算法控制下外卖骑手劳动关系的去离、回归与协调

邹 开 亮, 王 霞

(华东交通大学 人文社会科学学院，江西 南昌 330013)

外卖平台的蓬勃发展带来了人们生活方式的巨大变化，数量庞大的外卖骑手群体则成为外卖平台不可或缺的重要支撑。外卖骑手是外卖平台经济发展的特有产物，一般是指依托于外卖平台提供送餐服务的从业人员。从用工关系来看，外卖骑手主要有平台专送骑手、外包骑手和众包骑手。平台专送骑手又称平台自营骑手，是指配有专业的配送装置、有专业人士指导、有社会保险保障的平台内部员工；外包骑手是指平台为补充自身专送人力不足，将派送业务外包于第三方公司，由第三方公司组织雇佣的骑手；众包骑手是指通过自由注册在外卖平台接受派单、完成配送任务以获取报酬的骑手[1]。由于前两类骑手与平台间的用工关系明确，本文所称“外卖骑手”，如无特别说明，仅指众包骑手。

作为契合外卖平台营业需要而兴起的新型职业，外卖骑手在工作时间、工作空间与劳动过程等方面与传统劳动者相比都发生了巨大变化。平台企业基于收益和风险的综合考量，更愿意将其营业称为“提供信息中介服务”，并试图以骑手“承揽劳务”来规避其用工成本和风险；不定向派单、自愿接单和按单量即时计酬的协同化商业模式让外卖骑手产生了自主性工作的主观感受，同时强化了其与网络平台之间从属性式微的直接外观。藉此，理论界与实务界对于外卖骑手用工关系的法律属性的关注和讨论尽管一直热度不减，但尚未形成统一定论。事实上，算法控制下的外卖骑手用工关系之定性从来就不只是一个逻辑自洽问题，它事关从业者的民生权益，更关联着互联网经济持续健康发展的重要目标，亟待深入研究。

一、算法控制下外卖骑手劳动关系的去离

1.专业独角兽模式下外卖骑手任务化的劳动过程形成了“承揽劳务”关系的外观

在传统商业模式下，企业间多呈现专业互补的特点，如苹果公司与其芯片供应商之间的关系。在互联网经济中，算法支持下的平台企业运营则呈现出专业独角兽的生态模式。阿米特等人认为，在数字经济背景下，企业可以采用更新颖的方式调用不同主体的资源，通过搭建资源组合来满足生态系统中多个主体的多元化需求[2]。即通过搭建平台的方式，企业能够将所有专业化的工作通过大数据模式下的算法分析完成，呈现专业独角兽的特点。就竞争方式而言，平台型互联网企业主要通过从业人员的持续性劳动进行价值创造和市场竞争[3]。

在信息技术条件下，由于后台硬件支持下的算法程序独揽了绝大多数专业化的工作，外卖平台营业目标的实现仅剩下最后一步——“送达”工作；平台将骑手的工作过程简化成“点对点”的送达任务，从而营造了外卖骑手“承揽劳务”的感性外观。基于此，平台企业往往主张自身与“骑手”之间仅为居间关系，骑手接单属于“承揽劳务”，以否认自身作为用人单位的责任。事实上，劳动合同指向的是允诺的劳务，承揽合同指向的是允诺的劳动或者劳务创造的成果，也就是生产或者改造具体物或者抽象物的结果[4]。因此，分析外卖骑手用工关系是否为承揽关系，关键是厘清该用工关系的客体是否指向劳务创造的成果。实质上，“骑手”的工作是接受平台指示的内嵌于平台营业内容的送达任务，而非超出平台营业范围的纵向合作成果，更不是平台外包的自主性劳动。

