人工智能生成技术方案“三性”审查标准同一性证成

李 享

(1.重庆大学 法学院，重庆 400044；2.天津工业大学 法学院，天津 300387)

一、问题的提出

2021年，随着被视为“元宇宙第一股”的Roblox公司在纽约证券交易所上市和Facebook正式更名为“META”两大事件的发酵，人类正式进军“元宇宙”时代。国内外互联网巨头纷纷涌入“元宇宙”产业，带动了“元宇宙”投资风向的兴起，这势必对现实产生革命性影响。“元宇宙”的出现带来了现实世界与虚拟世界的互动，其运行需要强大的软件技术支持。人工智能作为高度智能化的软件技术，可以满足人们日益高涨的交互需求。通过人工智能对数据的采集和生成，是建设和运营元宇宙的核心环节之一。人工智能作为21世纪三大尖端技术之一，从智慧医疗到无人驾驶、从智慧城市到无人工厂，其已经悄然走入我们的生活。过去10年，我国人工智能在产业融合与专利发展上已经走在世界前列，由此掀起了人工智能发展的第三次热潮。与前两次人工智能热潮相比，人工智能不再仅限于学术探讨，而是转向由政府以国家治理需求或者投资人以商业需求为主导，积极主动地向热点领域进行政策发布和商业投资。但需要注意的是，人工智能技术与“以人类发明者为中心”的专利制度并不完全契合，由此引发了与现有专利法律制度的冲突。为应对这一冲突，我国从战略高度提出完善人工智能法律制度。《知识产权强国建设纲要(2021-2035年)》提出“加快大数据、人工智能、基因技术等新领域新业态知识产权立法”，“完善开源知识产权和法律体系。研究完善算法、商业方法、人工智能产出物知识产权保护规则。”在国家需求的引导下，我国高度重视涉人工智能的立法工作，但是如何将人工智能保护法律化，对于我国而言仍是一个探索性问题。目前，我国人工智能生成技术方案远超传统技术方案的产生速度和数量，特别在基因编程领域发挥重要作用。例如，新型冠状病毒疫情的爆发，科学家们在很短时间内完成了对该病毒的全基因测序工作，为解决公共卫生问题提供了有力保障，人工智能技术从中发挥了巨大作用。随着人工智能生成技术方案数量的增多，引发了人们关于人工智能是否会对传统专利新颖性、创造性、实用性即专利“三性”的审查标准带来挑战这一问题的思考。所谓人工智能生成技术方案，是将专利法的保护客体“技术方案”与人工智能技术进行结合后产生的新概念。《中华人民共和国专利法》(下文简称《专利法》)第2条为我国专利法保护的客体范围提供了较为明确的规定，即发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型是指对产品的形状、图案或者其结合所提出的适于实用的技术方案。由此，《专利法》从正面将属于“技术方案”的内容作为保护的客体。技术方案是指为解决技术问题所采用的、利用自然规律的技术手段的集合。技术手段通常通过技术特征体现，而技术特征则根据权利要求的类型不同在表现形式上存在区别。对于产品专利，技术特征表现为一定的部件、位置关系和连接关系。对于方法专利，则表现为一定的步骤。这些技术特征的组合构成了专利法所保护的技术方案。当前，虽然仍处于弱人工智能时代，但人工智能对于技术发展的贡献愈发强大，其已不再是充当技术研发的辅助工具，而是向“人机合一”即在人的指令下独立完成发明活动，最终达到能够独立的在自我意识下完成发明活动。本文所要讨论的人工智能生成技术方案应当界定为：出于解决技术问题的目的，由人工智能在人的指令下独立生成或者在其自我意识支配下生成的技术特征的集合。

以吴汉东为代表的绝大多数学者认为，人工智能技术的发展对传统专利技术方案的审查标准造成了冲击[1]。例如，传统新颖性审查标准过低会引发“专利流氓”大量出现；传统创造性审查标准中的“所属技术领域”和“普通技术人员”标准会导致大量低创造性的技术方案被纳入到专利法保护之中；实用性审查虚无化的问题需要在人工智能时代予以重新审视，从而避免人工智能生成技术方案的增多带来巨大的社会和伦理风险。由此，人工智能生成技术方案的“三性”审查是否应与传统专利保持同一性，成为亟待解决的问题。

