操纵证券、期货市场罪 “兜底条款”法教义学的再展开

刘宪权

一、问题的提出

《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪自确立以来，历经多次修正：1997年《刑法》首次明确规定了操纵证券交易价格罪，以适应证券市场的需要；1999年《刑法修正案》补充了期货犯罪的内容，将该罪修订为操纵证券、期货交易价格罪；2006年《刑法修正案（六）》进行了第二次修正，罪名相应地调整为操纵证券、期货市场罪；2020年《刑法修正案（十一）》在不改变罪名的前提下，除对罪状进行文字精简外，又增补了三种操纵情形。应该看到，操纵证券、期货市场罪的刑事立法通过“列举+概括”的立法形式，在最初刑法条文列举了操纵市场的三种行为（后增加为六种行为）模式的同时，均设立“兜底条款”对例示事项中未尽的操纵市场行为方式进行了概括性的规定。

事实上，操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的解释边界问题是证券期货犯罪理论与实践中争议最大的难题之一。为明确该罪中“以其他方法操纵证券、期货市场”的这一兜底性规定的适用范围与标准，《刑法修正案（十一）》颁行前，刑法学界与实务界对操纵证券、期货市场罪中三项例示行为进行了深度解构，试图通过概括该条第1项至第3项联合（连续）交易操纵、约定交易操纵与自买自卖操纵（也称洗售操纵）这三种例示操纵市场行为的共性与本质内涵，以明确操纵证券、期货市场罪兜底条款的具体适用情形。

尤其是在2008年首例入刑的“汪建中抢帽子交易案”〔1〕被告人汪建中在担任“北京首放”证券投资咨询公司控股股东、执行董事、经理期间，利用其实际控制的账户先行买入“工商银行”等多只股票和权证，后以“北京首放”公司名义通过“新浪网”等媒介平台发布咨询报告推荐了其先期买入的证券。其后，被告人汪建中抢先抛售相关股票和权证，买卖相关证券行为合计55次，累计净获利1.25亿元。参见北京市第二中级人民法院刑事判决书，（2010）二中刑初字第1952号；北京市高级人民法院刑事判决书，（2011）高刑终字第512号。中，关于“抢帽子交易”行为是否能够被认定为“以其他手段操纵证券市场”这一问题，刑法理论与实务界可谓是众说纷纭、莫衷一是。“抢帽子交易”行为显然属于影响证券市场交易价格或交易量的不正当手段行为，对此学界基本已经达成共识。然而，由于彼时相关司法解释尚未出台，且操纵证券、期货市场罪所规定的例示行为同《证券法》保持了一致，即包括《证券法》等在内的相关前置性法律法规仅明确规定了联合连续交易、约定交易与自买自卖这三种操纵市场行为，而未对除此之外的其他操纵证券、期货市场行为作出规定。

正因为如此，相当一部分学者主张在法律没有明文规定的情况下，“抢帽子交易”行为难以被认定为违法犯罪行为。有学者指出，即使从行为的性质或行为造成的后果看，被告人相关操纵行为同刑法有关操纵证券、期货市场罪前3项规定的例示行为具有同质性，但是，就法定犯而言，成立犯罪需要行为违反经济、行政法规为前提。在前置性法律法规均尚未对“抢帽子交易”予以明确规定的背景下，刑法不宜抢先伸手将该行为认定为犯罪。〔2〕参见何荣功：《刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”的定性》，《法学》2011年第6期。与之相对的观点则是，“抢帽子交易”行为与操纵证券市场罪所明确的三项例示行为具有同质性，能够适用该罪的第4项兜底条款，因此被告人的“抢帽子行为”符合操纵证券市场罪的构成要件，应当以操纵证券市场罪定罪处罚。〔3〕参见王崇青：《“抢帽子”交易的刑法性质探析》，《政治与法律》2011年第1期。

2019年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对前述争议做出了明确规定，实则起到了定分止争的作用。《解释》第1条第1项至第6项具体明确了六种操纵证券、期货市场的“其他方法”：〔4〕行为人具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百八十二条第一款第四项规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”：（一）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；（二）通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易的；（三）通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；（四）通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；（五）不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的；（六）通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易的；（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。分别是蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵（也称“黑嘴”荐股操纵）、重大事件操纵、控制信息操纵、幌骗交易操纵（也称虚假申报操纵）以及跨期、现货市场操纵。〔5〕参见姜佩杉：《依法惩治证券期货犯罪 促进资本市场稳定健康发展》，《人民法院报》2019年6月29日。至此，“以其他方法操纵证券、期货市场”的情形似乎得到了明确。需要注意的是，《解释》在对操纵证券、期货市场罪的兜底条款进行解释时，又设置了“以其他方法操纵证券、期货市场”的兜底性规定（笔者将其称之为6+1的解释规定），从而形成“兜底的兜底”解释条款。这似乎又为其他尚未明确罗列的新型操纵市场行为预留了解释的空间。

