数字政府视域下政务数据开放的法治化路径研究

孙森，宣頔

(常州大学史良法学院，江苏 常州 213164)

一、问题的提出

党的十九届四中全会作出了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力若干重大问题的决定》，其中在“坚持和完善社会主义经济制度”这一部分提出了要“健全劳动、资本、土地、知识、技术、管理、数据等生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制”[1]。这一提法是党中央站在国家政策层面对数据作为第五生产要素为推动信息社会发展所起作用的充分肯定。政务数据开放在信息技术学界、政策管理学界已受到广泛关注并有相关研究，但在法学理论界与实务界的研究还处于初步探索阶段，而我国移动互联网用户规模在世界处于遥遥领先的地位，数据经济潜力巨大。一方面，政府、企业、个人活动高度数据化，政府拥有着海量数据，李克强总理曾指出，“目前我国80%以上的信息数据资源掌握在各级政府部门手里，‘深藏闺中’是极大浪费”[2]；另一方面，政府拥有的数据资源丰富多样，已经成为当前智慧型政府建设、科学决策以及促进治理能力现代化的重要基础。为了打好数据治理的基础，政务数据开放必须要先实现法治化和规范化。

不难发现，政务数据开放在我国国家治理体系和治理能力现代化中居于重要地位。从2015年国务院提出要“推动政府数据开放共享”“深化应用政府数据”[3]，到2017年中共中央政治局集体学习国家大数据战略时，习近平总书记提出要“运用大数据提升国家治理现代化水平”等理念，再到2021年6月10日通过的《数据安全法》中对政务数据安全与开放进行了专章规定①，都体现了国家对政务数据开放的重视。但从目前的理论研究来看，传统的公众知情权理论，抑或国家财产权理论似乎已经没办法解释政务数据开放制度运行中所遇到的困境，是否需要以一种新的视角来夯实该制度的理论基础是当前制度建设的关键所在；同时，从政务数据开放的实践来看，“信息孤岛”“数据烟囱”问题严重，政务数据权属模糊，开放准备度不足，顶层设计统筹规划缺乏，开放到利用的转化率低等问题，使得政务数据开放在运行过程中面临巨大挑战。同时，目前国家层面尚无专门针对政务数据开放的单行法律，已有规范仅是将数据开放同政务公开、政务信息系统整合共享、“互联网+”政务服务进行融合，其虽有原则性规定，但内容空泛单薄，难以对政务数据开放起到实质性的促进和约束作用[4]。基于此，本文欲从数据开放的规范供给、主体责任、监管治理以及安全保护等方面，通过法治化的路径研究对我国政务数据开放制度的完善提出建议。

二、政府信息公开与政务数据开放之辨析

《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)中对“政府信息”的概念作了明确规定，它是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息②。学界也主要从其主体、客体、对象等方面对其内涵进行界定。而对于“政务数据”的概念目前并没有明确的规定，即便刚通过的《数据安全法》中设有专章规定的“政务数据安全与开放”部分也未对“政务数据”进行定义，仅在该法第3条对数据进行了笼统性的规定③。但学界对此则有不同观点。第一种观点认为，在现有制度框架下，政府信息定义可以涵盖政府数据，可以在《条例》中进一步完善政府信息的定义，将政府信息公开对象延伸到政府数据[5]。第二种观点基本上可以说是在“政府信息”的概念基础之上对“政府数据”进行的定义，例如沈亚平认为可将其定义为“国家机关及经法律授权行使公共管理职能的各类社会组织依照法律规定向公众公开其所掌握的、用于记录与公共利益密切相关的各类事实的物理符号”[6]。宋华琳认为政府数据“意指行政主体在依法履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的各类数据资源”，而对应的政府数据开放也就是指“行政主体面向公民、法人和其他组织提供政府数据的行为”[7]。第三种观点认为政府信息公开与政府数据开放完全属于两个不同的范畴，有学者并不赞成将政府数据开放视为政府信息公开的升级[8]；政府数据是政府掌握的原始的未经加工的数据[9]，而政府公开的信息则带有加工成分，是具有某些目的性导向的数据产品。

