探索情势变更在建设工程施工合同纠纷中的适用

文/王楠

2020年初新冠疫情在国内爆发，起初采取的停工、停产等一系列防控措施已然对合同的正常履行造成了重大影响，后续疫情的持续发酵更是影响了世界范围的市场运转。2021年开春以来，由于受到国际疫情的影响，市场供需关系十分紧张，大宗商品价格持续上涨，国内市场的钢材、水泥、砂石等建筑材料价格在2021年2月至5月间均出现了较为明显的上涨。至2021年9月，因国际市场煤价上涨等原因导致全国性电煤供应短缺，各省份相继出台了限电政策。受此影响，钢材、水机等建筑材料价格也出现了大幅上涨。建筑材料的一再波动以及各类政策的出台，与施工企业利益息息相关，对施工企业履行建设工程施工合同产生了较大影响。在此情况下，施工企业是否可以援引民法中的情势变更制度变更合同约定以保障自身利益，成为企业广泛关注的问题。

一、情势变更制度的沿革

一般认为，1981年颁布的《经济合同法》第二十七条第一款第四项中规定的“由于当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行”的情形实际上就是对情势变更制度的规定。考虑到情势变更制度的适用情形，当时《合同法》作出规定条件尚不成熟，因此1999年通过的《合同法》并未规定情势变更制度。真正明文规定情势变更制度内涵的法律条文是2009年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第二十六条。由于受到新冠疫情的影响，最高人民法院发布了《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》，其中明确将新冠疫情作为情势变更的事由。如今施行的《民法典》中更是吸收了《合同法司法解释（二）》第二十六条的规定，将情势变更制度正式上升到法律层面。在吸收的基础上，《民法典》第五百三十三条相较《合同法司法解释（二）》第二十六条，对情势变更制度的规定作了如下改动：

1.将“客观情况”改为“基础条件”。用词上对于变更 “情势”的限定范围扩大，不再仅限于客观情况。就法律条文而言，仍不包括当事人主观认识错误，“情势”在性质上必须是客观且具体的事实。

2.不再将不可抗力明确排除在情势变更的情形外。以往的研究及司法实践中对于情势变更与不可抗力并没能给出明确的划分界限。在“某公司与江西省某县人民政府、某县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”中，鄱阳湖遭遇36年未遇的罕见低水位属于不可抗力，而在此情形下，最高院同时认定该情形符合《合同法司法解释（二）》第二十六条的规定，即意味着在不可抗力的场合，也可适用情势变更规范解决纠纷。如今，《民法典》中不再运用“非不可抗力”作为情势变更的限定词，这也在一定程度上承认了两者存在交叉的可能。不可抗力可以作为情势变更的事由，但在适用的法律后果上，两者存有交叉但又不完全相同。

3.删除了继续履行合同不能实现合同目的的情形。在文意上“不能实现合同目的”也可以包含在“对当事人一方明显不公平”的情形中。这一修改减少了重复，同时也扩大了情势变更的适用范围。

4.增加了受不利影响当事人的再交涉义务。此前，对于再交涉义务应否引入以及如何引入，国内学界存在明显分歧。再交涉义务在引入的目的上与我国《合同法》的“鼓励交易”原则的目的是吻合的。可以看到，《民法典》并没有将此义务作为强制性规范，但也明确肯定了再交涉义务的存在。

5.增加了仲裁机构为判决机构。若当事人在合同中约定了有效的仲裁条款，则向仲裁机构提出申请适用情势变更制度也有了明确的法律依据。

情势变更制度列入《民法典》作为法律层面的规定，足以说明情势变更制度的重要性。同时，条款中几处限定的删除与修改，以及协商机制与仲裁机构的增加，更是赋予了司法机关及仲裁机构据此协助当事人重新分配利益与风险的权力，从而维护合同关系的稳定以及社会利益的衡平。

二、情势变更制度在建设工程施工合同纠纷中的适用

将情势变更制度在《合同法司法解释（二）》中予以明确的同时，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》也明确了“慎重适用情势变更制度，合理调整双方利益关系”的原则。在以往的司法实践中，各级人民法院在情势变更的适用上确实都采取从严适用原则。本文将结合司法判例简要解读情势变更制度在建设工程施工合同纠纷中的适用。

（一）应有情势变更的事实

合同基础条件发生变更是情势变更制度适用的前提条件。这通常包括政策变化、行政措施、物价变化以及新冠疫情等客观状况。在建设工程施工合同履行中，通常遇到的客观情况的变更包括建筑材料和劳务人工费用的剧烈变动、工地发生的异常情况、相关的法律法规及政策变化以及疫情等不可抗力。以上这些情势变更同时也应当满足合同“基础条件”发生变更的条件，即足以影响当事人之间的合同权利义务关系，若只是与合同订立无关的情况发生变更，则不应适用情势变更制度。

（二）情势变更的事实应发生在合同成立之后、合同义务履行完毕之前

这是情势变更制度适用的时间条件。此处的“合同成立之后”应认为是合同已经生效。在合同成立前发生的情势变更应当作为合同订立时的基础条件，当事人在此基础上确认的权利义务，不应当在事后调整。而在合同义务履行完毕后发生的事实，并不再影响当事人已经履行完毕的权利义务，不会导致当事人之间的权利失衡，因此，若在合同履行完毕后想以情势变更减轻己方责任的，将不会被支持。

