》，《金陵法律评论》（2021年卷），商务印书馆2021年版，第255页。

3.金融交易利益说。此观点认为金融犯罪保护法益是金融交易利益。传统理论对金融犯罪的法益定位是基于“秩序法益观”，过分依赖刑法对金融秩序的维护功能，存在使金融刑法沦为金融准入与内外部金融秩序维护工具的风险，造成法益定位导向上的严重缺陷。故此，应该确立金融交易利益的核心地位，以金融交易以及交易中的信用利益取代“金融秩序”，据以实现金融刑法体系完善的目标。〔7〕参见魏昌东：《中国金融刑法法益之理论辨正与定位革新》，《法学评论》2017年第6期。

4.金融安全说。该观点认为鉴于现代金融的重要性和金融风险防范，金融犯罪保护法益应该是金融安全。所谓金融安全，“是一国能够抵御各种内外冲击、保持金融制度和金融体系正常运行的一种状态或能力。”〔8〕廖峥嵘：《总体国家安全观视野下的中国金融安全：挑战与思考》，《国家安全研究》2022年第2期。概言之，金融安全是指一国的金融发展具有抵御国内外各种风险的能力，主要包括金融体制不遭受破坏、金融财富不会大量流失、金融体系运行大体正常。金融安全中隐含着国家和社会利益，刑法必然要保障金融安全，将其上升为法益而纳入保护范围。〔9〕参见董秀红：《金融安全的刑法保护》，法律出版社2015年版，第53页。

在实定法中，法益分析具有司法功能，通常会涉及罪与非罪的争辩以及罪名的选择。例如，就非法吸收公众存款罪的成立而言，是否需要以集资参与人财产损失作为入罪标准？“如果将非法吸收公众存款罪的法益理解为经济秩序（集体法益），只要该行为违反了金融管理秩序，即使其无损于集体参与者的财产（个人法益），也必须加以处罚。反之，如果将该罪法益理解为集资参与者的财产，在该行为未对财产法益造成具体威胁时，就不能对该行为进行处罚。”〔10〕刘炯：《经济犯罪视域下的刑法保护前置化及其限度》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2020年第4期。又如，行为人吸收的资金是否必须用于信贷目的？站在不同的法益保护立场，同样存在迥异的回答。有学者认为，非法吸收公众存款罪是破坏金融秩序的犯罪，行为人非法吸收的是公众的“存款”，而不是公众的“资金”，所以，按照法益保护的原理，行为人必须将吸收的存款用于信贷目的，即吸收存款后再发放贷款（用于货币、资本的经营）的，才能构成犯罪。〔11〕参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2021年版，第298页。也有论者站在交易利益的法益保护立场，认为行为人吸收存款的融资行为作为一种契约行为，只有在损害他人或社会法益的前提下，才有适用刑法的余地。由于行为人吸收存款的融资行为是纯粹发生在投资者与吸收者二者之间，不涉及第三者的权利与义务，所以损害第三者即他人的权利问题自然不在考虑之列。〔12〕参见赵星、张晓：《论废除非法吸收公众存款罪》，《河北学刊》2014年第4期。或者说，“如果站在商法的立场就会发现，商法上的非法吸收公众存款是指行为人要成为取代银行的角色。而如果取代银行，就必须把吸纳来的资金再放贷。如果单纯把吸收来的资金用于本企业的生产经营，则并没有处于银行的地位，所以很难构成非法吸收公众存款罪，否则就和商法的立场相悖。”〔13〕周光权：《现代刑法的理念和方法》，《法治研究》2020年第6期。然而，如果站在金融安全、金融风险防范的立场，则又认为，非法吸收公众存款罪的成立应立足于金融风险防范。市场活动的风险性意味着即使将吸储资金用于生产，该行为仍然具有较大的坏账风险，不影响非法吸收公众存款罪的成立，那种认为需要以放贷或者货币经营为目的的观点欠缺法律依据。〔14〕参见胡宗金：《非法吸收公众存款罪的规范目的与规制范围》，《法学家》2021年第6期。

（二）相关观点的评述

应该承认，金融秩序也好，投资者的权益或金融交易利益也罢，都应该是金融刑法需要关注的利益。但刑法中的法益是刑法保护的核心利益，如果将金融犯罪的保护法益定位于上述某一利益的保护，实则有失偏颇。

首先，将金融秩序作为金融犯罪保护法益过于宽泛。将金融犯罪的本质归结为破坏金融管理秩序，尽管是一种传统的观点，也似乎于法有据。但强调金融刑法保护的是金融秩序法益，确实容易引起诟病，且并不周延。可能存在的问题是：一是秩序说容易将金融犯罪等同于金融领域的行政犯罪。根据相关学者的界定，“国家对金融机构和金融活动进行管理而形成的秩序，就是金融管理秩序。”〔15〕同前注［3］，第251页。由此，金融犯罪属于行政犯（法定犯）的范畴。若将金融秩序作为保护法益，刑法将成为单纯的秩序保护工具，从而失去法益的立法批判机能。〔16〕所谓法益的立法批判机能，是指如果罪刑规定既不是为了保护个人的自由发展，也不是为了保护实现个人自由发展的社会条件（例如正常的司法和国家行政），那么该规定就不具有合法性。参见［德］克劳斯 · 罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，《法学评论》2015年第1期。易言之，金融刑法虽然对金融秩序具有保护作用，但并不是所有金融秩序都需要动用刑法加以保护，而什么样的金融秩序需要刑法予以保护，筛选的标准在于该秩序对维护金融安全的重要性。一般的违反金融秩序的违法行为，如果与金融安全的维护关系不大，则不需要用刑法予以保护。二是秩序说在司法中容易扩大刑法的规制范围。刑法是其他社会规范的保障法，故而所保护的利益应当特别重要，如果将某种与金融安全关系不大的行政管制秩序上升到法益层面予以保护，就会出现单纯地为了实现行政规制目的、保护行政利益而动用刑法的现象，从而为扩大金融犯罪圈提供了便利。典型的如《刑法修正案（十一）》之前的骗取贷款罪，该罪的立法目的本来是保护银行等金融机构的贷款资金安全，但在实践中，行为人只要提供了虚假的贷款资料，取得了贷款，便构成该罪，而不问该行为是否危及了金融机构的贷款资金安全，这就极大扩大了该罪的规制范围，以至于一段时间以来，骗取贷款罪成为经济犯罪中的一个小“口袋罪”。〔17〕参见孙国祥：《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》，《法商研究》2016年第5期。三是金融犯罪并非都具有行政犯的性质。鉴于现代社会金融的重要性，仅以违反金融行政管理秩序来评价一些金融犯罪行为，是远远不够的。易言之，这些金融犯罪的危害性已经不仅仅是对金融行政管理秩序的破坏，而是严重危害国家的金融安全。正如有学者指出，现代金融刑法应“弱化禁止恶、强化自体恶”〔18〕王勇：《互联网时代的金融犯罪变迁与刑法规制转向》，《当代法学》2018年第3期。。有些金融犯罪，本质上是具有“自体恶”性质的自然犯，如金融欺诈类的犯罪，“以社会伦理的眼光审视，属于当然的犯罪行为，而不仅是由于国家规定其为犯罪。”〔19〕丁英华：《对金融犯罪立法与治理问题的思考》，《中国检察官》2010年第6期。这就决定了金融犯罪的法益不能局限于金融管理秩序。四是将一定的行政管理秩序作为保护法益，会过于凸显国家利益至上的观念，最终将忽视金融运营者（金融服务的提供者）和金融服务接受者的利益。〔20〕参见康均心、李娜：《金融安全的刑法保护研究》，《刑法论丛》（第15卷），法律出版社2008年版，第240页。事实上，刑法中的不少金融犯罪有明确的被害人，主要侵害的是特定被害人的利益，特定金融活动参与人的金融资产安全也应该是刑法所保护的利益，在此意义上，不少金融犯罪也带有自然犯的性质。