从我国实际情况来看，政府信息公开与政务数据开放均属于我国政务公开大概念下的子系统，二者在立法上并不存在本质差别。若要究其差别，可能在制度正当性基础方面，政府信息公开制度更多的是保障公民知情权，而政务数据开放制度涉及的不仅仅是知情权，也应超越知情权，更强调的是一种对“物”的用益权(rights to use)，指对政府收集的数据进行再利用。

三、政务数据确权：传统物权体系下的再定位

数据因其本身“无形”的特征而与知识产权的客体相似，但并不能想当然地将其归类于知识产权客体。同时，数据大多数情况下也仅仅是一种客观存在，并没有体现出数据提供者的创造性思维，而政府信息绝大多数包含了政府机关对数据的加工处理，附有数据收集者的创造性智力成果。《政务信息资源共享管理暂行办法》虽对“政府信息资源”进行了专门定义④，但不论怎么说，信息是数据的内容，数据是信息的形式，无法将数据和信息完全抽离出来抽象地讨论数据上的权利[10]。数据之无形性和非独占性的特征并不否定其具有民事权利客体所应当具备的独立性和财产性。同时，也正是因为其天然具有生产价值性、技术可控性和客观独立性等特征，符合法律评价上的“有用之物”“为我之物”和“自在之物”的特征，而得以成为法律关系的客体，并受到特定权利义务法律关系的制约。

基于传统物权体系规范，物权所有权的一元结构并不适合数据权的发展，因而需要对政务数据权属进行再定位，以便进一步回应政务数据归谁所有、政务数据能否交易和流通等诸如此类在政务数据开放制度运行过程中亟须思考的重要命题。审视政务数据的形态，可以发现，其与传统物权形态并不相同，不论是从权利主体还是权利内容来看，政务数据均具有比传统法律关系客体之一的物更为复杂的权利属性。在对政务数据进行确权时，不宜简单地套用传统的物权规范，将数据所有权绝对化，更不能将数据所有权赋予一个主体完全拥有，由其自由处分[11]。有学者提出，可以借鉴“自物权—他物权和著作权—邻接权”的权利分割模式，设定数据原发者的数据所有权与数据处理者的数据用益权的二元权利结构，以实现数据权财产利益的均衡分配[12]。虽然政务数据权利属性比较复杂，一些重大问题也需要充分论证，但其作为一种新型财产权利，已是法学理论界和实务界的普遍共识[13]。这种新型财产权利已不仅仅体现为对“物”的控制，而更注重对“物”的有效利用所带来的收益。对于政务数据开放来说，就是关注政府部门开放的数据能否被有效利用的问题。

四、政务数据开放的理论基础

良好的制度运行需要有坚实的理论基础作为支撑，该理论基础也是其正当性和合法性的重要保证，并推动着该项制度向着可持续发展的道路前行。目前学界普遍认为，政务数据开放制度的理论基础主要包括公众知情权理论和国家财产权理论，但随着国内外关于数据开放、数据治理研究的深化，实际上在政务数据开放制度下还存在着一种理论基础，就是公私合作治理理论，这种理论不论是从宏观的行政法体系来看，还是从单一的数据开放角度来看，都是政务数据开放制度下的一项重要理论基础。

(一)私主体视角：公众知情权理论

政务数据开放的主要内容为公共数据，而公共数据开放首先依托的是既有的政府信息公开制度，它是政府信息公开的自然延伸。而政府信息公开制度的理论基础便是满足和保障公众对政府行为和公共事务的知情权，需在一定程度上保障公共信息无障碍地流通和使用，并给予社会主体以稳定的预期和监督能力[14]。有学者认为政务数据开放是政府信息公开的升级版，因为政务数据开放制度与政府信息公开制度在理论本源上是相通的，政府信息公开制度的理论基础实际上也为政务数据开放的合法性提供了坚实的理论基础。但从地方政府数据开放的实践来看，仅仅依赖国家的政策性指令会导致该制度缺乏稳定的理论基础，从而使政务数据开放无法在已有的政府信息公开制度的理论基础上证明其正当性。更有学者指出，知情权是政府信息公开最重要的权利基础和理论依据，而政府数据开放源于大数据技术驱动，其不存在权利基础，个人请求权的实现也不是数据开放的制度核心[15]。正因如此，在政务数据开放无法依赖公众知情权理论基础的情况下，有必要从另外一个视角去研究政务数据开放制度的理论基础。