2019年新修订的《证券法》第55条对于操纵证券市场，影响或意图影响证券交易价格或证券交易量的行为，在保留了“操纵证券市场的其他手段”这一兜底性条款的同时，增加了幌骗交易操纵、蛊惑交易操纵、抢帽子操纵以及利用在其他相关市场的活动操纵四项行为手段〔6〕《证券法》第55条第1款规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易；（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销申报；（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易；（六）对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易；（七）利用在其他相关市场的活动操纵证券市场；（八）操纵证券市场的其他手段。”，从而使相关操纵证券市场行为在行政立法上得到明确，并为《刑法修正案（十一）》对操纵证券、期货市场罪的修正打下了基础。

然而，值得思考和讨论的是，在《刑法修正案（十一）》将原先由司法解释予以规定的三项操纵市场行为“升级”为立法上明确的例示行为后，《解释》对于修订前操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的解释是否仍然有效？即除被明确为操纵市场行为的“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”以及“抢帽子操纵”外，该司法解释规定的“重大事件操纵”“控制信息操纵”以及“跨期、现货市场操纵”是否仍然应当被纳入修正后的操纵证券、期货市场罪兜底条款？对此，有必要通过对操纵证券、期货市场的犯罪行为形式进行深度解构，在诠释操纵证券、市场罪实质内涵的基础上，通过合理运用同质性解释规则，明确兜底条款的规范边界，以期对实践中准确认定操纵证券、期货市场犯罪有所裨益。

二、“兜底条款”的解释规则

囿于立法技术的时代局限性与立法者认知能力的有限性，尤其是我国处于经济转型期的当下，在瞬息万变的经济犯罪领域，立法者通常无法前瞻性地穷尽所有意欲规制的犯罪行为。“法律文本是补足立法者和立法原意不可或缺的桥梁，但是无法做到毫无遗漏地涵盖当下和今后时代变化的所有内容。”〔7〕阮林贇：《双层社会背景下隔空猥亵的客观解释》，《青少年犯罪问题》2020年第6期。为应对新型犯罪手段的多样化发展，出于严密法网的需要，刑法条文常采用“列举+概括”的立法技巧，以尽量避免挂一漏万的可能性。具体而言，在具体罪状的表述上，刑法条文常在列举符合该犯罪构成的具体例示情形以外，还使用“等”“其他”等用语或条款对未尽事项进行概括性的兜底规定。

（一）同质性解释规则的适用标准

从表面上看，刑法“兜底条款”具有天然的概括性与模糊性，与罪刑法定原则的明确性要求似乎存在一定的冲突。但是，“兜底条款”正是刑法稳定性与社会生活复杂多变性发生碰撞的情况下，刑法的社会保护机能与权利保护机能相互协调的重要途径。“回应社会诉求、接纳刑事政策的引导，已经成为现代刑法转型的必经之路。”〔8〕吴允锋、陶宁：《中立帮助行为的刑事处罚边界——以林小青涉黑案为切入点》，《青少年犯罪问题》2021年第6期。“兜底条款”这一立法技术可以实现法条蕴涵范围的最大化，并通过这种有效提升刑法规范张力的方式强化社会保护。据此，只要在刑法中有限度地采取并适用兜底性规定，“兜底条款”就完全能够被罪刑法定原则上的明确性要求所包含。〔9〕参见刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用》，《中外法学》2013年第6期。当然，一味地强调法网的严密性与法条内容的概括性，将会导致刑法条文规制外延的无限扩张，造成“口袋罪”的出现。因此，合理准确界定兜底性规定的内涵与外延是罪刑法定原则的应有之义和应有要求。

就刑法中“兜底条款”的具体解释规则而言，应当恪守严格的解释立场，确立并严格遵守同质性解释规则（也称同类解释规则）。同质性解释规则是指“当刑法语词含义不清时，对随附于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。”〔10〕［德］卡尔 · 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2019年版，第197页。具体而言，同质性解释规则通过考察具体刑法条文内部的例示项中的行为类型，提炼并归纳具体罪名的实质内涵与同质性特征，以解释该条文中相应的兜底条款的涵义。在此意义上，可以将同质性解释规则理解为体系解释中的一种具体解释规则。根据该解释规则，被纳入“兜底条款”进行归责的相关犯罪行为应当与例示行为之间具有同质性。