二、“三性”审查标准同一性的理论基础

1.人工智能时代马克思劳动价值论的适用

人工智能时代依旧是马克思所指的历史时代，马克思劳动价值论作为马克思主义政治经济学的基础理论能够为解决人工智能时代出现的新问题提供理论支持。马克思劳动价值论认为，商品兼具使用价值和价值的双重属性，其与劳动的二重性互为对应关系，即以一定具体形式进行的具体劳动与物质资料产生联系后，创造了商品的使用价值。而抛开了具体劳动形式，对人的脑、肌肉、神经等生理耗费进行抽象后而形成的无差别的抽象劳动决定了商品的价值。因此，商品的价值是去除了具体劳动后抽象劳动的表达，抽象劳动是创造价值的唯一源泉。但是，随着人工智能技术应用所带来的“无人化”生产现象的出现，有学者提出了马克思劳动价值论已经过时而需要进行更新的观点[2]。事实上，非马克思主义者对马克思劳动价值论的质疑早已有之，并非是因人工智能出现而产生的新问题。早在20世纪70年代就出现了一系列反对马克思劳动价值论的观点。这些观点均否定劳动是创造价值的唯一源泉。随着人工智能的出现，国内也有学者对马克思劳动价值论提出质疑，其认为：“弱人工智能生产也创造价值，这一点突破了经典劳动价值论关于人类劳动是价值唯一源泉的基本前提”[3]。笔者认为，人工智能的应用并未因人的劳动远离生产过程而颠覆劳动创造价值这一铁律。首先，人工智能不能创造价值，而只是将其内在价值转移到其所生产的商品上。马克思劳动价值论认为，虽然机器全部地进入劳动过程，但是加入的价值始终只是部分地进入价值增值过程，决不会大于由于机器磨损而丧失的价值。人工智能的“劳动”过程与人的劳动具有本质区别，人的劳动不仅能够创造价值，还能保持生产资料的旧的价值。人工智能作为劳动的对象化产物，其设计、制造、使用、维护过程需要高质量的智力投入，其本质是人劳动创造价值的载体。利用人工智能生产的商品不会创造价值，而只是将自身的价值转移到其所制造的商品上，其价值转移是通过人预先设定的程序实现的，并且经由人工智能转移到商品上的价值与制造人工智能的价值是一致的。由此可以得出结论，作为价值形成要素的人工智能与作为产品形成要素的人工智能之间存在很大差别，这与马克思劳动价值论中机器不创造价值，机器生产产品的过程是机器价值向产品价值转移的观点具有一致性。其次，人工智能提高了劳动生产率。马克思劳动价值论认为，随着大工业的发展，现实财富的创造较少地取决于劳动时间和已耗费的劳动量，较多地取决于在劳动时间内所运用的动因的力量，而这种动因自身——他们的巨大效率——又和生产它们所花费的直接劳动时间不成比例，相反地却取决于一般的科学水平和技术进步，或者说取决于科学在生产上的应用[4]。由此可见，工业社会期间，马克思就已经意识到科学技术进步对商品价值的影响。科学技术的发展及其在生产工艺上的应用程度是评价生产力水平的重要指标。人工智能为人类带来了生产力的巨大提升，提高了劳动生产的效率。因此，马克思劳动价值论在人工智能时代仍然适用。它提供的不是现成的教条，而是进一步研究的出发点和提供这些研究使用的方法与态度[5]，将其作为解决人工智能时代法律问题的理论基础。

2.马克思劳动价值论对于审查标准同一性的支持

马克思劳动价值论能够为人工智能生成技术方案与传统技术方案“三性”审查标准保持同一性提供理论支持。首先，人工智能生成技术方案的价值并不高于传统技术方案。如前文所述，科学技术的发展及其在生产工艺上的应用程度是评价生产力水平的重要指标。人工智能技术的发展提高了社会生产力水平。但是，社会生产力的提高导致生产一种物品所需要的劳动时间缩短，凝结在物品中的无差别的人类劳动量降低，该商品的价值也就越小。反之，如果社会生产力水平不高，则所要消耗的社会必要劳动时间就越长，该物品的价值就越大。由此可见，从劳动是创造价值的唯一源泉这一角度来看，由人工智能生成的技术方案较传统技术方案并不能创造出更高的价值。在人工智能尚未彻底取代人的劳动前，二者所创造的价值具有一致性。因此，应对人工智能生成技术方案与传统技术方案的“三性”审查采同一性标准。

