建设工程领域情势变更判定的解释论展开

文/方世振 欧阳国

一、问题缘起：认真对待建设工程合同履行障碍

复杂多变的经济形势与不可预见的客观环境共同构成了社会经济的失序，合同原有的利益平衡被打破，在此情境之下，适用情势变更原则的价值能够体现。就工程造价的上涨是否构成情势变更，实务中存在着不同的观点：有的法院认为施工期间材料价格大幅上涨，系商业风险中的价格风险，这部分风险的分摊不属于情势变更原则的适用范围；有的法院则认为当建设工程施工合同约定的价款与实际造价数额之间差距过大而造成利益失衡时，如完全按照合同价款履行，对承包人而言显失公平，故超出承包人让与利润部分的造价应当认定为在案涉建设工程施工合同履行期间发生了情势变更；还有的法院认为，一般而言，在房地产建筑市场中，人工及材料的涨跌是正常的商业风险，承包人应对商业风险有预见，并在合同订立之前、确定合同价格时将此考虑在内，若承包人无法证明材料价格上涨已超出正常商业风险的范围，则不能将此认定为情势变更。

对合同履行障碍性质辨识的不同，将带来不同的法效果。建设工程具有项目标的大、履行时间长、涉及主体多等特点，与通常的加工承揽不同，它关系到国计民生，是国民经济建设的命脉之一。因此，建设工程造价上涨能否适用情势变更成为建设工程施工合同纠纷处理中亟待解决的核心议题。

二、逻辑前提：情势变更规范体系的现实表达

在我国，情势变更原则首次明确于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）中， 而《民法典》对情势变更原则进行了更为深刻的完善，不仅引入了“再交涉制度”，还允许仲裁机构就个案进行情势变更的适用。 在《民法典》时代，情势变更的构成要件可主要分为以下四类：（1）合同的基础条件发生变化；（2）合同基础的变化须发生在合同成立后、履行完毕前；（3）合同基础的变化不属于商业风险，并且在缔约时当事人无法预见；（4）继续履行合同显失公平。

但是，我国目前就情势变更原则对个案的适用仍持较为保守的态度：《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（法发〔2009〕40号）就对情势变更原则提出了“慎重适用”的要求。除此之外，《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）更是要求适用情势变更的审核主体原则上为高级人民法院，在确有必要时，更需报请最高人民法院审核。上述两项指导意见均以审判程序为切入点，旨在通过繁冗的程序为情势变更原则的适用设置障碍。究其缘由，是因为情势变更原则的适用存在一定的现实困境。

不可否认，《民法典》对情势变更原则的明确弥补了该制度立法上缺失的遗憾，但同时亦带来一个新的问题：情势变更是否有具体的适用条件？如前所述，三个法院对案情类似的建设工程合同纠纷案中情势变更作出不同的判定，这体现了司法裁判中对情势变更原则解读的差异性，而对情势变更构成要件的确立，理论界亦存在着诸多争论。因此，情势变更判定的观念革新与路径选择成为亟待讨论的关键议题。

三、观念革新：与商业风险的区分

合同基础的变更只有在排除商业风险的情况下，才有可能会被认定为情势变更，《民法典》也明确了情势变更不属于商业风险，但此种排除式的表述实际上回避了对二者边界的划分。情势变更与商业风险如何划定界线的问题，理论界至今未有定论，原《合同法》也正是出于对由此导致情势变更原则被滥用的担忧，未将情势变更制度纳入其中。学界对情势变更与商业风险区分的标准存在不同观点：有的学者认为二者要在个案中予以识别，坚持在实务中以认定商业风险为原则，认定情势变更为例外的裁判理念；有的学者主张综合考量案情中合同基础条件变更的可预见性、收益、影响范围、市场系统内外部等因素对二者加以区分；还有的学者主张直接以可预见性为界，将所有不可预见的合同基础条件的变更划为情势变更。笔者综合各类观点，拟以风险分配的视角对此问题展开探讨。

在合同构成理论中，合同被认为是由合同履行障碍所引发的风险而构成，合同的订立意味着当事人就风险分配达成合意。因风险由合同履行障碍而引发，而某些履行障碍并不能完全被当事人所预测，所以分配的风险既有静态的，亦有动态的。在此前提之下，情势变更不再是游离于合同之外的拘束力，而是当风险发生时对合同内容的确定。在笔者看来，它更近似于一种合同的补充解释。而商业风险不具备如前所述的功能。换言之，商业风险的发生并不会导致合同风险的重新分配，原因在于，无论这种商业风险是否可预见，对于这一范围内的风险分配都已在合同订立时完成。由此，在风险分配视角下，情势变更与商业风险的根本区别在于，合同的基础条件发生变更时风险是否需要重新分配。