(二)公主体视角：国家财产权理论

政务数据开放可分为两种类型：一种是以公共服务为目的的公共开放，另一种是商业化运营下的市场开放，这种市场化的开放在法律属性上被认定为国有财产。国有财产理论认为在非公众生产生活必需，也非政府履行公职必需上，除了政府之外，其他主体均无权直接使用、收益和处分国有私产。事实上，国有私产一词并不能简单理解为属于国家的私有利益，并且也不存在国家公共利益与私有利益之分，最终的受益主体仍是社会公众，唯一不同的是受益的方式属于直接受益还是间接受益。我国一些地方性法规中就将公共数据资源纳入国有资产体系管理，此举既能有效防止数据资源的浪费和闲置，也提高了数据资源的转化利用率。国家财产权理论为政务数据市场化开放提供了重要的理论基础，也进一步填补了以公共服务为目的的公共开放无法依赖公众知情权的理论空洞。

目前的政务数据开放模式大多是主动公开为主，以申请公开为辅，类似于政府信息公开的基本原则。从这样的开放模式可以看出，并非所有的政务数据均会开放，即便是在公众申请下，抑或是为了数据市场化开放，例如，涉及国家安全、商业秘密、个人隐私等数据。因而从这个角度来看，简单的国家财产理论也并不能较好地解释和回应为何政务数据不当然地为社会公众所共享。正因如此，有必要探索和研究关于政务数据开放制度更有力的理论基础。

(三)第三视角：公私合作治理理论

单纯地以“公”或者“私”的视角看待政务数据开放制度，似乎存在诸多无法回应的问题。而公共数据的法律属性势必是一种混合的法律模式，没有必要以财产权利的框架约束公共数据，而是要鼓励数据控制者不断扩大数据开放的范围和程度，让更多社会公众参与其中，并加强对事后侵权责任的救济。站在公私合作的视角分析政务数据开放制度的正当性和合法性似乎可以为该制度寻找到一种新的理论基础，并进一步为回应政务数据开放为何无法依赖公众知情权理论，以及解释简单的国家财产理论为何无法解决政务数据并不当然为社会公众所共享提供有力支撑。

斯科特教授认为，当前治理的主体已不仅限于国家，而是涉及政府主体之外的各种非政府主体，治理也更为强调国家与非政府主体之间的相互作用[16]。政务数据开放已经成为大数据时代政府治理改革、提升治理效能的制度工具，而通过社会公众参与协作治理的方式，既能保障社会公众在政务数据开放中的合法知情权，也能有效提高政务数据开放的市场价值。新自由主义对市场的价值被重新发现，它崇尚市场力量，反对政府过度干预，认为政府干预会错配资源，并主张将竞争机制引入对公共品的供给中。目前学界和产业界对政务数据开放的公私合作化运营模式主要有3种：第一种是引入技术企业参与政府数据开放平台或相关系统设施的开发、建设；第二种是激励企业对已开放的政府数据进行充分开发；第三种是引入市场力量对政府数据进行专门开发，为社会提供更多增值服务[17]。可以看出，政务数据开放的潜在作用并不限于提升公共服务质量，还有助于实现促进公私合作、创造公共价值的政府改革目标。公私合作治理理论似乎恰好回应了政务数据开放制度为何能进一步完善和发展的原因。

五、政务数据开放的法治化路径探究

探究政务数据开放的法治化路径必须要具备政务数据开放的法治思维，而这种法治思维就是指政务数据开放必须依法而为、循法而治，离开法治方式的政务数据开放就可能与依法治国、建设社会主义法治国家的战略要求不相匹配，甚至背道而驰。