其次，应当以客观的态度看待人工智能带来的挑战。人们对人工智能威胁的担忧主要针对的是“强人工智能”和“超人工智能”。近年来，与人工智能相关的专利申请数量呈现出剧增态势，人工智能技术对人们生活的影响愈发深刻。因此，持人工智能威胁论者，希望通过提高人工智能生成技术方案的“三性”审查标准的方式，限制人工智能生成技术方案受专利法保护的数量，从而降低人工智能对专利授权确权领域的影响。笔者认为，从“弱人工智能”向“强人工智能”或者“超人工智能”演化所需的时间尚属未知。事实上，任何科学技术在经过一定时期的加速发展后都会进入难以逾越的技术瓶颈期。从技术角度上看，人工智能由弱到强面临着巨大的技术鸿沟。由于基础科学，如物理学、生物学尚无法对包括“意识”“心理”“智慧”做出精确描述。在今天讨论“人工智能”威胁论尤为尚早，至少不能因“人工智能威胁论”降低我们解决当前问题的能力。因此，当前“弱人工智能”时代，人工智能在社会生产中所起到的作用与马克思时代的机器相比，除在生产效率上有所提高之外并无本质区别，仅仅是一种技术工具，其并不能创造价值，而仅仅是将自身价值转移到商品上。人工智能生成技术方案与传统技术方案所产生的价值无异。因此，对人工智能生成技术方案与传统技术方案“三性”审查采用同一性标准符合唯物史观以发展的眼光看待问题的基本要求。

三、传统“三性”审查标准尚未失衡

马克思劳动价值论为人工智能生成技术方案“三性”审查与传统专利“三性”审查采用同一性标准提供了理论基础。从现实角度出发，笔者认为，人工智能生成技术方案并未对传统专利 “三性”审查标准产生实质性影响。

1.人工智能生成技术方案的新颖性审查

(1)对新颖性审查的质疑

有学者指出，目前新颖性审查标准已无法应对人工智能生成技术方案带来的挑战，应建立高于传统专利新颖性审查的新标准[6-7]。例如，朱雪忠认为“人工智能自主创造的技术成果，凭借其自身的强大运算和记忆能力，借助相应的专利数据库，可以有效规避在先技术，满足“新颖性”要求并不难”[6]，从而导致新颖性审查极易被突破，造成现有技术的海量增加。刘瑛、何丹曦从新颖性审查原则角度认为，单独对比原则不能很好地适用人工智能生成技术方案的审查。因为人工智能参考的资料呈现碎片化，这些资料难以形成一份完整的对比文件。同时，人工智能采用的一些非惯常手段的替换在短时间内不易被察觉，这些技术方案实质上不符合新颖性的判断标准。但是，根据单独对比原则很容易造成误判[7]。故应以结合对比替代单独对比。吴汉东认为传统新颖性审查标准会直接导致现有技术增多，从而为现有技术的完全检索带来障碍。现有技术检索的全面性和精准性影响着新颖性审查的准确性。不完全检索会给新颖性的审查带来缺陷从而导致形成新颖性审查屏障，使新颖性变为产业竞争的工具。同时，人工智能生成的海量技术方案会带来审查工作的加剧，并且这些技术方案通常是被用以专利保护为名，而行“专利流氓”行为之实[1]34。为了解决新颖性审查屏障，有学者认为，应审慎处理人工智能生成物与现有技术之间的关系[8]。以此达到降低现有技术数量的目的，从而在一定程度上解决技术方案数量激增带来的问题。