2.外卖平台企业经营范围登记的程式化平添了“信息居间”关系的色调

在互联网语境下，平台经济已经演化为利用互联网和移动通信技术快速匹配供需，在延展供方交换空间、便利需方消费过程之同时，实现平台盈利、促进充分就业的新型商业模式。以外卖行业为例，入驻商家基于平台支持，在不成比例扩大自身物理营业场所、增加人员配备的情况下，可以实现营业额的成倍增长；消费者通过平台助力，在足不出户的状态下，既避免了线下餐饮消费的在途时间消耗和其他不便，又完成了餐食享用；外卖平台通过完成餐食送达，既可以收取入驻商家的佣金及短期化占用商家销售金额实现直接盈利[5]，又可以通过吸引海量消费者注册平台、增加流量，提升平台商业价值。质言之，外卖平台正是通过即时配送服务之营业活动，实现自身的营利目的。因此，以“劳务承揽”定位外卖平台企业的经营范围，既符合逻辑，也契合现实。从营业过程分析，入驻商家与消费者借助平台支持完成供需匹配、形成消费关系之后，外卖平台运用算法程序指挥骑手，即时完成餐食配送，并全程监管骑手的配送服务过程。因此，若以“劳务承揽”界定外卖平台的“经营范围”，则骑手无疑成为接受平台指示、完成该内嵌化的营业性“劳务”的行为人。换言之，即使用承揽关系来描述入驻商家与消费者之间送达服务的完成过程，其承揽者也应该是外卖平台企业，而不是具体完成送达任务的特定外卖骑手。但是，笔者通过企查查等企业信息平台发现，美团、饿了么等外卖平台企业均将其“经营范围”登记为“信息服务、中介服务”等内容。这一看似属于企业营业自由范畴的小小举动，却给外卖平台企业披上了一件“信息居间”的外衣；一旦骑手与外卖平台之间发生权益纠纷，这件“信息居间”外衣既成为平台企业主张责任豁免的抗辩事由，又成为骑手证成其平台劳动者身份的一道难以跨越的“屏障”。

事实证明，笔者的上述疑虑不仅有逻辑推演的自洽基础，而且有司法案例的有力印证。例如，在“朱彩全与谢万华、上海拉扎斯信息科技有限公司(以下简称“拉扎斯”公司)生命权、健康权、身体权纠纷”一案中，被告“拉扎斯”公司提出的核心抗辩理由就是：平台仅提供网络居间技术服务，外卖骑手与商家存在承揽关系，外卖骑手的收入来源于商家，“拉扎斯”公司只做支付结转[6]。依据《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第961条，居间合同或中介合同是指居间人(中介人)向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间关系指向的是提供订约机会或充当订约媒介的服务，居间者不直接使委托人与相对人之间形成权利义务关系[7]，只是为双方当事人提供缔约机会或居中斡旋，对合同没有实质的介入权。因此，认定外卖平台与骑手之间是否为居间关系，关键是明确外卖平台对骑手与平台商家之间关系的介入方式和程度。至于登记的“经营范围”是否影响企业的营业资格，国际上通行的做法是将“经营范围”视为对营业资格的相对限制[8]；我国《民法典》第505条也明确指出，当事人超越经营范围订立的合同的效力，不得仅以超越经营范围确认合同无效。因此，外卖平台企业登记的“经营范围”，不应该成为认定其营业资格的唯一依据，更不能成为阻却骑手们证成其劳动者身份的无法逾越的“鸿沟”。

3.外卖骑手配送过程的游戏化包装营造了“自主劳动”的表象

传统的经营模式特别是工厂化的经营模式呈现生产精细化控制的特点，用人单位对于劳动者控制程度越高，劳动力与生产资料的结合越能契合用人单位的生产目标，故典型的劳动关系往往存在严格的用工管理，劳动者必须严格遵循用人单位的各项管理制度。外卖平台出于激励从业者参与热情、提高其对平台运营规则的认同度的考虑，将骑手及其劳动过程进行“游戏化”包装：一方面通过“自主下载、自愿接单”机制突显骑手劳动参与的自愿性与自主性，强化骑手遵守平台运营规则的心理基础；另一方面又通过“独立任务、计件薪酬”策略激发骑手的积极性和能动性[9]。这些都大大增强了骑手从业行为“自主劳动”的表象。