其次，将金融交易或者投资者利益认定为金融犯罪的保护法益并不妥当。无论是将金融犯罪保护法益定位于交易利益还是投资者利益，这些主张的理据均存在明显不足：一是金融犯罪的保护法益局限于交易利益或者投资者利益，不当限缩了金融犯罪保护法益的内涵。定位于金融交易利益或者投资者利益，基本上是从特定主体的财产安全角度去理解金融犯罪的法益，由此金融刑法独立规定的意义也就不大，因为完全可以通过强化传统刑法中财产犯罪的惩治实现法益保护。二是杂糅集体法益和个人法益，混淆同类法益和具体法益的界限。金融交易利益或者投资者利益，多表现为金融交易参与者的利益。不可否认，具体的金融犯罪中，确实有不少犯罪涉及金融交易一方的利益，例如，贷款诈骗等金融犯罪，涉及金融交易一方（如金融机构或者其他参与人）的利益，也可以说影响到交易双方的交换利益。但这些犯罪并非单纯侵害了金融交易利益。正如梯德曼教授所指出，“在刑法上，信贷诈骗也同投资诈骗一样，不可单独理解为个人之间交换利益的问题。倘若这里仅将供贷方和受贷方的财产视为唯一的法益，这也有失妥当。”〔21〕［德］克劳斯 · 梯德曼：《德国经济刑法导论》，周遵友译，《刑法论丛》（第34卷），法律出版社2013年版，第8页。金融活动并非单纯的民事行为，也是商事行为；金融安全并非单纯的交易安全，也事关国家的经济安全从而成为国家安全的一 个部分。〔22〕参见孙国祥：《网络金融平台债权转让行为的刑法性质分析》，《政治与法律》2021年第10期。正如立法机关在解读骗贷犯罪时所指出，骗取贷款的犯罪，主要是贷款人与金融机构之间的金融交易，但骗用银行或其他金融机构的贷款，不仅扰乱了金融秩序，也会危及金融安全。〔23〕参见黄太云：《立法解读：刑法修正案及刑法立法解释》，人民法院出版社2006年版，第128页。三是国家为强化金融管理而制定的制度同样具有刑法保护的需要。如与金融交易关系不大的金融准入制度，虽然具有强烈的行政管理色彩，但金融管理制度背后所需要维护的利益是金融安全，这正是刑法所需要保护的利益。因此，交易利益并不能涵盖这些需要保护的情况。又如，有学者基于交易利益的法益观认为，“如果发卡银行违法违规发放信用卡并授权根本不具备信用资质的人使用的，那么其本质上是一种创造风险并增加风险的行为。对于这种刑事被害人自冒风险的行为，原则上不应将行为人的恶意透支行为作为信用卡诈骗罪处理。因为在该类诈骗犯罪中，被害人的过错对于损害的发生更具有特殊意义，是以此时应当特别考虑银行自身过错，由其自负其责。”〔24〕王海桥：《我国金融行为入罪化分析》，载郎胜等主编：《时代变迁与刑法现代化》（下卷），中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第655页。这种观点的偏颇之处在于，同样只是将相关犯罪的法益局限于金融交易双方的利益，而没有意识到信用卡秩序本身之于金融安全的意义。

可见，秩序和利益的定位都难以摆脱人们对金融安全的焦虑。相比较而言，将金融犯罪的保护法益定位于金融安全，具有一定的合理性。理论界已经有部分学者主张金融犯罪的保护法益应该是金融安全，也进行了论证。但该主张尚未得到理论界的广泛认同，其中一个很重要的原因就是，人们对金融犯罪安全法益的理解不到位，分析尚不充分；就如何厘清安全与金融自由、金融创新的关系认知也不清晰。这些都需要进一步论证。

二、刑法金融安全法益保护的证成

传统金融犯罪保护的核心法益主要是金融所体现的财产法益。换句话说，传统金融犯罪，实际上是发生在金融领域的财产犯罪，所采取的也是通常财产法益的保护方法，如金融犯罪的入罪大都以实害为基础，以被害人遭受的财产损失为入罪标准。这是以财产法益为中心的金融刑法观，该立场缺乏对金融的特殊性考虑。现代金融犯罪的保护法益应当是金融安全。

（一）金融安全需要刑法加以保护

金融安全之所以需要提升到刑法的高度予以保护，是由现代金融的重要性和特点所决定的。

第一，金融安全是国家安全的重要组成部分。在现代社会，作为经济运行的桥梁和纽带，金融已深深融入并影响经济社会发展的各领域和全过程。习近平总书记深刻指出：“金融安全是国家安全的重要组成部分，是经济平稳健康发展的重要基础。维护金融安全，是关系我国经济社会发展全局的一件带有战略性、根本性的大事。”〔25〕中共中央党史和文献研究院编：《习近平关于总体国家安全观论述摘编》，中央文献出版社2018年版，第95页。首先，金融安全成为经济安全的基础。没有金融安全，任何发展成果都将没有保障，并且都是没有意义的。〔26〕参见姚瑞基：《保障金融安全是发展的基本任务》，《区域金融研究》2014年第1期。在 经济领域，“金融犯罪危害具有‘乘数化效应’，往往某一领域的金融犯罪会引发其他领域的连锁反应，进而引发整个市场的金融危机。”〔27〕刘远、赵玮：《金融刑法立法理念的宏观分析——为金融刑法改革进言》，《河北法学》2006年第9期。其次，金融安全与国家整体安全密切相关。“金融安全是经济安全、社会稳定、国家主权安全的必要条件。”〔28〕刘晓明、陆军：《网络、金融安全维系国家安全之刑法思考》，《政治与法律》1999年第2期。或者说，“金融安全绝不仅仅涉及我国的经济稳定发展，而且从根本上涉及党和政权的安全，切不可轻视和忽视。”〔29〕中国社会科学院“我国发展重要战略机遇期相关问题研究”课题组：《马克思主义视阈下当前我国金融安全现实性研究》，《世界社会主义研究》2021年第11期。随着金融全球化的进程，金融领域成为国际斗争的重要战场，一些国家、国际金融资本会挥舞金融制裁大棒，对金融体系存在严重漏洞的主权国家发动货币狙击，从而引发一个国家的金融危机，使其经济发展陷入长时间停滞。有观点甚至认为，“未来战争的决胜点可能不在军事战线，而在非军事对抗战线，‘金融武器’的地位和威慑力将进一步提升。”〔30〕同前注［8］。由此可见，维护金融安全成为国家发展的一个重要任务。