(2)人工智能时代新颖性审查标准并未失衡

本文结合我国新颖性审查实践和现阶段人工智能的发展状况认为：首先，当前“弱人工智能时代”背景下，人工智能生成技术方案并不能轻松满足传统专利“新颖性”的审查标准。其次，单独对比原则作为新颖性审查的“铁律”不能因新技术突破而轻易改变。再次，虽然人工智能生成技术方案会使现有技术的数量激增，但这并非是因人工智能应用带来的新问题。“专利流氓”等现象早已有之，更不能因此将人工智能生成技术方案排除出现有技术之外。故传统专利新颖性审查标准并未失衡。支持上述观点的理由包括：

首先，基于当前人工智能的智能化程度，其生成的技术方案并不能轻松满足“新颖性”标准。例如，人工智能对于“公知常识” “惯用手段的直接置换”的判断仍显稚嫩。根据单独对比原则的要求，审查员在进行专利审查时，可能会援引一些超出对比文件文字范围的内容，对技术方案的新颖性进行否定。也就是说在审查实践中，即使对比文件并未公开涉案专利的全部技术特征，但是本领域的普通技术人员有可能基于公知常识获得对比文件中未公开的技术特征，这些技术特征能够用来否定涉案专利的新颖性。例如在“压滤机的开闭拉紧机构”(专利号为200410084019.5)驳回复审案中，北京市高级人民法院认为：“本领域技术人员在附件1公开的通过一个原动机控制多个螺旋副的技术内容的基础上，无需付出创造性的劳动就可以想到通过增加原动机的数量，从而达到为每个螺旋副分别设置一个原动机来驱动其运动的技术方案。同时，为每个螺旋副分别设置一个原动机所达到的技术效果是使得每个螺旋副分别被驱动，这也是本领域技术人员可预知的。”[9]本案正是通过将公知常识和技术特征结合后与涉案专利进行对比，从而否定了涉案专利的新颖性。而今天的人工智能虽然具备了“学习”能力，但对于人类常识领域知识的掌握仍然处于极度贫乏阶段。所谓常识是指：“我们每个人头脑中，都有一些几乎被人们认可的、无需仔细思考就能直接使用的知识、经验或方法。”例如很多人都知道风浪来临前海面都格外平静的常识，但是却鲜有人知道其背后大气压力变化的原理。又如在人们不知道引力定律的情况下，仍能预测出苹果会掉落在地的结果。这些常识是目前人工智能所缺乏的。因此，虽然人工智能在很大程度上提高技术方案产生的速度和数量，但绝非可以轻易满足“新颖性”的要求。

“惯用手段直接置换”也是目前人工智能的“弱项”。惯用手段的直接置换作为认定缺乏新颖性的主要依据之一，是指相关领域技术人员通过长期实践得来的被相关技术人员所熟知的能够轻松理解的经验性知识。现阶段的“深度学习”尚未使人工智能具备“迁移学习”的能力，还不能对技术人员所掌握的技艺予以充分“理解”。例如在专利复审委员会1190号无效宣告案中，对于皮带传动与链条传动两个技术特征是否相同的判断中，专利复审委员会认为，利用皮带或者链条传动是解决传动问题时所熟悉和惯用的技术手段，这两种传统方式可相互替代，其替代后所产生的利弊为公众所知，并未产生意想不到的效果。因此二者属于惯用手段的直接替换不具备新颖性。又如《审查指南》有例，将螺钉和螺栓的固定方式作为惯用手段的直接置换。以上惯用手段的直接置换是长期实践过程中相关领域技术人员对技术特征所达成的共识，对于这种来源于人类经验性的内容是人工智能所缺乏的。基于以上分析可知，人工智能生成技术方案不能轻松满足“新颖性”标准。