有学者提出常规风险与异常风险的概念，试以风险是否系市场系统固有为界线来考察风险是否需要重新分配。民事主体在从事商业活动时，应对市场系统内部的常规风险有预知，并做好承担风险的准备，这种准备常表现在合同价款之上。需要注意的是，由于交易市场就价格有一套约定俗成的指导，加之商业风险并非绝对会在合同存续期间发生，为促成交易，当事人一般不会将所有应对商业风险的准备附于合同价款上，这便导致商业风险的可预知性难以在当事人主观认知层面上推定。就合同基础条件的变化是否属于市场固有的风险，上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷上诉案以分析价格波动的方式作了回答：本案中，法院查明，阴极铜的价格曾多次在短时间内大幅上涨或下跌，说明阴极铜属于一种市场属性活泼的商品，其价格的大幅变动应属于市场系统固有的风险，亦即前述的常规风险。异常风险不宜成为民事主体订立合同时需要考量的范围，因为它不属市场系统固有，当事人既不能预见，也无法防范，故异常风险于合同中的分配，更宜交由情势变更原则解决。亦有学者从《合同法解释（二）》起草小组成员的评注文献中推导出《合同法解释（二）》中的“商业风险”宜作“主观意义上的商业风险”理解，即其所造成的不利后果应归结于特定主体， 而《民法典》沿用了“商业风险”的表述，在解释层面理应与《合同法解释（二）》一致。申言之，与影响范围较小的商业风险不同，情势变更中合同基础变化之大，通常会对整个行业中一系列的交易造成影响。例如，后疫情时代，我国对疫情防控的态度仍十分坚决，建筑工地的防疫成本直接导致工程造价的上升。就防疫成本上升的部分，因为它影响的是整个建筑工程行业，故不属于简单的商业风险。另外，防疫措施是政策需求，其影响对象自然非某一特定商业主体，故上述情形宜适用情势变更原则来对合同的风险进行再次分配。

此外，亦可从收益的角度考察风险是否需要重新分配。需要注意的是，在合同履行完毕之前，收益在此所指的应是合同一方当事人订立合同时的期待利益。若是仅将当事人获得的实际利益认定为收益，彼时合同已履行完毕，就没有讨论情势变更的必要了。在从事商业活动的过程中，民事主体以获取收益为目的，且必然面临亏损的风险，所以收益和风险在商事活动中是共同存在的。一般地，收益和风险成正比才是市场健康发展的状态，换言之，收益越大，民事主体承担的风险就应当越大。从对价理论的视角来看，对价促成了合同的完备状态，亦使得承诺具有强制履行的法效果。若交易过程中不存在对价，那么承诺就不应被苛求履行。上述对价原则在现实中的具体化表达就是订立合同时的期待利益。申言之，当收益严重背离当事人订立合同时的期待时，对价就消灭于合同之中，此时，当事人不宜被法律课以强制履行承诺的责任。因此，只需要查明合同基础条件变更是否足以使得当事人一方的期待利益落空，即可判断风险是否需要重新分配，从而划分情势变更与商业风险的界线。相较于概念较为抽象的风险，对收益的考察要容易得多，具体到操作层面，我国可以借鉴英国法院审查当事人主观方面时采用的“一般理性人”方法（objective approach）：若合同基础条件的变更发生在合同订立之前，一个理性当事人综合考量收益的变化后会打消签订合同的念头，那么这种情况下的变更应被认定为情势变更。另外，当事人亦可举证证明自己面对该种变更时的抉择。

综上所述，商业风险是从事商业活动必须承担的风险，不论这种商业风险能否被预测到，当事人都应自行承担由此带来的损失。是故，当商业风险发生时，合同当事人的期待利益并不会因此变化。换言之，只要合同基础条件的变化不致当事人期待利益的变更，这种变化就宜认定为构成商业风险；反之，则宜被认定为构成情势变更。

