同等项目救济原则在海外新能源合同中的应用

撰文／孙秀丽 贾文光

同等项目救济（Equivalent Project Relief，EPR）原则在英、美等发达国家的PPP 项目中应用较为普遍，目前在中东、南部非洲的私人开发商开发的新能源项目的施工合同中也频频出现，但因法律基础及发展阶段不同，应用的可行性还有待考证。本文对EPR 原则在海外新能源合同中的应用情况进行了分析，以期为工程承包企业的相关合同实践提供借鉴。

什么是同等项目救济原则

同等项目救济实质上是在一个特许经营为基础的项目中使用的工具，通过该工具最大可能地把项目公司（Special Purpose Vehicle，SPV）的风险传导到施工和/或运维承包商身上。EPR 原则起源于英国PFI/PPP 项目，近年来在多国的PPP 项目中得到广泛应用。布雷斯维尔国际律师事务所（Bracewell LLP）汤姆·斯瓦布里克律师的一篇文章认为，虽然对于开发商来说，EPR 原则非常利好，但开发商与承包商的谈判中，争议并不是特别大，除英国的PPP 市场成熟和项目协议精心定制外，主要原因是项目公司的股东及施工和运维承包商通常来自同一集团，承包商在项目协议的谈判桌上占有一席之地，并且能够影响政府与项目公司的立场。英国品诚梅森律师事务所熬青律师则认为，特许经营人要善于运用EPR 原则，做好上下游合同间的风险传导与疏导，以便在错综复杂的PPP 项目合同中最大程度地维护自身利益。在英、美等发达国家市场，政府颁布了详细的PPP 合同及法令、设置详细的PPP 合同条件、规定相关的风险分担机制和风险传导机制，为EPR 原则提供了丰富的土壤，使其在PPP 项目中得以广泛应用。

为什么需要同等项目救济原则

从项目风险分配角度分析

融资银行希望整个项目的风险分配是合适的、可行的，运用EPR 原则可将项目公司的风险传导至相关的承包商，通过承包合同和运维合同来分散风险。典型的融资类项目分担风险的原则可通过EPR 原则这一工具贯串开发商的上下游合同。

从融资银行角度分析

在私人开发的新能源项目中，融资的模式较传统的水电、火电能源融资模式更加多样化，包括项目融资、公司融资、发债或者承包商提供短期融资。投资商通常通过成立项目公司来融资，银行对项目公司的抓手本身并不多，因此银行希望项目公司能够有效进行风险传导：一方面，通过EPR 原则实现上下游合同的无缝对接；另一方面，在项目出现问题时，希望项目公司可以在下游合同层面（承包合同、运维合同等）解决，融资银行作为项目公司的潜在股东（项目进展不顺利，银行通过各种直接协议介入项目），希望项目公司本身不承担过多风险，同时，项目的资产、收入账户等虽进行了抵质押处理，但还希望在项目进行中尽量不要和其他债权人分享项目公司的权益。

从开发商角度分析

与传统能源项目相比，目前新能源领域的开发商多为私人开发商。和政府相比，私人开发商，特别是能源巨头，通过EPR 原则将相关的风险从项目公司传递到承包商/运维商的意愿更强，在其起草的承包合同中，适用EPR原则的情形越来越多。

同等项目救济原则如何应用

EPR原则应用范围

工程总承包EPC 合同业主（开发商）只有在上游合同如购电协议（Power Purchase Agreement，PPA）项下获得了救济的情况下，承包商才有权获得相应的救济。EPR 原则可涉及工程承包合同的多个条款，如索赔/赔偿（包括不可抗力和法律变更等）、保障、工期延长、额外费用的补偿或者某些义务的免除等。

EPR 原则在PPP 合同中广泛应用，如世界银行《PPP 合同条款指南》（2019 版）第1.1.4 款不可抗力和相关协议提到，社会资本及其贷款人需详细审查不可抗力条款，并确保项目文件中的不可抗力条款反映了PPP 合同的规定。根据PPP 合同，项目文件提供给分包商的不可抗力风险的保护，不应大于社会资本所享有的保护（也就是“同等项目救济”），通过此规定，确保社会资本不会处于其本身不能从PPP 合同获得救济的情况下，要自己为分包商提供不可抗力事件的补偿金。然而，分包合同需要解决不可抗力事件对分包商的影响，从而确定其对PPP 合同的影响。从世界银行集团对PPP合同文件起草的指引可以看出，社会资本（项目公司及股东）不能承担额外的风险，不能提供超出PPP 合同所能提供的之外的补偿和救济。