其次，人工智能生成技术方案新颖性判断应坚持单独对比原则。对于前文上述学者所提出的单独对比原则已不能作为人工智能生成技术方案新颖性审查基本原则，应以结合对比替代单独对比原则的观点[8]14。笔者认为，持此种观点的学者误解了新颖性判断中单独对比原则的含义。单独对比原则是指将涉案专利的每一项权利要求与每一项现有技术或者申请在先公开在后的专利文件进行单独的比较，不得将涉案专利的每一项权利要求与几项现有技术或者申请在先公开在后的专利文件进行对比，或者与一份对比文件中的多项技术方案进行组合对比。单独对比原则强调的是在对权利要求新颖性进行判断时所选取的对比文件一定是唯一的，而并不是形成技术方案的资料是唯一的。同时，对于新颖性的判断采单独对比原则，创造性判断采结合对比原则是专利审查的“铁律”。笔者认为，对于新颖性审查中采单独对比原则与新颖性的含义具有密不可分的联系，即使人工智能发展至“超人工智能”时代仍不能以结合对比取而代之。《专利法》中所谓新颖性是指：“首创性，要求智力创造结果和已经存在的知识相比有实质性进步，因此在一个确定的时刻与已有知识相比它是唯一存在的，智力创造结果的这一特征由另一个概念“新颖性”描述。”[10]由此可见，新颖性审查的本质在于一个“首创”，也就是人们所说的“第一个”，无论该技术方案是否具备进步，新颖性审查在所不问。如果审查人员将数份现有技术方案进行结合形成一份新的技术方案，再将其与申请中的技术方案进行对比，很容易产生现有技术中并不存在的新的技术方案[11]。这会使新颖性审查彻底失去意义，因为通过对不同技术方案技术特征的结合，对技术特征做的简单加减都能够轻易克服新颖性的审查。由此单独对比原则适用于新颖性审查与其含义一脉相承，符合专利审查思路，不能因其技术方案来源于人工智能就否认其合理性。

再次，新颖性不会成为人工智能的审查屏障。对于上文由人工智能带来的技术方案激增导致的新颖性审查屏障形成、审查工作量增加从而主张对现有技术认定标准予以调整的观点，笔者认为，新颖性审查本质上是将涉案技术方案与现有技术或者申请在先公开在后的专利文件的技术特征进行对比，只要有且仅有一个涉案技术方案的技术特征与现有技术不存在实质性差异，或者有抵触申请的存在，则该技术方案就不具备新颖性。实质性相同的判断主要依赖于对技术特征的比对。虽然，将现有技术的检索尽可能做到全面在一定程度上能够提升新颖性判断的准确性，但无论如何努力都只能缩小与全面检索的差距，永远不可能做到真正意义上的全面。为了加强现有技术检索的全面性，国家知识产权局打造了——云专利审查系统，该系统覆盖了多达16个国家的专利行政机构的专利审查信息。但是，无论检索数据库建立的多么完善，都无法做到检索数据的全面，这并非人工智能时代产生的新问题。而因检索不全面而给予授权的专利，有专利无效制度予以弥补。换言之，对于现有技术检索的核心不在于检索的全面性，而在于其准确性。对于有人工智能生成技术方案导致的 “专利流氓”侵权诉讼行为以及产生大量无价值专利问题，其实在人工智能够生成技术方案专利化问题出现之前就已广泛存在。在政策驱动下，我国专利的授权与申请数量获得了质的提升，但也产生了大量无价值无意义的专利。发明不再是实验室中科研人员科学实验的产物，而是专利代理从业人员依据学术论文或者专利文件进行“创造”的结果，由此产生的专利泡沫不可谓巨大。基于专利“冲量”产生的现有技术的数量虽不足以与未来人工智能生成技术方案的数量媲美，但是与任何历史同期相比，当前所存在的现有技术的数量不可谓是现象级的。因此，不能因人工智能是一项新技术，就否定传统专利新颖性的审查标准。

2.人工智能生成技术方案的创造性审查

(1)对创造性审查的质疑

人工智能生成技术方案对于创造性审查的质疑主要集中在对“最接近现有技术”的判断和“所属技术领域的普通技术人员”的认定标准问题上。具体包括：第一，创造性审查与新颖性审查均为对技术特征的比较性判断。创造性审查亦需建立在对现有技术检索的基础上。人工智能带来的现有技术数量的激增，会导致“最接近现有技术”检索的不完全，从而给创造性判断带来不稳定性。第二，人工智能会对“所属技术领域的普通技术人员”的认定带来挑战。一方面，人工智能生成技术方案背后存在着多重技术领域的重叠，将“普通技术人员”的技术领域局限于“本领域内”过于狭窄，而应将技术领域扩展至“所有技术领域”。另一方面，由于人工智能生成技术方案会使发明主体的整体发明能力得到提升，因而有学者提出，在进行人工智能生成技术方案创造性判断时，应以“一般技术水平的人工智能”标准取代“一般技术人员”作为判断标准[12]。