四、路径选择：对显失公平的认定

《民法典》就情势变更原则的规范并未采用“显失公平”的表述，取而代之的表述为“继续履行对于当事人一方明显不公平”，似乎在力图体现二者的差异化。学界也普遍认为应对情势变更语境下的显失公平与一般意义上的显失公平作区分，但遗憾的是，鲜有学者阐述作这种区分的意义。笔者认为，情势变更语境下的显失公平与一般意义上的显失公平衡量的尺度应存在差异，主要理由在于：首先，《民法典》第一百五十一条对一般意义上的显失公平的主观要件表述为“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”，一方当事人对上述情形的利用通常是在合同的订立阶段，因此一般意义上的显失公平不仅是对诚实信用原则的违反，还可能因当事人主观上存在较大的恶意而构成对公序良俗原则的违反；而情势变更语境下的显失公平发生在合同履行期间，在此阶段，合同基础条件发生了当事人不可预测的重大变化，双方当事人就合同履行障碍均无过错。其次，在法效果层面，一般意义上的显失公平带来的法效果为法律行为的撤销，被撤销的合同自始无效，这是因为法律认为可撤销的合同已无继续履行的必要。而情势变更语境下的显失公平带来的法效果为当事人的重新协商、合同变更或合同解除，法律不惜打破“合同坚守原则”也要继续维护合同的顺利履行，恰恰说明在情势变更语境下的显失公平不致合同因无法继续履行，即使最终合同因无法继续履行而走向解除，双方当事人因对此结果均无过错，而不必承担违约责任。诚如上述，一般意义上的显失公平与情势变更语境下的显失公平是存在差异的，具体而言，后者对价失衡的程度应比前者要小。此结论意义之重大，将对情势变更语境下显失公平的认定产生深远影响，故不应忽视。

明确区分二者的意义之后，后续应继续探讨显失公平的认定。有学者认为，实务中法官对显失公平的认定拥有过大的自由裁量权，应当将“经济严重亏损”设立为显失公平的客观判定标准，否则将容易造成同案不同判的后果，损害法律的公正与统一。笔者不认同此观点。显失公平的认定本身是一种实质判断。这种实质判断在大陆法系国家体现为：审理案件的过程中，法官应考察案件的各项要素，透过案情看到案件的实质，并结合时代特征、社会价值观念的导向等，衡量合同当事人的利害关系，判断哪一当事人更应受到法律保护。客观判定标准如何确立、由谁确立是难题。所谓“严重亏损”其实也是一种主观上的判断，归根结底还是由法官自行裁量。因此，在司法实务中不如索性承认这种自由裁量权，并通过司法解释的形式对显失公平的自由裁量进行一定的指导和方向的指明。

显失公平是一个及其复杂的概念，对其审查应充分考虑市场环境、行业特性等因素，而不能仅以盈利或亏损这种外在因素作为判定标准。笔者认为，在建设工程领域内就显失公平的认定宜额外考量以下方面：1.政策性文件的指导。疫情伊始，住建部就颁布了《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》，其中就解决企业实际困难的问题制定了一系列优惠政策。在此背景之下，对显失公平的审查不宜局限在合同内部，还要考虑享受优惠政策的一方当事人因政策获得的优惠是否能够填平情势变更导致的损失，若不能，则宜以享受优惠后遭受的损失数额来审查是否构成显失公平。2.行业特性。就建设工程行业而言，作为一个微利行业，工程造价5%的上涨就可能导致承包人亏损。是故，当显失公平的结果发生时，对“经济严重亏损”的标准不宜过高。 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《示范文本》）中约定了“价格调整”条款，具言之，即在可调价合同中，某样材料的价格超过一定的范围时，可按照合同约定的方式对合同价款进行调整。诚如前述，在约定的范围内，由材料价格上涨造成的损失由承包人承担，反之则由发包人承担，就发包人应承担的范围，《示范文本》并未明确规定。可以预想，若发包人应承担的范围以承包人承担的范围为参考标准，至少能够实现形式上的公平，而超出的部分，就是形式上的不公平。换言之，若发包人所承担的责任超出了“价格调整”条款中承包人应承担的责任范围，则可能会被认定为显失公平。

五、结语

《民法典》对情势变更原则的明确弥补了该制度立法缺失的遗憾，在后《民法典》时代，对该原则的适用仍然需要依托解释论的支撑。本文通过厘清情势变更制度的现实表达，引出了情势变更判定的关键议题，提出了从风险和收益的角度区分商业风险与情势变更、通过政策指引和行业特性认定显失公平的新观念与新路径。