与传统能源项目相比，目前新能源领域的开发商多为私人开发商。和政府相比，私人开发商，特别是能源巨头，通过EPR原则将相关的风险从项目公司传递到承包商/运维商的意愿更强，在其起草的承包合同中，适用EPR原则的情形越来越多。

EPR原则在欧美发达国家市场中的应用

经过几十年的发展，EPR 原则在欧美发达国家市场的PPP 项目和特许经营项目中，得到了充分的应用，合同相关方，特别是承包商、运营商、燃料供应商等能通过EPR 原则，确切了解其承担的风险及获得的补偿，同时，在合同谈判中，通过EPR原则相关条款的规定，也能顺利获得施工合同双方的认可。例如，美国科罗拉多州某道路项目为特许经营项目，其设计施工合同第6.1 款对EPR 原则的规定，如果施工承包商在本协议项下拥有权利、应享权利、补救措施或抗辩，而开发商在项目协议下也拥有相应的权利、补救措施或抗辩（即“开发商权利”），则施工承包商有权根据并受施工合同第6.1 款的约束，获得该开发商权利的利益。此类利益主要包括各类赔偿、补偿、办理证照的权益，以及履行施工合同或者终止合同产生的任何救济（包括但不限于任何延长时间），但要以开发商有权在项目协议项下获得相应的赔偿、补偿和救济为限。

EPR原则在新兴市场上的应用

近年来，EPR 原则不断引入中东市场、南部非洲市场的新能源领域和基础设施领域。尤其在私人开发商的EPC 项目上，对EPR 原则的应用需求更大。例如，沙特阿拉伯王国某PPP 医院项目，开发商在项目投标阶段，对承包合同进行了招标，要求承包合同的投标人提供受法律约束的重要条款（Head of Terms，HOT）。其中HOT 第22 条规定，除非项目公司指示变更或其违反EPC 合同，否则只有在项目公司根据项目协议就同一事件收到同等的延期、补偿、救济或权利（即“同等项目救济”）的情况下，EPC 合同下的补偿、其他救济或权利才产生，EPC 承包商才有权获得相应的工期延长。承包商通过市场调研，认为EPR 原则在沙特阿拉伯国市场应用非常广泛，在投标过程中，应与开发商约定并考虑如下因素：①EPR 原则仅限在工期和费用中应用（HOT 中规定有EPR 的机制，但没有具体的要求）；②业主能否在上游合同中获得救济，取决于很多因素，在该HOT 中业主必须积极主张项目协议（Project Agreement，PA）项下权利和义务的约定（承包商为业主的疏忽埋单是不合理的）。投标人通过上述约定，以期在后续EPC合同谈判中最大限度地维护承包商的利益。

笔者曾参与南部非洲某私人独立发电商（Independent Power Producer，IPP）开发的混合能源项目EPC 合同的投标。在招标阶段，私人独立发电商希望通过HOT 锁定EPC 合同的主要条款，为后期签订EPC 合同打下基础。HOT 规定，只有在项目文件项下，业主可就承包商提出的索赔事件获得补偿，并且承包商提出的索赔范围与业主可获得的补偿范围相符的条件下，承包商才有权根据EPC 合同获得任何延长时间、救济、合同价格调整和/或其他额外费用。如果业主（自行决定）拒绝根据相关项目文件向合同对应方寻求索赔或因业主违约导致承包商不能进行索赔，则EPR 原则不适用。该HOT 对EPR 原则除外的原因进行了规定，保障了承包商的利益，但缺少EPR原则适用范围，因此承包商与开发商还有谈判空间。