第二，现代金融脆弱性凸显维护金融安全的迫切性。随着社会的发展，货币资金的融通越来越复杂，复杂的交易制度设计使金融领域的风险相对集中，金融逐渐演变成最为脆弱的领域。所以，德国学者指出，金融领域是特别容易发生危险的领域。〔31〕参见［德］克劳斯 · 梯德曼：《经济刑法总论“序言”》，周遵友译，载陈兴良主编：《刑事法评论：犯罪的阶层论》，北京大学出版社2015年版，第336页。我国学者也分析认为，“金融业具有危机发生的连锁效应，一旦有金融机构因经营管理不善或因竞争失败而倒闭，在现代社会化分工高度细密和发达的情况下，必然引起不良的连锁反应，导致整个金融业的恐慌，并进而危及整个国民经济的健康发展。”〔32〕张忠军：《论金融法的安全观》，《中国法学》2003年第4期。这就是说，金融犯罪容易引发“金融系统性风险”，金融犯罪可能引发一个或者数个重要金融机构的失控，这种个别失控又通过金融机构之间的相互联系而引发其他金融机构的失控，形成多米诺骨牌的效应，一个波及广泛的金融危机常常由此形成。

尤其值得一提的是，现代金融与网络技术的发展，催生了互联网金融。〔33〕根据2015年中国人民银行等十部门印发的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，互联网金融是指传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式，具体包括互联网支付、网络借贷、股权众筹投资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等七种模式。“随着网络犯罪的发展，金融犯罪的互联网化值得高度重视。互联网从犯罪对象、犯罪手段扩展至犯罪空间，任何传统犯罪和互联网结合，都使犯罪危害性和辐射面呈几何倍数增长。金融犯罪也不例外”〔34〕俞启泳、罗曦：《德国打击金融犯罪相关司法制度及启示》，《人民检察》2020年第3期。。或者说，互联网金融，使得传统的金融风险与互联网风险叠加。“数字化渗透金融领域挑战着既有监管制度，资本无序扩张破坏产业生态，金融系统性风险不断变异，霸权国家利用体系优势将金融‘武器化’，不吝对大国发动金融战争。”〔35〕同前注［8］。此外，金融的全球化带来了金融犯罪的全球化。借助于便捷的网络金融技术，巨额资金的流动可以在瞬间实现，使得资金流向的追踪变得十分困难。正如国外有学者所指出，全球化使犯罪网络的犯罪过程（准备阶段、实施阶段、费用支付、洗钱，等等）变得难以定位，使犯罪分子实施犯罪活动更加如鱼得水。〔36〕参见［法］玛丽-克里斯蒂娜 · 迪皮伊-达侬：《金融犯罪》，陈莉译，中国大百科全书出版社2006年版，第3页。

第三，金融风险的潜在性、累积性决定了刑法维护金融安全的必要性。有学者认为，安全是一个极其宽泛的概念，基于不同的需求主体，“安全”具有不同的面向。〔37〕参见蒋苏淮：《金融刑法立罪研究》，中国人民公安大学出版社2016年版，第28页。有观点在论证洗钱罪的法益时分析认为，从宏观上看社会整体的洗钱行为对一国的金融安全具有一定的负面影响，但从微观上看个体的洗钱行为，由于其对国家金融安全的影响具有不确定性和轻微性，因而不值得刑法进行规制。〔38〕参见李云飞：《洗钱危害的二维性及对客体归类的影响》，《中国刑事法杂志》2013年第11期。据此，金融安全难以成为刑法保护的法益。

这种观点有失偏颇，因为金融安全并非一个空洞而无法把握的概念。安全是人的基本需求，其基本的内容就是不受损害，没有遭受危险的隐患。安全与每个人的利益息息相关，也是每个人能够感受和把握的，并非一个空洞的概念。尽管不同的人对安全有不同的需求，但基本的安全需要具有高度的一致性。而且安全利益成为刑法中的保护法益，这在刑法中早有先例。例如，危害国家安全罪、危害公共安全罪等，都是以特定的安全利益作为刑法保护的对象。作为国家安全一部分的金融安全，对个人而言也绝非虚幻。金融安全与每个人的生存利益、金融资产的安全密切相关。金融危机的到来，个人财产化为乌有，经济萧条带来了人的生存危机，所以，“金融安全是金融法安全价值的集中体现”〔39〕同前注［32］。。金融安全与公共安全法益一样，也具有经验意义上的实在性。〔40〕参见张明楷：《洗钱罪的保护法益》，《法学》2022年第5期。

此外，将金融安全作为保护法益，也与金融风险的累积性有关。习近平总书记指出，“金融风险有的是长期潜伏的病灶，隐藏得很深，但可能爆发在一瞬之间。”〔41〕同前注［25］，第93页。这就提示人们，尽管单个的金融犯罪行为可能对金融安全影响有限，但安全的隐患来自危害的累积效应，一旦形成“长期病灶”，就会积重难返。正如学者所指出的，“一起洗钱案件不可能给国家金融安全造成实害，但同种类行为的大量累积，则会使金融机构成为服务于犯罪的机构，使金融系统变质，金融管理秩序与金融安全必然遭受侵害。”〔42〕同前注［40］。单个金融犯罪所形成的风险聚少成多，累积到一定程度，整体的安全隐患也就难以避免。

（二）维护金融安全是现代刑法的使命

作为一类传统的犯罪，金融犯罪保护法益随着时代的发展呈现出流变性的特点。在农耕时代，经济交往并不频繁，货币只不过是作为一般等价物的特殊商品。刑法中的金融犯罪更多体现为财产利益的保护，保护特定个人的财产安全。而在计划经济为主的时代，国家通过严格的行政管制限制各种金融活动就能维护金融安全，“当时金融领域的主要任务是保护国家货币的合法性和权威性，维护国家货币的信用和稳定。正因为如此，有关金融犯罪的刑事立法只能主要表现在货币犯罪方面。”〔43〕刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2020年版，第59页。也就是说，在市场经济不发达或者计划经济的社会，金融犯罪主要侵害的是财产利益，刑法通过财产犯罪或者国家通过加强行政监管就可以实现金融秩序的平稳有序。而在市场经济条件下，金融市场成为最活跃的市场，金融犯罪危害的质和量也早已溢出了财产利益或金融秩序利益，“金融是现代经济的核心，关系发展和安全，要遵循市场化法治化原则，统筹做好重大金融风险防范化解工作。”〔44〕习近平：《在高质量发展中促进共同富裕 统筹做好重大金融风险防范化解工作》，《人民日报》2021年8月18日。金融事关经济安全，事关国家安全。相应地，对金融犯罪的惩治有必要提升到金融稳定、金融安全的高度。由此，“作为刑法保护的法益，金融安全比金融管理秩序更为科学，我国传统的刑事立法坚持国家利益优于一切以及固守于保护金融管理秩序的倾向应该得到修正。应该向以金融安全作为金融领域犯罪的核心法益转变，从而使得刑法对金融领域的保护更具有针对性和效益性。”〔45〕同前注［20］。易言之，“如果刑法对破坏金融秩序犯罪的行为视其危害结果能适时上升到危害公共安全类犯罪的高度加以打击、预防，相信效果会更好。”〔46〕同前注［28］。