(一)明确政务数据开放的法律概念

探究政务数据开放法治化路径的前提是需要在当前的规范制度体系基础上明确政务数据开放的法律概念。综合国内现行法律规范以及学界研究现状可知，“政务数据”主要是行政主体在依法履行职责过程中制造或收集的，以一定形式记录、保存、加工的各类数据信息资源。具体来说，主要包括3个层次的数据：(1)政府部门或准政府机构在行使具有明确授权的公共职能时所自行获取的数据；(2)政府部门授权私主体行使特定公共职能所收集的数据；(3)在具有公共属性的领域内，虽非由授权行使产生但涉及公共利益的数据[18]。而对于“政务数据开放”，前文已述，从行政法理来看，是指行政主体面向公民、法人和其他组织提供政府数据的行为。这一概括仅是从行政法理角度较为笼统地将政务数据开放的主体、对象及内容形式表述出来，并未强调政务数据的重要特征。国外OGD(open government data)则将其定义为是由政府或政府控制的实体生产或授权的，可供任何主体自由使用、再次利用和重新发布[19]。我们认为，对于政务数据开放的法律概念，不妨在借鉴吸收国外OGD概念的基础上结合我国国内学者的观点，将其定义为：由行政机关或者行政机关授权的组织生产的或收集的，可供任何主体自由使用、再次利用和重新发布的行为。

(二)加强政务数据开放的顶层设计研究

实际上早在2015年9月5日，正式发布的《国务院关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》(国发〔2015〕50号)就对政府数据开放提出了政策性的发展方向和目标。该文件在借鉴国外普遍做法的基础上，从数据开放的基本理念、战略部署、体制机制和平台建设等方面，提出了我国政府数据开放顶层设计的主要思路。具体来说主要包括：(1)要培育和树立依法开放数据的行政文化；(2)要建立政府数据开放的领导和行政协调机制；(3)要尽快制定并出台《政府数据开放条例》和实施细则；(4)要完善政府数据开发与其他相关工作的衔接机制；(5)要依托地市级以上政府网站和社会资源，分层建立统一、集成的政府数据开放平台，提供规范统一的数据服务；(6)要建立常态化的数据开放标准规范和质量安全管理机制；(7)要加强数据开放的互动管理，创新提供政府数据开放数据互联服务[20]。

当前，“数字型政府”“智慧型政府”逐渐成为政府改革和发展的一大趋势，数据治理也成为推进国家治理体系和治理能力现代化的一项重要内容。从近几年我国政府数据开放的实践来看，政府数据开放在国家层面的地位逐步上升，法律层面的规范性文件相继出台，最为重要的是2021年6月10日通过的《数据安全法》，这是我国关于数据开放与安全的首部法律。该法设专章对政务数据安全与开放进行了规定，它的颁布进一步推动了政务数据的共享开放，并从国家安全观、战略规划、数字产业、技术标准、监测评估、人才培养交流等方面，全方位地提供数据安全保障支撑。

(三)提升政务数据开放准备度

政务数据开放准备度是向社会提供更高价值数据所做的完善程度，它是政务数据开放的基础和先决条件，也是衡量政府在开放数据上所采取的举措与付诸实施的政策，某个地方的数据开放准备度越高，相应的数据层、平台层与利用层的效果也就越好。目前国内学界对政务数据开放的系统研究还较为匮乏，研究成果并不多，但在政务数据开放工作的快速推进中，开放准备度不足的问题却非常明显。若不进一步完善和提升，将会严重阻碍政务数据开放的发展，降低政务数据开放的质量。目前在探索政务数据开放准备度的研究中，相对具有代表性的政务数据开放准备度评估框架可供参考，如表1所示：

表1 有关政府数据开放准备度的评估框架

总体来说，政府数据开放准备度的评估框架基本包括法规与政策、组织与执行、标准规范、经济、技术与社会等方面。其中的法规与政策、组织与执行、标准规范是直接决定政务数据开放准备度水平的关键因素。此外，安全保障是政务数据开放准备度的必要条件，同时也需要数据管理、数据利用、部门职责要素，并同文本效力、领导公开支持以辅助条件组合在一起使用，以最大程度提升政务数据开放准备度[21]。