“同质性”特征的判断标准是划定“兜底条款”规范边界的核心。而对于如何具体判断相关行为或行为手段是否与例示项“同质”？这是理论界关于刑法解释的一大难题，判断标准的主张更是众说纷纭。有学者主张根据同质性解释规则，概括性规定所涵盖的内容应当与列举的例示行为，在行为对象或行为方式等各方面性质相同、作用相当。〔11〕参见张明楷：《注重体系解释 实现刑法正义》，《法律适用》2005年第2期。有学者在此观点基础上指出，判断“同质”或“同类”与否，需要把握“性质相同、手段相似、后果相当”这三个标准。〔12〕参见余文唐：《法律文本：标点、但书及同类规则》，《法律适用》2017年第17期。也有学者认为“同质性”即要求“兜底条款”认定的行为必须与例示行为在法律性质等方面具有相同或类似的价值，在具体的判断上应当综合考察行为造成的危害后果、行为本身的危险性程度、行为和危害结果间发生的盖然性程度、行为和危害结果之间的介入因素以及行为在社会上发生的普遍程度等。〔13〕同前注［2］。另有学者主张同质性理论本质上是一种类推解释方法，通过甄别个罪的规范保护目的，在保护目的的范畴中，将与例示的法律类型或者具体犯罪的实质内涵具有相同的形式与特征的行为，纳入兜底条款的评价范围。〔14〕参见姜涛：《经济刑法之“兜底条款”的解释规则》，《学术界》2018年第6期。与之类似的是，同质性的判断标准应当采用“实质相同说”，即强调对条文中例示行为实质内涵的回溯，据此限定兜底条款的涵摄范围。〔15〕参见李谦：《刑法规范中兜底条款的同质性判断标准》，《法律适用》（司法案例）2017年第18期。还有学者主张同质性解释规则的标准应当在规范保护目的的指导与统领作用下，采用“行为类型标准说”，即将行为类型作为提炼例示条文特征的标准，并考虑实质与形式的双重标准对兜底条款解释的限制。〔16〕参见梅传强、刁雪云：《刑法中兜底条款的解释规则》，《重庆大学学报》（社会科学版）2021年第3期。

综合分析各种学说观点，不难发现，学界对于同质性解释规则的具体判断标准主要围绕着条文规范中例示行为的形式与实质两方面展开：一方面是例示行为的行为类型，具体包括行为对象的种类以及行为方式或行为手段的特性等；另一方面则是例示行为的实质内涵或本质特征，主要是指行为所侵害的具体法益，还可以包括行为（可能）造成的危害后果等。而在同质性解释规则的适用标准上，各家观点或主张兜底性规定所涵盖的行为应当在形式的行为类型上与例示项保持同质，或主张两者仅需在实质内涵上具有一致性，或主张应当同时具备形式与实质的同质性。

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诚然，部分具体犯罪的实质内涵与其条文的例示行为类型在很大程度上是等同的。如《刑法》第169条之一背信损害上市公司利益罪中，第1项至第5项明确列举了5种背信损害上市公司利益的具体行为类型。〔17〕《刑法》第169条之一规定：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；（六）采用其他方式损害上市公司利益的。”从中不难发现，例示的5项行为手段显然具有利用不正当、不公平的资产运作，从而损害上市公司利益的行为共性。由此，可以直观地提炼出背信损害上市公司利益行为的同质性信息。据此，第6项“采用其他方法损害上市公司利益的”可以被限定为通过明显不正当、不公平的资产运作损害上市公司利益的犯罪行为。但不可否认的是，亦有部分犯罪的实质内涵同其条文的例示的行为类型并不完全匹配。此时，仅通过对例示行为类型共性的提炼，似乎无法全面涵盖该罪的实质内涵。若对同质性信息的判断拘泥于例示行为的行为类型等形式要素，就有可能造成基于相关行为不具有类型特征的标准，从而排斥“兜底条款”适用的不当后果。因此，在同质性解释规则的具体运用过程中，对同质性特征的判断与理解不应被例示行为的形式类型所禁锢，而应当综合考察行为的形式类型与具体罪名的实质内涵。

（二）严格贯彻同质性解释规则解读“双重兜底条款”

“双重兜底条款”常见于法定犯的场合。法定犯的刑事违法性以相关行为触犯前置性法律法规为前提，当前置性法律法规与刑法对某一失范行为均采用了兜底性规定的立法形式，即被称为“双重兜底条款”。正如在《刑法》第182条对操纵证券、期货市场罪设置了“以其他方法操纵证券、期货市场”的兜底性规定的同时，《证券法》第55条同样设置了类似的“操纵证券市场的其他手段”的兜底性规定。

应当看到，“双重兜底条款”的立法形式将不可避免地加剧“兜底条款”的不确定性与外延模糊性。法定犯的特性决定了刑事手段的启动以触犯相关前置性法律法规为前提，也因此操纵证券、期货市场罪兜底条款“以其他方法操纵证券、期货市场”的情形在很大程度上受到了前置性法律法规的影响与制约，需要依照法律和行政法规的规定加以确定。这种构成要件具备了极大的开放性，因此不得不在刑法规范之外的其他法律规范中去寻找并补足构成要件的全部要素，本身就面临一定的争议。〔18〕参见姜涛：《规范保护目的：学理诠释与解释实践》，《法学评论》2015年第5期。而当相关前置性法律法规同样被设立了兜底性规定时，就意味着刑事规制范围被进一步扩张，从而加剧了司法恣意的风险。