同时，在法律政策层面，《宪法》确定了刑法维护国家安全的任务，《国家安全法》明确将“金融安全”作为维护国家安全的重要组成部分。《国家安全法》第20条规定：国家健全金融宏观审慎管理和金融风险防范、处置机制，加强金融基础设施和基础能力建设，防范和化解系统性、区域性金融风险，防范和抵御外部金融风险的冲击。这一规定，奠定了刑法维护金融安全的前置法基础。同样，在政策层面，党和国家也已经明确将维护金融安全已经上升为治国理政的一件大事。〔47〕习近平：《金融活经济活金融稳经济稳 做好金融工作维护金融安全》，《人民日报》2017年4月27日。

当然，无论是《国家安全法》规定还是政策性要求，都还是原则性的。金融安全的维护需要整个法律体系相互协调和支撑，相关内容需要得到部门法的具体落实，需要相关部门法同时将金融安全作为保护法益，加以协同保护。刑法作为其他法律的保障，在维护金融安全的任务分配中可谓重任在肩。一方面，刑法为社会的金融活动提供规范指引，为金融安全设定底线；另一方面，刑法为惩治各种金融犯罪提供定罪量刑的标准，通过惩罚证明刑法在维护金融安全方面的有效性。

（三）金融风险防范的刑法建构需要建立在安全法益基础上

无论是1997年在东南亚发生的金融危机，还是2008年美国爆发的次贷危机，都极大提升了人们对金融安全的需求。学者已经认识到，频发的金融危机与刑法回应不力相关。“历史经验显示出了，金融市场过去在现实上固然不是一个毫无控制的社会子系统，但却过于（缺乏）控制，而此一社会子系统过去也只配备了一个仅止于象征意义的刑法，而此一刑法其较温和的威吓预防未曾显示出可资证明的效益存在。”〔48〕［德］Cornelius Prittwitz：《刑法作为适切手段》，陈俊伟译，《世新法学》第十卷第二号，第364页。刑法作为社会的一种“监督机器”，之所以失效，就是因为其“长期以来没有进行革新，已经越来越不适应现实社会的发展需求”〔49〕［德］乌尔斯 · 金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，《马克思主义与现实》2005年第3期。。易言之，没有构建起真正的防范金融风险的刑法体系。基于这种认识，刑法理论和刑事立法应努力回应社会主体对金融安全的需求。

在风险社会中，积极一般预防的安全刑法理论对金融刑法的发展产生了重要影响。一段时期以来，在金融自由主义的旗帜下，一些学者据此主张刑法对金融活动应持宽容主义的立场，应当“从市场准入的放松、金融商品价格的市场化以及监管体系的完善三个方面着手，实现由政府管控为主向市场自律为主的转变。”〔50〕张小宁：《刑法谦抑主义与规制缓和——以日本金融犯罪的规制为鉴》，《山东社会科学》2015年第6期。一些学者主张“对经济领域的违法行为尤其是金融违规行为在刑事政策上要尽可能‘容忍’，定罪务必要慎重”〔51〕周光权：《刑法公开课》（第2卷），北京大学出版社2020年版，第331页。。但是，“20世纪90年代以来，一系列区域性金融危机的相继爆发，迫使人们重新审视金融体系的安全性及其系统性风险。”〔52〕同前注［32］。金融自由主义、宽容主义的立场，实际上是将金融活动等同于一般的经济活动。但是金融活动并非一般的经济活动，防范和化解金融风险始终是金融活动中最重要的环节。“放眼世界，一些国家的崛起和衰弱往往同金融能力密切相关。……同样，金融风险扩散引发经济危机、国家动荡的事例也不胜枚举。”〔53〕郭树清：《坚定不移打好防范化解金融风险攻坚战》，《求是》2020年第16期。学界对金融犯罪的规制也有了新的认识，“金融刑法作为金融风险防范的最后一道制度屏障，在抵御金融风险维护金融安全中起着重要作用。”〔54〕袁林等：《金融风险防范视野下我国金融刑法创新研究》，《西南政法大学学报》2013年第3期。

立法上，频发的金融危机对我国金融刑法的立法活动产生了重要的影响，立法事实上已经将金融安全作为金融刑法立法的保护利益。例如，1997年突如其来的东南亚金融危机，凸显了外汇管理的重要性，全国人大常委会“针对亚洲金融危机带来的金融风险，及时通过关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定，补充新的罪名，调整法定刑，有力地保证了国家金融和经济安全。”〔55〕雷建斌：《1997年以来我国刑法的新进展——写在刑法修正案（六）通过之际》，《中国人大》2006年第13期。其后，全国人大常委会《刑法修正案（三）》《刑法修正案（五）》《刑法修正案（六）》《刑法修正案（七）》《刑法修正案（八）》等都对金融犯罪的相关罪名、罪状和法定刑等内容作了补充和修改。尤其是党的十八大以来，国家高度重视财政金融领域风险隐患，明确要求“把防控金融风险放到更加重要的位置”，坚决守住不发生系统性金融风险的底线。刑事法律和刑事司法作为防范金融风险的重要工具，应该发挥积极作用。正是在严格规制刑事政策的引领下，《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十一）》对金融犯罪进行了批量修订，其目的就是“为进一步防范化解金融风险，保障金融改革，维护金融秩序，保护人民群众利益”〔56〕李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明——2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第1期。。其中最突出的表现就是积极的一般预防成为金融刑法重要内容，体现了安全刑法的价值导向。刑事司法也一样。近年来，对金融犯罪的惩治也突出对金融安全的维护，如最高人民检察院强调2022年的工作重点之一是“从严惩治非法集资、洗钱等金融犯罪，持续加大互联网金融犯罪惩治力度，切实维护金融安全”〔57〕张军：《最高人民检察院工作报告——2022年3月8日在第十三届全国人民代表大会第五次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2022年第2期。。最高人民法院也强调，“要依法办理非法集资、内幕交易、操纵市场、洗钱等金融犯罪案件，提升审判能力和水平，维护金融安全。”〔58〕《新时代新征程 新形势新作为 推动刑事审判工作高质量发展——最高人民法院党组副书记、常务副院长贺荣在全国法院刑事审判工作座谈会上的讲话》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（总第130辑），人民法院出版社2022年版，第162页。

三、金融安全法益保护与金融创新

金融创新是金融犯罪保护法益研讨中屡屡提及的热词。毋容置疑，创新是金融发展的驱动力。因此，以金融安全为保护法益的金融刑法是否会堵塞金融创新，尤其会不会为近年来发展迅速的互联网金融创新设置障碍，成为当前一些学者疑虑的问题。不少观点也大有将金融创新与金融安全保护对立的趋势。这就使得如何厘清金融安全与金融自由、金融安全与金融创新的关系成为无法回避的问题。