（三）当事人在订立合同时无法预见

此处预见的主体应为因情势变更而遭受不利影响的一方当事人，且预见的时间应为订立合同时。在建设工程施工合同履行中无法预料的情形多为政府行为、市场价格的剧烈变动。在以往案例中，对于政府行为，若确实由于政府决策宣布缓建项目、国家相关部位批准项目搬迁等无法预见、无法防止的情势变更而导致合同事实上无法履行的，应当适用情势变更制度解除施工总承包合同。

对于2021年材料价格持续上涨等更为常见的工料机市场价格波动，在以往的司法实践中，法院通常认为市场价格的波动属于有经验的市场主体能够遇见的风险。在“重庆某公司、重庆某某公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院认为，某公司是专业、理性的建筑工程施工企业，建筑材料价格上涨应属于该公司在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不适用情势变更制度。在“某公司诉某某公司建设工程施工合同纠纷再审案”中，广东省高级人民法院提出市场价格随着经济形势的变化出现较大幅度的波动是逐步演变的过程，某某公司作为专业的建筑公司，理应对工料机价格的大幅波动有所预见。可以看出，法院对于专业的市场主体关于情势变更预见性的要求更为严格。此外，建设工程施工合同中，发包人作为优势方，为规避自身的风险，常使用固定价格的形式进行发包，且相应约定承包人已全面理解并接受合同价款的浮动风险。在此情况下，对于材料、人工费用的上涨，法院也多认为当事人已对此进行了充分考虑。在价格浮动的同时，政府主管部门是否已经作出对价格异常的提醒或是否已经发布价格指导意见，对于法院而言也是判断当事人是否可预见情势变更的因素之一。

（四）发生情势变更具有不可归责性

如果变更的情势可归责于当事人，则当事人应当承担由此带来的风险或违约责任，不应再适用情势变更制度。如因当事人以外的第三人原因阻碍合同履行，如工程当地村民或居民持续阻拦施工、垄断材料供应导致成本显著增加、施工条件急剧恶化等，当事人对此不具备可归责性，可以依法适用情势变更。

（五）继续履行合同对于当事人一方明显不公平

这是适用情势变更制度的核心，也是情势变更区别于正常商业风险的地方。在发生情势变更后，若继续履行原合同会导致当事人之间利益明显失衡的，不作相应调整便违背了基本的公平原则。因此，衡量情势变更后是否“显失”公平成为法院裁判的焦点。从对以往案例的检索以及实务中不难看出，建设工程施工合同领域当事人申请适用情势变更的原因大多是工料机价格上涨。从以往案例可以发现，材料价格的上涨相对于当事人在合同中约定的工程款总额而言，是否达到影响整个工程的利益平衡，是法院判断是否显失公平的因素之一。除对于工程总价款总体情况的判断外，法院对于单项计价方式是否显失公平也会作相应判断。在最高法民申3108号（2017）案件中，单项材料柴油价格的成本上涨，是订立合同时不可预见的巨幅上涨，原先的计价方式显失公平，因此最终最高人民法院适用情势变更制度变更了工程款的计算方式。

总体而言，法院在建设工程施工合同纠纷中最终裁判适用情势变更制度的案例数量较少，且适用的条件较为严格，相应地，当事人对情势变更的举证难度也较大。

三、施工企业的应对对策

建设工程施工合同具有长期性、专业性、复杂性等特点，履行期间易受到市场价格波动、法律法规政策变化等影响。因此，此类合同是主张情势变更制度的多发领域。作为施工企业，应在建设工程施工合同的各环节整体性地把控合同履约的风险。

首先，在施工合同签订前，施工企业作为承包人，在投标竞标时，应基于市场的不稳定性，认真切实地考虑建筑材料、人工等成本费用，例如市场价格的持续波动情况、工料机市场价格的历史市场峰值、政府主管部门的意见等，不能依靠过度压价谋求竞争优势，从而失去自身的风险应对空间。

其次，在施工合同签订时，施工企业应避免合同中明确不可进行调价的约定，尽可能地评估潜在风险，合理协商风险及索赔补救事宜。

最后，在施工合同履行期间遇到超出预期风险的情势变更时，应及时组织协商或提出签证甚至诉讼申请。若合同中有约定相应的调价、签证条款的，应当在约定的时限内积极联系建设、监理等单位，按照合同约定给予调价或签证。若没有约定调价的，除常见的条款外，还应对合同作全面系统的评估，可以结合索赔等条款，穷尽所有可以调整价格的手段。此外，结合《民法典》对于情势变更制度新增的再交涉义务，施工企业应当积极与建设单位进行协商，或申请建设行政主管部门、行业协会等第三方机构介入进行调节，同时也应妥善保留协商过程中的相关证据。此外，在穷尽所有手段后，应当在时限内及时向法院或仲裁机构申请变更或解除合同。

四、结语

情势变更制度的适用目的是为更好地维护当事人的利益平衡，但这一制度的适用也是依约履行合同的例外。因此，施工企业在与建设单位签订施工合同时，应谨慎对待施工合同条款，将施工周期内可能遇到的风险尽可能充分地纳入考量范围，从而减少纠纷，降低自身可能的损失。