正因为如此，有学者将诸如操纵证券、期货市场罪此类处罚范围的授权较为模糊的规定称为“富有争议的隐性扩张”〔19〕赵希：《论证券期货刑事立法之“隐性扩张”：表现、隐忧及出路》，《西部法学评论》2018年第4期。。在《解释》出台前，由于《刑法》与《证券法》均未对“抢帽子交易”等其他操纵行为予以明确规定，对于“抢帽子交易”等操纵行为的认定，通常援引的是2007年中国证监会发布的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（现已失效，以下简称《操纵行为指引》）。《操纵行为指引》在对《证券法》所明示规定的连续交易操纵、约定交易操纵与洗售操纵作出了细化的规定以外，还明确了《证券法》所规定的“操纵证券市场的其他手段”具体包括蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、虚假申报操纵、特定时间的价格或价值操纵以及尾市交易操纵等。〔20〕《中国证券监督管理委员会证券市场操纵行为认定指引（试行）》第30条规定：“本指引所称其他手段，是指《证券法》第七十七条第一款第（四）项所指的其他操纵证券市场的手段，主要指下列类型：（一）蛊惑交易操纵；（二）抢帽子交易操纵；（三）虚假申报操纵；（四）特定时间的价格或价值操纵；（五）尾市交易操纵；（六）中国证监会认定的其他操纵证券市场的行为。法律、行政法规或者规章对其他手段另有规定的，适用其规定。”该《操纵行为指引》系部门规范性文件，在实践中通常可以视作对《证券法》相关规定的补充解释，起到对行政法律法规中兜底性规定的指引性作用。从中国证监会对汪某某一案做出的行政处罚决定也可以看出〔21〕参见中国证监会行政处罚决定书（2008）42号。，“抢帽子交易”行为被纳入原《证券法》第77条第1款第4项兜底条款的规制范围中。值得商榷的是，类似的规范性文件固然可以作为行政处罚的根据，但是否可以以此为依据将相关的操纵市场行为认定为刑事犯罪行为，并据此判定该行为属于操纵证券、期货市场罪中的“以其他方法操纵证券、期货市场”的行为方式？

对此，有学者提出对于经济犯罪中的“双重兜底条款”的情况，应当采取最严格的解释立场，原则上应当“冻结”，使之仅具有宣示的作用，以维护基本的刑法安全与市场主体经济自由之间的平衡关系。〔22〕参见蔡道通：《经济犯罪“兜底条款”的限制解释》，《国家检察官学院学报》2016年第3期。有学者进一步主张在相关行为尚未由行政法律法规被明确规定为违法之前，不能被认定为犯罪。即使证券监管机构已经做出了认定，也仅是具体行政违法行为，刑法中行政犯是否成立犯罪的认定，只能依据法律法规的明确规定，而不能依据行政机关的行政认定意见。〔23〕同前注［2］。

我认可对“双重兜底条款”持严格解释的立场，对于前置性法律、法规没有明确纳入规范的行为应当审慎认定。同时，刑法与行政法等分属不同的法律部门，其调整对象和调整方法存在巨大的差异〔24〕同前注［2］。，在规范保护目的、归责原理、因果关系以及证明标准等诸多方面存在根本性差异。因此，在“双重兜底条款”的适用问题上，具体的行政违法认定意见在犯罪的认定上不具有决定性的作用，相关行政违法行为显然不能直接被纳入犯罪行为的范畴。但是，一味地强调行政法律法规的明示规定，甚至将已然被认定为行政违法的相关行为一律排斥在犯罪圈之外，实际上是对刑法中的“兜底条款”的架空。

相较刑法的安定性而言，行政法律法规具有一定的灵活性，其修正频次相对较高，尤其是在经济领域中，这种灵活性更能适应我国经济的迭代发展。但是，行政法律法规作为法律，与刑法相似同样具有一定的滞后性与不周延性，正因如此，此类前置法设立了兜底性规定以协调经济活动复杂多变性与法律明确性之间的平衡。若相关行为在行政领域已经能够被认定为行政违法，就意味着该行为属于相关行政法律法规的涵摄范围。在此情况下，立足于严格解释的立场，刑法相关条文中“兜底条款”的适用应当严格贯彻同质性解释规则，而非绝对地排斥将具有同质性的相关行政违法行为认定为犯罪。具体而言，刑法应当甄别具体行政违法行为中符合同质性解释规则的，与例示行为与具体罪名在实质内涵上具有同质性的行为，有选择性地将其纳入刑法“兜底条款”的规制范围之中。