（一）金融安全与金融自由的关系

创新离不开自由，而安全导向的刑法是否克减自由。对此，有学者担心，“金融刑法的规制面过大，极有可能挤压金融创新的生存空间，造成金融市场参与人产生不安全感，扼杀他们的创新精神，不利于金融市场的长远发展。”〔59〕刘宪权：《互联网金融刑法规制的“两面性”》，《法学家》2014年第5期。有观点认为，现阶段，“以保障行政审批秩序为目的的‘秩序类’金融犯罪，如高利转贷罪、骗取贷款罪、证券与期货等金融犯罪等，也存在限制市场自由、减少经济增益的弊端。”〔60〕同前注［7］。对这种担心的消解，涉及安全与自由的关系。

形式上，金融安全导向的刑法扩大了规制范围，金融自由受到一定的挤压。实质上，将金融安全作为保护法益并不必然克减金融自由。自由和安全都是法的价值，尤其是自由，更是法益的本源所在。强调金融自由，强调金融的市场性功能，主张金融刑法应当体现市场性，关注市场主体的权利，减少管制干预等，从强调金融交易自由的角度看，有一定的道理。但是，自由与安全从来如影相随。离开了安全，所谓自由就不复存在。金融交易自由如果脱逸安全的保障，那只能停留在原始的、冲动的自由层面。多年来的实践已经证明，离开严格的监管，金融活动的风险难以预测，甚至有发生系统性金融风险的可能。美国2008年的次贷危机，反映了金融活动与普通的产品交易不同，有其特殊的风险。离开了安全的考量，完全的金融自由主义政策将会导致不可控的灾难。由此，加强行政监管也是目前各国的普遍做法。我国也是一样。例如，在一段时间内，资本呈无限扩张趋势，“从国内看，大型企业利用信息技术优势进军金融业，改写现有金融业态、挑战既有监管规则，企图利用旧规则无法适用、新规则来不及出台的监管空窗期来榨取不当利益”〔61〕同前注［8］。，引发了潜在的风险。国家在此时及时通过行政监管，遏制了资本无限、无序扩张的趋势。

在加强金融活动行政监管的同时，强化刑法规制力量也是目前各国的普遍做法。晚近以来，金融刑法呈明显的扩张趋势。这不免引起学界的警觉和质疑，但质疑声出现“不会阻碍这些领域的进一步扩张——犯罪化将会作为优化违反秩序之行为方式的拿手工具，而且可以肯定的是，欧盟将会强化而不是遏制扩张经济刑法和金融刑法的趋势。”〔62〕［德］托马斯 · 魏根特：《德国刑法向何处去——21世纪的问题与发展趋势》，张志刚译，《刑法论丛》（第49卷），法律出版社2017年版，第382页。这说明，不再单纯强调金融安全与效率的孰轻孰重，而是将金融安全与效率两者有机协调，成为国际金融组织、各国所关注的目标。〔63〕同前注［32］。刑法将金融安全作为保护法益也源于此。

（二）金融安全与金融创新的关系

有学者强调，金融创新是为了适应和满足不断发展的社会需求而产生，能够弥补金融体系的缺陷，所以刑法对于创新领域的介入需要十分谨慎，特别是如果对某些具有“创新性”的互联网金融活动一味地强调惩治可能会违背刑法补充性原则的精神。〔64〕参见刘宪权：《金融刑法学原理》，上海人民出版社2020年版，第567-568页。但显而易见的是，“金融创新本身是一把‘双刃剑’，在提高金融业的市场竞争力和盈利能力、运行效率、推动金融深化和发展的同时，也加大了金融风险。”〔65〕黄柏青、李杰文：《金融创新背景下的金融犯罪变迁与审判思路调整》，《人民司法》2020年第4期。或者说，“金融创新在为金融发展提供制度与技术支持的同时，也为犯罪分子提供了诸多便利条件”〔66〕同前注［27］。，金融创新过程中必然伴随着“副产品”——金融犯罪。

就金融创新可能带来的金融风险以及伴随的金融犯罪而言，学界的基本共识是，刑法介入金融领域的目的在于服务金融市场，金融刑法理念必须具有平衡观，要把握好维护金融秩序、保证金融安全与鼓励市场交易、激励金融创新的关系。〔67〕参见毛玲玲：《金融领域刑事司法状况的实证考察与启示》，《法学》2014年第2期。如在欧洲，各国对金融创新持谨慎的态度，“责任不能取决于人们离开赌场的时候是赢家还是输家——欧盟和其成员国不允许他们企业的不透明的和充满风险的金融产品进入到贸易市场。”〔68〕［德］罗尔夫 · 施蒂尔纳：《金融危机后十年新自由主义对西方文明和法律的影响》，冯德淦、李诣灝译，载方小敏主编：《中德法学论坛》（第16辑 · 上卷），法律出版社2019年版，第212页。创新与安全关系的平衡，应把握以下内容：

创新必须经过安全评估，夯实金融安全。安全应该成为金融法治的首要目标，只有在保障金融安全的基础上，才可以有条件地鼓励金融创新。在这过程中，特别要“防范金融创新至上主义，尤其要警惕假借金融创新之名的伪金融创新。”〔69〕同前注［18］。有学者针对刑法非吸犯罪的规定分析认为，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名的设置如同悬在互联网金融机构头顶的“达摩克里斯之剑”，阻滞互联网金融企业的创新。故此，应提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛，缩小非法吸收公众存款罪的犯罪圈。〔70〕吴文嫔、张启飞：《论互联网金融创新刑法规制的路径选择》，《中国检察官》2015年第6期。这种观点并非妥当。在互联网金融的发展中，应该说有过深刻的教训。当年P2P呈野蛮生长趋势，不但缺乏政府监管，在一些地方反而被誉为是“金融创新”，结果此现象缺乏刑法“红线”的底线思维约束，所谓“金融创新”迅速异化为非法集资、非法经营、集资诈骗等犯罪，“暴雷”不断，不但给集资参与人造成了重大财产损失，而且引发了不少影响社会稳定的群体性事件。可见，脱离了安全的创新，极易演变为灾难。安全是金融发展、创新的底线，只有在安全风险可控的基础上，金融创新才能行稳致远。那种激进冒险的所谓创新，给金融系统性安全带来巨大风险的创新，必须受到安全的制约。

安全需要为创新提供空间。我国学者早就指出，“维护金融安全并不意味着要消除所有金融风险，监管者不能也不该阻止银行必须承担的谨慎风险。消灭了风险也就放弃了收益，放弃了金融业的发展。”〔71〕同前注［32］。换句话说，刑法维护金融安全，是通过刑法将风险控制在一定范围之内，将那些容易制造社会严重风险、且风险难于控制的行为纳入刑法的规制范围内，而那些有一定的风险但可被行政监管部门控制或者由行为人自行承担风险的行为则不应由刑法予以规制。易言之，社会要肯定金融创新对金融发展的重要性，不能轻易否定，特别是不应轻易动用刑法否定金融创新。即使创新过程中出现了某些无序风险状态，也首先要通过强化行政监管实现纠偏、纠错，以体现刑法具有容错与宽容的最后手段特征。

四、金融刑法安全法益保护的路径

（一）金融犯罪立法需要贯彻金融安全保护原则

安全立足于防范，金融安全立足于金融风险的防范。什么样的行为能够损害金融安全，此类损害是否需要加以犯罪化，正是金融犯罪立法考虑的基点。也正因为金融安全的考虑，金融刑法正从事后规制向事前预防转型，金融犯罪的定罪模式从结果导向前移至行为开端，金融犯罪的惩治力度也持续加大。