如果业主（自行决定）拒绝根据相关项目文件向合同对应方寻求索赔或因业主违约导致承包商不能进行索赔，则EPR原则不适用。

中东某800MW 光伏项目EPC 合同规定，除某些限定条件外，只有业主在PPA 项下就同一事件或情况获得补偿的情况下，承包商才有权获得相应的权利（时间延长和额外的费用补偿）。该合同对业主要承担的义务进行了详细规定，如果承包商因业主的失误、履行义务不当，而没有根据PPA 合同获得索赔，那么EPR 原则不适用，承包商有权根据EPC 合同获得相应的工期/费用索赔。而EPR原则适用以下情形：①与其他相关方的项目界面工作；②项目试验和检验方面；③项目初始并网要经过PPA 购电方的批准，如果批准被不合理地延误或拒绝，导致工程延误，有权延长工期和增加费用；④如果由于PPA 购电方的风险事件导致工程受损，承包商采取补救及修复措施导致工期延误及额外费用增加；⑤承包商投标后的法律变更，即针对任何法律变更导致的工期延长及费用增加（言外之意，需业主在PPA 协议下获得了同等补偿）；⑥不可抗力事件导致的救济；⑦由于不可抗力、变更、PPA 合同购电方的风险事件，导致项目工期延长；⑧对承包商索赔的付款；⑨因不可抗力事件或PPA 购电方的风险事件而导致EPC 合同终止的补偿（承包商仅有权获得不超过这两方面的较低值：一是合同价格的5%，二是合同价格未付的部分）。该项目中EPR 原则适用面特别广泛，在任何有可能导致工期延长和额外费用增加的情形下，都要基于EPR 原则；在不可抗力事件及PPA 购电方的风险事件导致的EPC 合同终止补偿方面，合同规定首先要基于EPR 原则同时又规定了类似于赔偿封顶的机制，保证业主在EPC 合同下的风险可控。另外，PPA 合同是否可获得相应的救济和补偿，与项目所在国的法律环境密切相关，因此，承包商面临的风险，特别是工期风险和成本超支风险较大。

EPR原则在新能源合同中的应用要点

一是由于私人开发商在多区域开展投资，目前EPR 原则在中东、非洲及东南亚的新能源EPC 合同中应用较为广泛，已成为承包商不得不接受的条款，承包商要从心理上接受，从行动上想办法。

二是EPR 原则可应用到工期延长、费用增加补偿、法律变更、合同暂停、合同终止、不可抗力、项目并网、PPA 购电方风险事件等情形下。

三是在EPR 原则下，要规定业主的义务，如由于EPC 项目合同业主自身的失误、错误除外。

四是EPC 项目承包商根据自身的谈判地位，与业主协商EPR 原则仅适用于工期延长和额外费用索赔条款上。

EPR原则应用对承包商的启示

EPR 原则在欧美等发达国家市场，在PPP 合同、特许经营合同中应用广泛。经过多年的实践，EPR 原则在项目执行过程中的应用较为顺利。EPR原则被引用到其他国家的时间并不长，尤其在中东、非洲等国的IPP 新能源项目、房屋建设、医院等基础设施项目，开发商可能在合同条款上引用，并通过其优势地位迫使承包商在谈判桌上接受，但因项目所在国的PPP 项目投资相关法律，以及项目文件风险分担机制等还不够完善（缺乏落地生根的土壤），将面临承包合同的管辖法律和适用法律等问题。项目是否能顺利执行此条款，还有待考证，因此，在新能源承包合同中做好以下三点非常关键。

聘请专业律师事务所协助

在新能源项目中，合同的审查、谈判和签订是非常重要的环节，因私人投资项目的系列合同多数聘请知名的律师事务所起草，承包商在传统能源项目中积累的合同管理经验不能完全与之匹配，因此可借助专业律师事务所的力量和支持，全方位地研判上游合同文件的相关条款（业主在上游合同中承担的义务，在何种条件下可获得救济），做到了然于胸，签好合同。

加强对相关案例的研究

承包商要加强对EPR 原则在欧美等发达国家中的应用实例研究，针对项目所在国甚至某一区域的具体应用进行研究。虽然EPR 原则在多个承包合同中有应用，但具体的应用范围及如何应用，在每个项目中各有不同，承包商在EPR 原则相关条款上承担的风险也各有千秋，因此只有加强对相关案例的研究，才能在签合同时做到有的放矢。笔者曾参与的某新能源项目，私人业主企图通过EPR原则，从上游合同获得补偿款和商业保险赔偿款，以此来解决因不可抗力导致的EPC 合同终止对承包商所有的赔偿（而上游PPA 不存在不可抗力终止的情形，不可抗力对项目的影响可通过延长PPA期限），如果该承包商未对相关案例进行详细研究分析，则存在较大的风险敞口。

注重合同价格和风险的匹配

根据EPR 原则，除业主本身的失误外，业主不可能自掏腰包承担额外费用、自担风险提供工期补偿，因此承包商在报价时，要根据自身承担的风险，考虑一定的风险对价。