（三）审慎适用“兜底的兜底条款”

理论上认为，当司法解释在对刑法条文中“兜底条款”进行阐释时，再次设置了“兜底条款”，司法解释中的“兜底条款”即为“兜底的兜底条款”。〔25〕需要说明的是，笔者在以前的相关论文中曾把司法解释中的“兜底的兜底条款”与前置性法律法规、刑法的“双重兜底条款”的情形统一归入“双重兜底条款”的概念中。本文则将这两种情况分开论述，也即将“双重兜底条款”与“兜底的兜底条款”分别作为独立概念加以讨论。参见刘宪权、林雨佳：《操纵证券、期货市场犯罪的本质与认定》，《国家检察官学院学报》2018年第4期。正如《解释》第1条第7款在对“以其他方法操纵证券、期货市场”进行细化解释时，又专门设置了“以其他方法操纵证券、期货市场的”兜底性规定。应该看到，司法解释的存在价值旨在通过对刑法条文的阐释与细化，使司法适用的过程相对统一和明确。在此意义上，司法解释与法律之间是一种“描述与被描述”〔26〕陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，《中国法学》2003年第1期。的关系。正因为如此，司法解释对于刑法条文中“兜底条款”的细化解释应当表现为相关例示项同质性信息的具象化。换言之，司法解释应当遵循同质性解释规则，以个罪例示行为的类型与具体罪名的实质内涵为导向，明确刑法条文中“兜底条款”涵盖的具体行为方式。在一定程度上，司法解释对刑法条文中“兜底条款”的解释是基于罪刑法定原则的明确性要求对该条款在适用范围上的限缩，以防止“兜底条款”在实践中的滥用。当司法解释在对刑法条文中“兜底条款”的解释过程中，再次设立了新的兜底性规定，形成“兜底的兜底条款”，就相当于“创设”了新的“兜底条款”。就此而言，司法解释对“兜底的兜底条款”的增设在很大程度上会加剧条文的不确定性与模糊性，从而进一步扩张刑法条文中“兜底条款”的解释边界。这似乎与罪刑法定原则的要求相悖。

因此，应当尽可能减少甚至杜绝制定司法解释中的“兜底的兜底条款”。对于一些新型领域中的犯罪行为的规制，不得已制定“兜底的兜底条款”司法解释的，司法实务中一般应倡导“优先选择不适用”原则。即使在不得已选择适用时，也一定要严格限制“兜底的兜底条款”的适用空间。〔27〕参见刘宪权：《操纵证券、期货市场罪司法解释的法理解读》，《法商研究》2020年第1期。事实上，早在《解释》出台以前，笔者就曾指出，如果在关于操纵证券、期货市场罪的司法解释对于该罪兜底条款的解释中，同样包含了兜底性的规定，那么司法实践在面对出现了司法解释并未包含在内的具体情形时，应当优先选择不予适用，杜绝司法人员对于“兜底的兜底条款”绝对的自由裁量的可能性。〔28〕同前注［25］。当然，现在必须面对的是，从制定角度看，操纵证券、期货市场罪的司法解释确实又规定了“兜底的兜底条款”；在此情况下，如何限制适用这一条款？只有两种情况才能适用操纵证券、期货市场罪司法解释中“兜底的兜底条款”：其一，制作司法解释时尚未出现过的新类型操纵行为，且该种行为又与司法解释对刑法“兜底条款”具体列举的行为具有“同质性”。例如，今后可能出现的“元宇宙”空间中虚拟证券、期货市场上的操纵行为。其二，相关操纵行为虽然在制作司法解释时已经出现，但当时的社会危害性还相对不很严重或者该种操纵行为不很常见，但是随着市场以及相关技术的发展，行为对操纵市场的危害和影响日益显现，社会危害性已经达到了与具体列举的行为具有“同质性”。例如，证券、期货市场中“智能投顾”（或称机器人投资顾问）大量被运用于操纵行为之中。

三、操纵证券、期货市场罪的行为类型与实质内涵

如前所述，《刑法修正案（十一）》对接《证券法》的相关规定，将原被《解释》认定为由操纵证券、期货市场罪“兜底条款”规制的“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”以及“抢帽子交易操纵”，直接“升级”为操纵证券、期货市场罪刑法条文的例示行为方式。至此，操纵证券、期货市场罪中除“兜底条款”外，例示操纵行为包括以下六项：分别是“联合（连续）交易操纵”“约定交易操纵”“自买自卖操纵”以及“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”“抢帽子交易操纵”。笔者认为，《刑法修正案（十一）》对例示市场操纵行为类型的扩充，一方面丰富了该罪的具体行为类型，为有关市场操纵行为类型多样化的理论探讨提供了法条依据，另一方面也有利于进一步由表及里剖析操纵证券、期货市场罪的实质内涵。