1.刑法对金融安全的前置化保护

作为维护金融安全的金融刑法，应体现预防性安全刑法的特征。预防性安全刑法的重要特点是防范风险，惩罚的基点落到行为方式上。“从社会安全的角度来观察，立法者应将刑法的防卫线向前推置，这是历史发展的必然性，是每一个公民、团体、社会、国家无论在过去、现在乃至未来都应面临的问题。”〔72〕同前注［49］。易言之，从安全维护的角度，“法益保护前置化已经成为在风险社会背景下，立法者预防与控制社会风险而运用的一种立法政策。”〔73〕姜涛：《风险社会之下经济刑法的基本转型》，《现代法学》2010年第4期。金融犯罪尤其如此。如前所述，由金融犯罪的特点决定，当一个金融犯罪案件发生并造成巨大损失时，涉案的金融机构实际上没有能力消解和解决金融问题，而且引发的连锁效应也会导致危害后果难以掌控，其影响是长期的。因此，刑法对金融安全的前置性保护尤为必要。传统以结果为导向的事后主义惩治模式不仅不能适应风险防范的需要，而且也难以发挥现代刑法行为规范的引导作用。“仅关注犯罪结果，而忽视犯罪行为，这种事后主义的做法显然无法满足人们在金融发展中日益积累起来的‘集体情感’，也无法唤起人们对法律的信仰与忠诚。”〔74〕同前注［27］。金融刑法对金融安全的前置化保护主要体现在以下几个方面：

（1）金融准入制度的保护。有学者认为，现行刑法广泛设置侵害金融准入秩序的犯罪，会导致刑法沦为金融垄断的维护工具。因此，有必要将金融准入型犯罪排除出现行金融刑法的范畴，通过对金融准入型犯罪的非犯罪化运动，确认民间金融的合法地位，并对居于金融垄断地位的大型金融机构的市场竞争排挤行为，予以非犯罪化处理。〔75〕同前注［7］。然而，此种将金融准入型犯罪予以出罪的观点并不妥当。金融市场需要公平，但不能由此简单地认为任何金融活动都不需要门槛，人们可以不受限制地从事任何金融活动。作为防范金融风险的前置性预防措施，金融机构的准入制度是维护金融安全的第一道防线。放眼域外，尽管基于经济活动自由的理念，一般的经营活动并不存在行政许可的管理，但金融行业被认为是在经济上特别容易发生危险的领域，各国对于金融活动普遍通过行政部门实行严格的准入制度，并且有逐渐强化的趋势。例如，对金融机构的设立实行行政许可制度，违反相关许可与报告义务可能具有刑事可罚性。〔76〕同前注［31］。在日本，《银行法》中有“无照营业罪”。未取得金融行政管理机关的营业执照而从事银行业务的行为（如地下银行）或者违反批准执照时的附带条件，都要受到处罚。〔77〕同前注［1］，第32页。亦有论者指出，需要运用前置性的刑法规制理念对付金融犯罪，“为了强制贯彻相关禁止制度，必要时也可处以刑事处罚。”〔78〕［韩］赵熏：《作为金融规制手段的刑法的适用界限》，《中韩经济刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第118页。在我国，根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、一百五十九条的解释》，刑法中虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。因此，注册资本认缴登记制企业，不再适用刑法有关注册资本的罪名。而根据《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》，银行等金融机构不属于注册资本认缴登记制而是实缴登记制企业。因此，刑法中虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资等罪名，对银行等金融机构仍然可以适用。同时，金融机构还需适用特别的许可制度。可见，金融机构的特殊性，其市场准入要比一般工商企业有着更为严格的条件。刑法对金融准入制度予以保护，体现了金融安全法益保护的理念。

（2）行为主义的定罪导向。传统的金融犯罪立法，定罪模式大多以行为获取的利益或财产数额来判断社会危害性的严重程度与行为人刑事责任的轻重。或者说，基本上是以涉案的数额作为标准。这种定罪模式，实际上与传统的财产犯罪的定罪逻辑并没有太多的区别，如此，不能反映金融犯罪对金融安全法益的侵害。有学者提出，安全刑法的逻辑是，“一个行动必须是安全的，只有具有安全性才是被允许的，如果一个行动被证明将可能造成伤害，应当马上禁止这个行动的实施。”〔79〕同前注［49］。对于金融安全法益的保护，刑法应重在惩治行为，而不是结果。〔80〕参见刘远等：《“全国金融犯罪与金融刑法理论研讨会”综述》，《河北法学》2005年第7期。因此，为了实现对金融安全法益的保护，对金融犯罪的规制，需要关注犯罪的过程要素，从结果主义向行为主义转向。例如，《刑法》第186条规定的违法发放贷款罪，虽然发放贷款的同时，银行取得了相应的债权，但由于违法发放的情况下，造成了贷款无法收回的风险，因此，不需要等到造成实际损失，只要违法发放贷款达到“数额巨大”的标准，就可以构成该罪的既遂。

行为主义的定罪导向突出表现在妨害信用卡管理类犯罪。刑法将出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的行为直接作为犯罪认定。曾有学者质疑，“妨害信用卡管理罪实质是将金融机关的管理职责转嫁于刑法，既不存在金融信用的法益侵害，也不存在普通的法益侵害，应当予以废止。”〔81〕同前注［7］。实际上，基于信用卡的特殊性，现行刑法秉承“早发现、早规制”的立法模式，对整个金融支付体系的安全予以保护。对此，各国刑法也都有类似的规定。如日本刑法早在2001年就增设了有关支付用磁卡的电磁记录的犯罪，为了供相关犯罪行为而使用、获取、提供电磁信息记录的行为，保管不知道获取来源的电磁记录信息的行为以及准备器械或者原料的行为，均系犯罪行为。易言之，妨碍信用卡管理的犯罪，威胁的是金融支付系统的安全。一旦虚假信用卡泛滥，将会引起金融支付系统的崩溃。将妨碍信用卡的行为加以犯罪化，通过前置化的安全法益保护来规制各种虚假信用卡犯罪，反映了安全刑法、预防型刑法的重要特征。

行为主义的定罪导向同样契合了涉众型金融犯罪的社会危害性。比如在日本，对于涉众型的金融犯罪更强调打早打小，露头就打，只要在某个融资项目上，行为人许诺不合理的高额回报，或者进行该种虚假宣传而误导投资人，基本上就可以判断该项目有诈骗之嫌，司法机关就可以介入。〔82〕参见黎宏：《〈刑法修正案（十一）〉若干要点解析——从预防刑法观的立场出发》，《上海政法学院学报》2022年第2期。我国学者也指出，金融领域犯罪的“涉众”特征使得其危害性评价不能单纯静态地考虑被害人个人财产的损失额度，而更应注意到当行为发生在金融市场时行为的破坏力与金融市场的公共性特征的交合程度。因此，对此类犯罪要创建不同于传统的财产犯罪的入罪模式。立法更应关注行为的定性模式而不是以“量”来判断罪与非罪，应以行为人在金融交易行为中是否违背信赖准则与诚信义务，且从中获利来判断行为人的行为是否足以提起刑事指控。〔83〕同前注［67］。