(四)建立国家统一的政务数据开放平台

为了解决我国当前的“信息孤岛”和“数据烟囱”问题，李克强总理曾提出，要坚决打通这样闭塞的数据通道，起码政府系统不应再有。具体来说就是要构建统一高效、互联互通、安全可靠的国家数据资源体系，建立国家统一的政务数据开放平台，打通各部门信息系统，推动信息跨部门跨层级共享共用，加快推进公共数据资源向社会开放。虽然各地政府也在积极探索政务数据开放的有效路径，但其本身存在数据量少、来源少、资源建设不规范、开放授权协议不合理、数据获取步骤烦琐、数据使用率低以及平台建设水平不高等问题[22]；同时，这种“自下而上”的探索并不适应国家“大平台、大数据、大系统”的建设，也不利于国家安全观环境下的数据安全管理，因而需要采用“自上而下”的模式，探索建立国家统一的政务数据开发大平台[23]。

此外，为了解决数字政府建设中数据不敢开放、不愿开放的难题，可以引入区块链技术来推动政务数据安全开放共享。传统政务数据开放共享存在着部门内部共享难、权责模糊、数据泄露风险大、业务流程烦琐等问题，而通过区块链去中心化、分布式识别、不可随意篡改的特性，能够让政府的决策更加透明，更加有迹可循。政务数据本身也能够创造一定的社会经济价值，区块链技术在整个政务数据流转期间，既能保证社会公众对政务数据开放的获取及数据知情权，又能实现政务数据对社会运行的经济利益最大化[24]。目前在金融行业已有将区块链技术运用到政务数据开放中的普惠金融体系建设的积极探索，区块链普惠金融网络成为政府部门与金融机构之间所有数据交互的安全、高效、便利的通道，以此突破传统的普惠金融信息因素导致的成本高和效率低问题[25]。

(五)提高政务数据开放—利用转化率

在“智慧型政府”的建设过程中，政务数据开放及深度挖掘利用尤为关键。但目前在政务数据开放制度的运行中存在着“供需对接”机制不畅通，从数据开放到数据利用的转化率低等问题，政务数据未能充分发挥其潜在的巨大社会价值和经济价值。一方面，政务数据开放本身存在诸多制度运行上的局限和问题，另一方面更重要的是未能探索出如何将政务数据从开放到利用的有效转换机制。有学者探索出，DIKW体系能够为政务数据利用提供一种新的路径指导。具体来说主要包括：(1)以用户需求为导向，积极鼓励、吸引社会组织和公众参与，加快建设集政府数据交换共享、采集管理、开放获取和安全监管为一体的国家统一政务数据开放平台，形成“公私”多主体良性互动的循环和数据资源融合开放的格局，促进政务数据开放共享和获取利用；(2)通过政务数据和用户数据分析，找准受众体的个性化、精准化需求；(3)采用关联数据的模式进行政务数据的开放、转化，解决数据的分布性和异构性问题[26]。这种公私合作的模式，既能加强数据的有效治理，也能进一步深入挖掘政务数据开放中潜在的社会价值和经济价值。

六、结语

政务数据开放是数字政府建设的一项重要内容，面对国家全面推进治理体系和治理能力现代化的改革要求，政府亟须建立“用数据说话、用数据决策、用数据管理、用数据创新”的新型治理理念。为了打好数据治理的基础，政务数据开放必须要先实现法治化和规范化。只有正确处理好政务数据开放制度与政府信息公开制度之间的关系，加强对政务数据开放的规范供给、主体责任、监管治理以及安全保护等方面的研究，才能科学有序地推动政务数据开放制度的建设，进一步挖掘其潜在的社会价值和经济价值。

注释：

①《中华人民共和国数据安全法》已于2021年6月10日经第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。本法第五章对政务数据安全与开放作了专门规定。

②《中华人民共和国政府信息公开条例》第2条。

③《中华人民共和国数据安全法》第3条第1款：“本法所称数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。”

④《政务信息资源共享管理暂行办法》(国发〔2016〕51号)将“政务信息资源”定义为政务部门在履行职责过程中制作或获取的，以一定形式记录、保存的文件、资料、图表和数据等各类信息资源，包括政务部门直接或通过第三方依法采集的、依法授权管理的和因履行职责需要依托政务信息系统形成的信息资源等。