(2)人工智能生成技术方案创造性审查

笔者认为，对于现有技术激增导致专利创造性审查标准失衡的观点存在不当。如前文所述，当前人工智能技术的发展程度，使得人工智能生成技术方案在结合“公知常识” “惯用手段的直接置换”等领域表现的尚不成熟，对“公知常识”和技术经验有较高依赖性的技术方案，对于人工智能来说仍旧难度很大。人工智能生成技术方案通过新颖性审查尚存在一定困难，因此想要达到创造性要求难度势必更大。同时，对于“最接近现有技术”的选择与现有技术一样，其核心并不在于检索的全面性，而在于检索的准确性。“最接近现有技术”的判断要以所属领域普通技术人员为标准，结合技术领域、技术问题、技术效果，特别是通过对比涉案专利与现有技术的技术特征进行确定。最接近现有技术确定的难度不在于数量的广泛性，而在于对技术特征的比较，即要依靠对现有技术检索的准确性，还需要审查人员对相关技术领域的深刻了解。因此，与新颖性判断中现有技术激增未给新颖性审查带来冲击一样，人工智能生成技术方案的增多不会因检索的不完全给最接近现有技术的判断带来困难。

对于应将“所属技术领域普通技术人员”标准进行调整的观点，笔者认为，“所属技术领域普通技术人员”为法律拟制的人，其功能是为创造性判断提供客观标准。即将所属领域的普通技术人员的知识和技能作为衡量尺度。如果涉案专利的技术方案超出普通技术人员的知识和技能水平则符合专利法上创造性要求，反之则不认为具备创造性。因此，对于“所属领域普通技术人员”知识和技能水平设置的高低是一国专利立法对于专利授权创造性程度的体现。如果法律将“普通技术人员”的水平设定的较低，如仅掌握了该领域部分现有技术，或者仅是初级技术人员的能力则技术方案易被授权。反之如果将“普通技术人员”设定为专家的标准，则必须具备极高的创造性的技术才能被授权。这可能导致“垃圾”专利数量的增多或是专利授权难度的增加，均不利于科学技术的发展。如上文所述，对“所属领域普通技术人员”认定标准存在质疑者均认为，由于人工智能生成技术方案本身就具备很强的创造力导致技术方案容易授权，提出以“一般技术水平的人工智能”标准取代“普通技术人员”标准。笔者认为，提出该观点者是对专利法上“本领域普通技术人员”的适用方式存在认识偏差，仅以“一般人工智能”替代“普通技术人员”表述的方式，达到提升创造性审查标准的目的是不切实际的。