（一）操纵证券、期货市场罪的行为类型之一：价量操纵

“联合（连续）交易操纵”“约定交易操纵”与“自买自卖操纵”自1997《刑法》就被明确规定为操纵市场行为，历经《刑法修正案》《刑法修正案（六）》与《刑法修正案（十一）》三次调整，这三种例示的操纵行为模式在立法上经过些许微调，但基本的行为结构均予以保留。“联合（连续）交易操纵”，是指单独或合谋，集中资金优势或者利用信息优势等资源优势联合或连续买卖的操纵行为。由于资金、持股持仓以及信息等因素对于证券、期货市场的交易价格等具有举足轻重的影响，故行为人可以利用此类资源的不对等地位或优势实现对市场交易价格或交易量的把控。“约定交易操纵”（marched order），是指与他人串通进行证券、期货交易的操纵行为。在行为人之间事先通谋的情况下，反复的交易行为将直接影响到作为串通交易对象的证券、期货合约的交易价格或交易量。“自买自卖操纵”，也称“洗售操纵”（wash sale），是指在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的操纵行为。行为人在自己实际控制的账户间或以自己为交易对象的反复自买自卖，通过支出交易所需的手续费用，造成连续交易的假象，进而将证券、期货价格抬高或压低。〔29〕参见刘宪权：《刑法学名师讲演录》，上海人民出版社2021年版，第488页。

分析可知，前述三种操纵市场行为在行为类型上均集中表现为对证券、期货交易价格或交易量的操纵，即直接的价量操纵，也有学者将其称为资金操纵。〔30〕参见王越：《LIBOR操纵案的刑法学反思》，《政治与法律》2015年第12期。价量操纵本质上是利用证券、期货的供求关系对交易价格或交易量的影响作用，通过扭曲或虚构市场供求关系，人为哄抬或压低证券、期货价格，从而达到控制证券、期货交易价格或交易量的结果。简言之，价量操纵是交易型操纵，是对证券、期货交易价格或交易量的直接操纵，也是证券、期货市场操纵中最典型的一种操纵行为模式。

（二）操纵证券、期货市场罪的行为类型之二：资本操纵

“幌骗交易操纵”、“蛊惑交易操纵”与“抢帽子交易操纵”等市场操纵行为在2019年《证券法》修订以前，尚未在法律法规中有明确规定，仅规定于《操纵行为指引》与《解释》等相关部门性规范文件与司法解释中。《刑法修正案（十一）》对接前置性法律和司法解释，将这三种操纵行为“升级”为操纵证券、期货市场罪的例示行为。“幌骗交易操纵”，是指不以成交为目的，频繁申报、撤案或大额申报、撤单，误导投资者做出投资决策，从而影响证券、期货交易价格或交易量，并进行与申报相反的交易谋取利益。“蛊惑交易操纵”，是指利用虚假或不确定的重大信息，诱导投资者作出错误的投资决策，从而影响证券、期货交易价格或交易量，并进行相关交易谋取利益。“抢帽子交易操纵”，是指通过对证券及其相关内容作出评价、预测或投资建议，误导投资者作出投资决策，从而影响证券、期货交易价格或交易量，并进行与其评价、预测与投资建议方向相反的证券、期货交易谋取利益。

分析可知，这三种操纵市场行为不同于前述三种直接的价量操纵。“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”与“抢帽子交易操纵”主要表现为，行为人通过虚假交易或编造、散布虚假性、误导性重大信息与投资建议，有意营造某个证券、期货合约被看好或看空的市场假象与涨跌前景，从而诱导投资者作出行为人预期的投资决定，以扭曲证券、期货市场交易价格或交易量。可以看到，这种对投资者投资方向与决定的操纵本质上是对资本的操纵。

在该类资本操纵中，行为人通过后续抛售或回购证券、期货合约的交易行为谋取利益。这里行为人的虚假交易、散布不实信息等诱导性行为实际上只是抛售或回购等最终交易获利的手段行为，因为这些行为并不直接影响到资本操纵最终的非法获利。换言之，在资本操纵的行为模式下，行为对市场交易价格或交易量的引导与操纵仅是间接的手段行为。事实上，所谓的“交易”并不直接与相关证券、期货合约的交易价格或交易量发生操纵与被操纵的因果关系，因为行为人的获利行为实际上是投资者被诱导作出市场交易行为后，行为人后续的正向或反向交易行为。实践中，在行为人操纵市场意图的具体认定上，也必须辅以行为人实施逆人为市场行情的反向交易作为补充限制条件。〔31〕参见田宏杰：《操纵证券市场行为的本质及其构成要素》，《国家行政学院学报》2013年第3期。以“抢帽子交易操纵”行为为例，行为人所发布的有关证券、期货合约的评价、预测或投资意见并不对证券、期货交易价格或交易量产生直接影响，而是旨在诱导投资者进行其预期的交易行为，进而引发相关交易价格或交易量的波动。而行为人最终实际获利的交易行为，则是荐股信息发布前的建仓行为与荐股信息发布后的反向平仓行为。