晚近以来，电信网络诈骗呈蔓延趋势。反电信网络诈骗，需要源头治理，金融治理是其中的重要一环。对此，刑法如何应对？有学者提出，面对金融犯罪的新态势，采取危险犯或行为犯的立法模式，降低金融犯罪的入罪门槛，将成为今后惩治金融诈骗犯罪立法考虑的重点。〔84〕参见毛玲玲：《金融犯罪的实证研究——金融领域的刑法规范与司法制度反思》，法律出版社2014年版，第28页。其原因在于，电信网络诈骗具有款项流动难以寻踪的特殊性。如果停留在对已经造成实害的金融犯罪进行制裁，将无法弥补所造成的损害，因此刑法予以前置性的提前干预也就具有了正当性和必要性。例如，在德国，刑法增加的补贴诈骗罪、投资诈骗罪，在保护财产权的同时还保护资本市场运行这一超个人法益。〔85〕参见［德］汉斯 · 阿亨巴赫：《德国经济刑法的发展》，周遵友译，《中国刑事法杂志》2013年第2期。易言之，对这些特殊领域的诈骗行为，行为人只要实施了相关行为，就成立犯罪，并不以造成实害作为构成要件。我国刑法完善也可以考虑借鉴这一前置性的立法。

（3）情节犯、危险犯的构罪模式。与传统刑法不同的是，“事实侵害犯是古典刑法的核心。然而，在风险社会的刑法当中则恰好相反，危险犯才处于刑法关注的中心地位。”〔86〕同前注［49］。“金融犯罪危害性的评价模式中，除了纳入行为给人们固定财产或收益所造成的损失，应该更为关注整体金融信用、金融安全所受到的危害……对于金融犯罪危害性评价，无论是作为入罪要件还是影响量刑的要件，都应注意金融风险的考虑，以是否会引发金融风险，会引发多大的金融风险作为首选参数。”〔87〕同前注［84］。

由于金融安全风险难以作精确的把握，刑法通常设置情节犯予以综合判断。刑法中的情节，是影响犯罪和刑罚存在、发展和变化等诸方面的情状和环节。〔88〕参见金泽刚：《论定罪情节与情节犯》，《华东政法学院学报》2000年第1期。如，1997年《刑法》第188条“违规出具金融票证罪”，以“造成重大损失”作为构成要件，2006年《刑法修正案（六）》将“造成严重损失”的入罪标准修改为“情节严重”。其立法理由是：“在实践中，对如何认定非法出具金融票证的行为所造成的损失较为困难，有的金融机构的工作人员非法出具信用证、保函、票据、存单、资信证明，涉案金额巨大，但有的在案发时尚未给金融机构造成经济损失，是否要追究刑事责任，损失‘较大’‘重大’如何认定等。对这些问题由于认识不一致，影响了对这类行为的追究，不能有效遏制违法出具金融票证行为的发生。”由此，将“造成较大损失”的入罪标准修改为“情节严重”。〔89〕参见王爱立：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第684页。可见，为了周全刑法的法益保护，立法将原结果犯的规定前置到结果发生前的危险发生阶段。此种转变，行为人所实施的行为具备其他附随情节时（如危险），就具备了可罚性，而不是等到行为引起结果后才被认为是可罚的。这一立法模式，极大地减轻了检察机关的举证责任，扩大了金融犯罪的规制范围。

（4）非法金融活动的内部监管。除了严格准入条件外，刑法还对金融活动进行严格的内部监管。有学者认为，单纯的金融机构内部运管秩序的行为，如违法发放贷款、吸收客户资金不入账、违规出具金融票证、对违法票据承兑、付款、保证等行为，与金融交易及安全关联性较弱，应该作非罪化处理或者将其作为妨害公司、企业管理秩序的犯罪处理。〔90〕同前注［7］。这种观点同样具有片面性。实际上，金融风险有外生性的，也有内生性的，很多金融犯罪源于金融机构内部成员的违规操作。“一些金融机构逃避监管、非法套利、违法经营，违规担保、违规投资、违规放贷、违规理财，脱离主业、脱实向虚，大搞表外账外经营，形成巨大金融风险，给资金安全和金融稳定带来严重威胁。”〔91〕王兆星：《金融法治是维护金融安全之基》，《中国金融》2020年第19-20期。金融机构内部监管的缺失，给了金融机构的从业人员违规操作以可乘之机，这种内生性违法犯罪活动造成的后果也常常难以估量。著名的巴林银行，就是因为交易员从事期货投机失败而倒闭。在我国，一些有影响的金融安全事件的发生，跟金融机构工作人员的违规操作也有直接的关系。例如，河南新财富集团操纵河南、安徽5家村镇银行，通过内外勾结、利用第三方平台以及资金掮客等方式非法吸收并占有公众资金，篡改原始业务数据，掩盖非法行为，在2022年引发了具有严重影响的金融安全事件。〔92〕参见李林鸾：《银保监会有关部门负责人接受记者采访》，《中国银行保险报》2022年7月18日。所以，金融安全运营，是金融安全体系的重要组成部分。日本学者甚至认为，“金融犯罪的核心部分，是金融机关负责贷款的董事或职员所进行的不法贷款行为。”〔93〕同前注［1］，第25页。刑法对金融机构内部运营秩序规制的相关罪名，目的是降低内生性风险。对于相关行为，不但不能非罪化，反而应该强化对其的惩处。

2.金融安全法益的刑法保护力度

理论界不少学者主张对金融犯罪的惩治力度应适当降低。如有学者认为，金融犯罪大多属于法定犯，行为人的主观恶性和人身危险性与自然犯相比通常较低，对其科以长期自由刑通常是报应主义刑罚观的体现，因此，应“逐步建立以自由刑为主，非监禁刑、高额财产刑、资格刑并重的金融犯罪刑罚结构。”〔94〕同前注［65］。有学者进一步分析认为，“由于刑法中增设的许多犯罪是新型经济犯罪，如金融犯罪等行政犯。而对付经济犯罪需要高度的政策性，刑罚太重就可能违背罪刑相适应原则。”〔95〕周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚》，《比较法研究》2020年第6期。但社会上也有呼吁，应加大对金融犯罪的惩治力度，如，有人大代表在“两会”上呼吁，刑法有关集资诈骗罪及非法吸收公共存款罪的条款亟须修改。刑法废除集资诈骗罪死刑，从施行的情况来看效果并不好，所以应恢复集资诈骗罪的死刑。〔96〕参见潘高峰、毛丽君：《集资诈骗“宁坐牢不退赃”怎么破》，《新民晚报》2019年3月5日。

从立法回应看，虽然没有恢复集资诈骗罪的死刑（也无必要），但对金融犯罪的处罚一直呈加重的趋势。如《刑法修正案（十一）》，对金融犯罪的调整主要体现在加重相关犯罪的法定刑。〔97〕参见孙国祥：《积极谨慎刑法发展观的再倡导——以〈刑法修正案（十一）〉为视角》，《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2021年第9期。以非法吸收公众存款罪为例，《刑法修正案（十一）》将其法定最高刑从10年提升到15年，最高罚金刑从50万元罚金修改为无限额的罚金。可见，“《刑法修正案（十一）》的施行，对金融类犯罪以及公司人员职务犯罪的处罚条件和刑罚设置都进行了调整，金融安全与公司内部治理方面都强化了刑法的行为规制机能和法益保护机能。”〔98〕梁雅丽：《中国企业进入合规管理时代》，中国企业网https：//www.zqcn.cn/258/10897.html，最后访问日期：2022年8月31日。