从“本领域普通技术人员”的适用角度看，根据《专利审查指南》第四部分2.2、2.4之规定，我国专利授权创造性判断采“非显而易见”标准，而判断“非显而易见”的主体即以“本领域普通技术人员”所掌握的知识和技能作为依据。专利法意义上的“本领域普通技术人员”既是一个“超凡的圣人”，也是一个“平庸的凡人”，其超凡之处体现在其对“知识”掌握的全面性上。可以把这个“人”想象成一台超级电脑，完整地保存有涉案专利申请日之前所属技术领域的所有技术知识，同时具备随时获取任何现有技术的能力，并掌握应用该日期之前的常规实验手段的能力。不仅如此，在特殊情形下，该“人”还可以在其他技术领域寻找技术手段，并具备在其他领域获取普通技术知识、现有技术和运用常规实验手段的能力。而即使是一个如此强大的“圣人”却又非常“平庸”，其不具备任何创造能力。但是，在现实世界中，根本无法找到这样一位“超凡而又平庸的”人，这一标准存在的目的仅是提示审查人员，其不是判定创造性的专家，评价创造性的标准是客观的。因此，在进行创造性判断时，往往将“所属领域普通技术人员”知识和能力大小判断的问题，转化为将涉案专利与现有技术的技术特征进行对比的问题。因为，对于人的知识和技能的判断本身就是困难的，人的能力绝非一成不变，所谓“所属领域普通技术人员”标准，其内容仅仅是从真实世界中抽象出来的客观标准，不能与具体的人或人群相对应。这就意味着，“所属领域普通技术人员”标准在创造性审查中并无可操作性，它仅仅是为审查员树立的一道抽象的审查尺度，创造性的有无依赖于对技术特征的对比。即使如上述学者所述将审查标准提升至“一般技术水平的人工智能”标准，但是何为“一般技术水平的人工智能”标准仍然难以在在创造性审查中有效适用。正因如此，在审查实践中，普通技术人员所拥有的知识和技能往往仅是一种原则性的要求即要求审查员审查应从客观出发，而判断涉案专利是否是非显而易见在实际操作中是严格依照“三步法”进行比较式判断，而非严格坚持真实世界中“所属领域普通技术人员”所实际具备的能力[13]。创造性的审查最终都会转化为运用“三步法”进行特征的对比，而“所属领域普通技术人员”标准应被视为一个“壳”，应基于人工智能生成技术方案的产业走访调研和数据统计分析的实证研究，通过对“三步法”进行合理调整，完善人工智能时代创造性的判断标准。而不是简单地将创造性审查提升为“一般技术水平的人工智能”标准。

3.人工智能生成技术方案的实用性审查

(1)实用性审查的虚无化

对于传统专利实用性审查标准不适用人工智能生成技术方案的争论并不多。如有学者指出，人工智能生成技术方案满足实用性要求并非难事，但是其中不可避免地需要人的因素介入[12]12。笔者赞同上述学者观点，人工智能生成技术方案的实用性审查应与传统专利实用性审查标准保持同一性。但是，目前审查实践中对于实用性的审查存在严重虚无化的问题，因实用性缺陷而被驳回的专利申请或被无效的专利聊聊无几[1]37。实用性审查的功能并未在专利审查中得到发挥。笔者认为，应重视实用性审查的作用，将其无差别地适用于传统专利和人工智能生成技术方案的审查中。

避免实用性审查虚无化的最佳手段就是将实用性审查放置在“三性”审查的第一位。在对实用性进行审查后，再进入新颖性、创造性的审查。因为对于实用性的审查无需像新颖性、创造性一样，建立在对现有技术的检索基础上，因此从节约成本和审查效率的角度出发可以减少由专利检索带来的资源浪费。另外，实用性的审查相对独立，并非像新颖性与创造性之间的递进关系，这也为实用性优先审查提供了条件。但审查实践中，人们并未真正认识到实用性审查的重要性，往往只是经过简单的考虑，只要不是明显存在不能够被实现、无法在产业上利用和不存在有益效果的情况下，就转入对新颖性、创造性判断之中。这种将实用性审查虚无化的做法，不利于维护专利授权的稳定。实用性是调节人工智能生成技术方案专利化的安全阀，将实用性审查置于新创性审查之前，可以将那些由人工智能生成的明显不属于专利保护范围的技术方案排除在外。更重要的是，对于实用性标准的准确定位和充分适用，既能够弥补其他审查事项的漏洞，还能规避人工智能生成技术方案带来的伦理和社会风险。

(2)实用性审查是调节人工智能生成技术方案专利化的安全阀

根据《专利审查指南》的规定，对于实用性审查应符合在产业上能够制造或者使用和产生积极效果标准。“产业上能够制造或使用”是指，技术方案具有在产业中被制造或者使用的可能性，并且该技术方案应遵从自然规律并且应当具有再现性。“产生积极效果”是指，技术方案所产生的经济、技术和社会效果是所属技术领域技术人员能够预料到的，且应当是积极和有益的。