（三）操纵证券、期货市场罪的实质内涵：控制市场

通过解构操纵证券、期货市场罪的罪状可知，从操纵证券、期货市场罪例示的行为类型上来看，操纵市场行为内含价量操纵与资本操纵两种行为模式。以控制、误导投资者的资本决策与行为为核心的资本操纵，同直接的价量操纵一样，均能够阻碍市场资本自由发现价格或投资规模，达到控制市场的实际效果。〔32〕参见熊永明、徐艳君：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的适用研究》，《法律适用》2016年第10期。如前所述，操纵证券、期货市场罪具有条文例示行为类型与实质内涵并不完全等同的特殊性。具体而言，该罪的例示行为类型分别表现为价量操纵与资本操纵。无论是价量操纵，还是资本操纵，其共同特征体现出了操纵证券、期货市场的本质内涵，即对市场的非法控制，具体表现为对市场自由机制的人为破坏。

应当看到，价量操纵、资本操纵以及市场控制是不同结构层次下的实体特征抽象。〔33〕同前注［9］。价量操纵与资本操纵分别是《刑法》第182条第1项至第3项以及第4项至第6项所列举的行为类型，体现为操纵证券、期货市场犯罪行为的具体违法类型。但值得注意的是，这种行为类型或行为模式不应当成为操纵证券、期货市场罪的全部实体内容。犯罪行为类型与犯罪实质内涵之间具有递进式的逻辑层次关系，后者是对操纵市场犯罪性质的法律评价，符合前者全部特征的具体行为可以根据相关解释规则，被法律推定为具有操纵证券、期货市场的犯罪性质。但是，并不能就此臆断操纵证券、期货市场罪的实质内涵就是价量操纵与资本操纵的总和，或操纵证券、期货市场的行为类型只可能表现为价量操纵或资本操纵。

综上所述，价量操纵或资本操纵的操纵行为类型可以作为刑法推定或判断是否构成操纵证券、期货市场的基础，但无论是在逻辑层次上，还是外延范围上，控制市场作为操纵证券、期货市场罪的实质内涵，并不等同于、局限于价量操纵或资本操纵。

四、操纵证券、期货市场“兜底条款”的再解读

在明确了“兜底条款”具体的解释规则，以及价量操纵或资本操纵是市场操纵的基础行为模式的前提下，便能够进一步展开有关操纵证券、期货市场“兜底条款”的再解读。

（一）《刑法修正案（十一）》对操纵证券、期货市场罪例示行为的扩充

对于刑法中的“兜底条款”，以刑法司法解释填充其具体内容无疑是一种合法性与效率性兼备的法治实践路径。〔34〕参见谢杰：《操纵资本市场犯罪刑法规制研究》，上海人民出版社2013年版，第133页。但一方面，司法解释中“兜底的兜底条款”的存在很大程度上扩张了司法裁量权的范围；另一方面，刑法条文所明确的例示项同司法解释所规定的例示项在行为类型上的差异性可能会引起理论上的争议。

从罪刑法定原则的明确性要求出发，明示列举应该尽可能充分、全面，这样一方面法条中的充分列举本身就限制了司法裁量权的范围，另一方面也可以使具体办案的法官在填充事实时能通过更多的参照来甄别、比较当下的行为和法条中列举的行为的相似性。〔35〕参见付立庆：《论刑法用语的明确性与概括性》，《法律科学》2013年第2期。《刑法修正案（十一）》将《解释》中的部分款项纳入操纵证券、期货市场罪的例示项中，对操纵证券、期货市场罪的例示予以扩充，正体现了对司法裁量权的限制。同时，此番修正明确将相关的资本操纵行为同价量操纵行为并列，共同组成操纵证券、期货市场罪的操纵行为类型，为适用同质性解释规则解读该罪“兜底条款”提供了更全面的行为类型与同质性信息。

（二）同质性解释规则在操纵证券、期货市场罪中的具体运用

司法实务中，以同质性解释规则将其纳入操纵证券、期货市场罪“兜底条款”适用范围的，一般可以有以下两种归责路径：其一，该行为模式能够直接被认定为价量操纵或资本操纵的；其二，该行为模式能够被实质解释为市场操纵的。

《刑法修正案（十一）》将原先由《解释》规定的三项操纵市场行为“升级”为操纵证券、期货市场罪的例示行为。对于由该司法解释规定的另外三项市场操纵行为，即“重大事件操纵”、“控制信息操纵”与“跨期、现货市场操纵”，是否仍然应当被纳入修正后的操纵、期货市场罪兜底条款的解释范畴中，有必要通过同质性解释规则的检验。