（二）金融安全法益的司法功能

实证法上法益概念的司法功能，一是透过法益概念解释犯罪构成要件的实质内容；二是帮助划定处罚界限，对行为的可罚性进行必要的限缩。金融刑法适用过程中，金融安全法益同样可以发挥这样的作用。

1.借助金融安全法益对金融犯罪构成要件作实质把握

从法益导出实质违法性的概念，并且藉由保护法益的内容，解释具体犯罪构成要件的实质内容，称之为法益的解释机能。〔99〕参见许恒达：《法益保护与行为刑法》，元照出版有限公司2016年版，第2页。最高人民检察院公诉厅2017年印发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》指出，鉴于涉互联网金融活动中，“违法犯罪行为隐蔽性、迷惑性强，波及面广，社会危害性影响大，要根据犯罪行为的实质特征和社会危害，准确界定行为的法律性质和刑法适用的罪名”。此处“犯罪行为的实质特征”，实际上需要从保护法益的角度进行理解和把握。

对法益理解的不同，影响到具体行为罪与非罪、此罪与彼罪的认定。例如，关于洗钱行为是否必须通过金融机构进行，理论界认识不一。典型的观点认为，洗钱罪的保护法益是金融秩序，因此，洗钱行为必须通过金融机构或者金融渠道进行。如果一个行为确实与金融系统无关，该行为不能成立洗钱罪，但相关行为可以认定为赃物犯罪。〔100〕同前注［40］。但也有观点认为，洗钱并非一定通过金融机构进行，通过非金融渠道同样可以实现洗钱，洗钱的本质是妨害司法秩序而非金融管理秩序，故此利用非金融机构或者使用非金融手段实施的相关隐瞒、掩饰行为，同样可以认定为洗钱罪。〔101〕参见白建军：《金融犯罪研究》，法律出版社2000年版，第535页。形式上，两种观点都有一定的道理，争论焦点在于洗钱罪的保护法益是否为金融秩序。如果跳出金融秩序的干扰，而将金融安全作为洗钱罪的保护法益，则无论是否通过金融机构或者采取金融手段，都会导致特定的犯罪所得无规律的流动，既无法监管，也容易形成金融风险。因此，此行为同样是对金融安全的破坏，符合洗钱罪的本质。对此，最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》起草者在解读相关规定时指出，“实践中存在的所有洗钱行为，包括通过商业银行等银行类金融机构，证券公司、保险公司等非银行类金融机构，商品交易、企业收购、投资等非金融途径以及地下钱庄、赌博、购彩、走私等非法途径实施的洗钱犯罪。只要其对象属于刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的犯罪所得及收益，即应以刑法第一百九十一条规定的洗钱罪定罪处罚。”〔102〕刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2009年第23期。可见，金融安全法益可以为金融犯罪构成要件的解释提供指导性 意见。

再如，前文提及的非法吸收公众存款罪，有相当一部分学者认为，只有当行为非法吸收公众存款，并用于货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才能以本罪论处。持该观点的学者依据的是最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，因为根据该解释，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为 犯罪处理。”不过，这种观点仅仅将非法吸收公众存款的法益定位于金融秩序中的存贷款秩序，而没有将它放到金融安全的视野中分析。尽管非法吸收公众存款有可能对存贷款秩序造成侵害，但更重要的是其妨害了国家利用金融手段进行宏观调控的作用与效果，从而诱发通货膨胀，影响金融安全；同时，由于缺乏监管，投资者的资金安全也无法得到保证。〔103〕参见许永安：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社2021年版，第110页。最高人民法院的司法解释并非排除集资款用于正常生产经营活动的非法性，只是作为刑事司法政策，在满足了一定条件后可免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。从法益侵害的角度看，只要是向不特定对象吸收资金，都破坏了金融秩序的稳定和侵害了集资参与人的财产利益，都是对金融安全的危害，均应当被认定为非法集资。并且，资金用途并不影响行为的性质，不存在合法与非法的界限问题，只存在情节轻重的问题。

2.金融安全法益对行为可罚性的限缩机能

如果立法者希望处罚某个行为，那么该行为必须损害法益或者具有危害法益的潜在可能性。〔104〕同前注［99］。实定法上有些金融犯罪，实际上对金融安全的危害不大，其定罪量刑的标准就需要根据可能的法益侵害情况进行反思和调整。例如，恶意透支型的信用卡诈骗犯罪，由于“恶意”的认定不易把握，实践中恶意透支型的信用卡诈骗“大约占全部金融诈骗犯罪案件的七成至八成”〔105〕耿磊：《〈关于修改关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释的决定〉的理解与适用》，《人民司法》2019年第1期。。实际上，与一般的信用卡诈骗犯罪不同，单个的信用卡“恶意透支”行为数额不会太大（因为发卡银行对透支额度都有限制），其风险完全可以由发卡银行通过限制对持卡人的透支额予以防范，与整体金融安全的关联度不大。换句话说，“恶意透支主要属于持卡人与发卡银行的债权债务纠纷，危害相对较小，风险相对可控”〔106〕同前注［105］。。立法可能注意到了恶意透支型信用卡诈骗的特殊性，为此在罪状中设置了一些限制性的条件，如需要“经发卡银行催收后仍不归还”等，体现了在恶意透支行为的入罪上采取相对谨慎的态度。换言之，“主要是考虑到恶意透支信用卡行为本身的民事违约与行政违法性，立法机关在条文设计上也有充分的政策考虑”〔107〕同前注［89］，第725页。。不过，实践中恶意透支型信用卡诈骗仍呈高发态势，“两高”2018年修正后的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将恶意透支型信用卡诈骗犯罪“数额较大”的入罪标准从1万元提高到5万元，并考虑到财产犯罪的法益可恢复性，明确“恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决权全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。”该司法政策的调整在一定程度上体现了金融安全法益对恶意透支型诈骗犯罪的限缩作用。

结语

现代社会，金融的活跃带来了经济的繁荣，但金融的脆弱性也累积了巨大的风险。金融安全直接关系到国家安全。随着刑法在维护金融安全的任务加重，金融犯罪的保护法益，核心不再是财产法益，也不是金融管理秩序或者交易利益，而应当是金融安全。金融安全是金融发展和金融创新的底线。金融刑法的发展应厘清金融安全与金融自由、金融创新的关系。只有夯实了安全基础，金融创新才具有实践意义。维护金融安全关键是风险防控。刑法通过干预的早期化、构成要件的前置化，适当扩大金融犯罪处罚范围，实现从事后规制向事前预防转型；通过法定刑的调整，加大金融犯罪的处罚力度，体现了金融风险防控的安全刑法特征，具有正当性基础。金融刑法的司法适用也应同时发挥金融安全法益对构成要件的解释机能以及可罚性的限缩机能。