首先，通过对“能够制造或者使用”标准的审查，可以将人工智能生成技术方案中那些无法被普通技术人员理解再现的技术方案排除在外，从而对人工智能生成技术方案的数量增长进行限制。以计算机算法为基础的人工智能技术究其本质是以计算机语言作为基础。由于计算机语言具备不易被人理解的特点，很多情况下计算机能够告诉人们答案，但却无法告知人们答案产生的原理，这就是所谓的计算机与人类沟通过程中的“黑匣子”。这时可以通过“能够制造或者使用”标准进行判断，即本领域普通技术人员能否根据该方案获得其披露的效果，如果人工智能生成技术方案只是披露了技术效果，而对达到技术效果的步骤未能予以明确，导致本领普通技术人员智能在“真理”的彼岸望洋兴叹，则可以基于实用性要求不授予专利。同时，实用性审查“能够制造或者使用”标准与专利授权条件的“说明书充分公开”密切相关，“说明书充分公开”要求即说明书应当对发明或者实用新型做出清楚、完整的说明，以所属性技术领域的技术人员能够实现为准。如果说明书在公开程度不足或者存在错误和瑕疵导致技术人员无法通过说明书的指引获得技术效果、解决技术问题，则该专利不能够被授权。

其次，通过对“产生积极效果”标准的审查，可以对人工智能生成技术方案产生的伦理和社会风险进行控制，弥补人工智能客体审查时所遗留的漏洞。正如斯托里法官在“Lowell V. Lewis案”中的著名陈述，实用的发明是指能够按照对社会有益的用途使用的发明，它与对公共道德、健康或者社会秩序有损害的发明或琐碎的微不足道的发明相对[14]。对于实用性的审查，可以将那些不具有积极效益的技术方案排除在专利门外，与专利客体审查一起共同防范人工智能生成技术方案带来的伦理风险和社会风险。例如“基因婴儿”事件，虽然在新颖性和创造性的审查上应当符合专利授权的要求，但在实用性审查角度来看，不具有“积极效果”，从而将其排除出专利保护范围。

由此可见，实用性是人工智能生成技术方案专利化的安全阀。无论传统专利还是对人工智能生成技术方案的审查都需将实用性作为优先审查的对象，从而解决实用性审查虚无化问题。传统专利实用性审查标准应与人工智能生成技术方案实用性审查保持同一性，可以规避由人工智能生成技术方案专利化带来的伦理和社会风险。

四、结 语

随着人工智能技术的发展，新技术突破势必会给专利审查制度带来冲击。但不能仅因新技术突破，就对传统专利审查标准进行否定。事实上新技术突破，总会让人们产生对传统制度进行改革的感受。例如，多数学者曾主张3D打印技术的出现会对建立在社会分工与集中化大生产为基础的专利制度产生冲击，应对传统专利制度进行调整。但从实践的效果上看，传统专利制度并未因3D打印技术的出现产生适用上的障碍。德国学者在3D技术出现时就预测，未来10年3D打印技术发展不会对其本国的知识产权制度产生影响。如卡多佐所言：“规则必须具有弹性，才能将不断变化的事务囊括其中。”[15]任何法律制度在设立时都留有一定的裁量空间，专利“三性”审查的标准也不例外。因此，对于人工智能生成技术方案是否会对传统“三性”审查带来冲击的问题，需要进行仔细的甄别。事实上，“三性”审查标准并未因人工智能技术的到来而失衡，现有技术大幅度增加、“专利流氓”、检索不完全以及实用性审查虚无化等问题在人工智能出现前就已存在，不能将其作为提高人工智能生成技术方案“三性”审查标准的理由。应当立足当下，考虑如何通过对传统“三性”审查标准的合理适用，为人工智能生成技术方案的专利保护提供制度支持。

随着“元宇宙”的到来，人类社会治理规则将产生翻天覆地的变化。人类社会规则将从现实世界延伸至虚拟世界。有学者提出了对元宇宙的基本治理逻辑即现实世界为“元宇宙”的发展提供法治，现实世界与虚拟世界交互时进行共治以及“元宇宙”的内部生态系统建设和运行自治的社会治理原则[16]。人工智能技术作为“元宇宙”生态软件技术的基点，其法律保护制度的构建和完善实属时代法治之需和生态发展之要。因此，对涉人工智能技术法律保护制度的构建，将对即将面对的“元宇宙”社会治理问题提供基础性制度保障。