1. “重大事件操纵”。《解释》第1条第3项规定的“重大事件操纵”，是指通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或交易量，并进行相关交易谋取利益。“重大事件操纵”同“蛊惑交易操纵”具有一定程度的相似性，均是通过滥用信息的方式制造虚假的市场走向，诱导投资者作出行为人预期的投资决策，实施对资本的操纵。不同之处在于“重大事件操纵”行为人策划或实施了虚假的重大事项，即存在实际发生的误导投资者做出决策的虚假行为。这并不影响“重大事件操纵”这一行为模式系资本操纵的本质。

2. “控制信息操纵”。《解释》第1条第4项规定的“控制信息操纵”，是指通过控制发行人、上市公司信息的生成或控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或交易量，并进行相关交易谋取利益的。应当看到，“控制信息操纵”与“蛊惑交易操纵”“重大事项操纵”同属信息型操纵，均是通过制造或虚构信息诱导投资者进行投资交易，从而影响市场交易价格。因此，“控制信息操纵”同样是资本操纵。

3. “跨期、现货市场操纵”。《解释》第1条第6项规定的“跨期、现货市场操纵”，是指囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易。行为人利用现货市场与期货市场之间的价格传导机制，通过控制现货价格实现对期货市场的控制。因此，“跨期、现货市场操纵”是对期货交易价格的直接影响与控制，是一种价量操纵。

4. 程序化交易操纵。值得说明的是，尽管《解释》对通过程序化交易实施的相关市场操纵行为未有规定，但前置性法律法规以及相关文件已经考虑将程序化交易操纵行为纳入规制范围。2015年中国证监会在《证券期货市场程序化交易管理办法（征求意见稿）》中提出了对程序化交易行为的负面清单，为程序化交易型操纵行为提供了初步的参考意见。〔36〕《证券期货市场程序化交易管理办法（征求意见稿）》第18条规定：“程序化交易者参与证券期货交易，不得有下列影响交易价格或交易量的行为：（一）在属于同一主体或处于同一控制下或涉嫌关联的账户之间发生同一证券的交易；（二）在同一账户或同一客户实际控制的账户组间，进行期货合约的自买自卖；（三）频繁申报并频繁撤销申报，且成交委托比明显低于正常水平；（四）在收盘阶段利用程序进行大量且连续交易，影响收盘价；（五）进行申报价格持续偏离申报时的市场成交价格的大额申报，误导其他投资者决策，同时进行小额多笔反向申报并成交；（六）连续以高于最近成交价申报买入或连续以低于最近成交价申报卖出，引发价格快速上涨或下跌，引导、强化价格趋势后进行大量反向申报并成交；（七）其他违反《证券法》、《期货交易管理条例》等法律法规，影响证券期货市场正常交易秩序的程序化交易。”2019年新修订的《证券法》也对通过计算机程序自动生成或下达交易指令的程序化交易行为进行明文规定。〔37〕《证券法》第45条规定：“通过计算机程序自动生成或者下达交易指令进行程序化交易的，应当符合国务院证券监督管理机构的规定，并向证券交易所报告，不得影响证券交易所系统安全或者正常交易秩序。”

其实程序化交易是有一种利用技术优势可能实施的操纵行为表现。在这一交易中，行为人可能利用程序化所带来信息与速度上的极大优势，即利用所获取的毫秒级别、甚至微秒级别的信息优势，使用高频交易化程序软件在证券、期货交易中获取巨额利益。在人工智能技术高速发展的当下，未来如果出现绝对理智、智能的“人工智能交易员”（甚至前述的“人工智能投资顾问”），证券、期货市场的正常交易秩序必将受到很大程度的冲击。若滥用技术优势实施的程序化交易行为表现为对市场自由机制的严重破坏，符合控制市场的本质特征与实质内涵，就有必要将其纳入操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的规制范围。令人遗憾的是，《解释》和《刑法修正案（十一）均未其列入操纵行为方式之中。

综上所述，在《刑法修正案（十一）》将原先由司法解释予以规定的三项操纵市场行为“升级”为立法上明确的例示行为后，《解释》对于修订前操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的解释仍然有效。除被明确为操纵市场行为的“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”以及“抢帽子操纵”外，经过同质性解释规则的检验，该司法解释规定的“重大事件操纵”与“控制信息操纵”（资本操纵），“跨期、现货市场操纵”（价量操纵），均与操纵证券、期货市场罪的例示项具有同质性，仍然应当被纳入修正后刑法操纵证券、期货市场罪的兜底条款（即第7项“以其他方法操纵证券、期货市场的”）范围之中。