申言之，外卖平台的“即时配送”的营业内容可分解为“自动化匹配”+“人工化送达”两个基本板块，体现为“线上+线下”流程；前者始于消费者下单、终于骑手接单；后者始于骑手接单、终于餐食送达。对于众包骑手而言，其“自主下载”首先表现为自愿成为骑手的“自由”，其次表现为成为此平台抑或彼平台骑手的“自由”。“自愿接单”即骑手对于平台派单，可以点击接单，也可以选择拒绝。因此，相较于传统劳动关系中的劳动者，外卖骑手在劳动时间、空间以及工作任务等方面，似乎实现了劳动自由。“独立任务”是指骑手的劳动呈现任务化，即骑手配送工作的提供不具有确定性，骑手与平台双方仅在每次任务达成合意后，才承担相关的义务。因此，平台对骑手的用工具有间歇性。同时，由于送达任务简单，辅之于平台系统，每一单任务皆可由特定骑手独自完成，无需其他劳动者协作，具有高度的独立性。“计件薪酬”是指骑手的等级与薪酬都由平台按照“限时”“计件”等奖惩规则予以确定。因此，在实际配送中，骑手们会竭尽全力在平台预设的游戏规则下多跑单并提高配送效率，从而形成骑手劳动过程中的“自发游戏”现象。于是，在骑手“自主性”被不断激发、平台控制性被反向淡化的同时，平台的算法得以优化、运营效率进一步提高。与此同时，外卖骑手从业行为的“自主劳动”表象又一次被强化了。

二、算法透视下外卖骑手劳动关系的回归

1.“人机协同”模式中外卖骑手劳务允诺的实质

有学者认为，众包工作指向的是框架式的工作义务，目的性很明确，如给客户送餐、把顾客运送到指定地点等等，这与以“控制工作过程”为主要特征的劳动合同存在本质差别；劳动合同指向的都是企业生产经营目的要求的过程式任务[4]147。这种看法实际上割裂了整体与部分的关系。共享经济本质是劳动密集型经济[10]。劳动密集型经济的主要特点就是通过低人工成本的方式获取经济规模扩张，而这一点在外卖平台的发展过程中被体现得淋漓尽致。近年来，我国外卖平台企业的跨越式发展既得益于国家鼓励经济包容性增长的政策“红利”和新技术的普及化运用，更得益于城乡二元就业结构下农村居民进城务工的强烈意愿和人们就业观念的时代转向，其生存和扩张主要依赖高资本投入和低用工成本运行。这一内在特质决定了平台企业不但不会承认与骑手之间存在劳动关系及其相应的用人单位责任，而且还会通过削减单价、制造“赶工游戏”来提高骑手的劳动强度与速度[11]。但是，人机协同是其营业过程实现的基本要义。外卖平台在新技术支持下，用算法程序独揽了营业运行过程中的绝大多数专业化内容，再将其“即时送达服务”的最后一公里交由骑手完成。平台经营的基本逻辑是满足客户的送餐服务；外卖骑手的点对点送达式任务实际上是平台营业内容的最后一步。同时，从承揽合同的内在特征分析，合同当事人之间不存在从属关系，承揽人在完成工作中具有独立性，定作人可以就工作成果本身对承揽人提出若干要求，但是如果要求具体到在什么地方、什么时间、用什么方式、什么人手来完成工作，那么这种所谓的承揽关系很可能是隐蔽的劳动关系[12]。由于外卖骑手的工作过程受到平台的控制、指示，其劳动力实际被平台支配。因此，外卖骑手的任务化劳动过程即“承揽”外观并不能改变其从业过程中劳务允诺的实质。

事实上，外卖骑手从业过程中构成劳动关系性质的劳务允诺之实质也并非仅有逻辑推演的合理性，司法实践中已有裁判认定了外卖骑手与平台企业之间的劳动关系。例如，在李影与上海拉扎斯一案的一审判决中，法官指出：被告梁某通过拉扎斯公司所有并运营的蜂鸟众包配送平台注册成为众包骑手而从事外卖送餐服务，骑手的工作属于该平台经营的一部分。该骑手工作时受到平台管理制度的约束，且对外以该平台的名义提供配送服务，因此应当认定为职务行为[13]。综言之，平台企业与外卖骑手之间用工关系的考察重点不应该停留在骑手任务化工作过程之“承揽”外观，而应该抓住平台人机协同模式中外卖骑手劳务允诺之实质，进而明确二者之间的劳动关系。

2.数字化劳动视阈下外卖平台劳务服务的本真

平台经济以劳动密集为基本特点，其营业内容是满足消费者即时送达服务的需求。平台正是通过承揽连接入驻餐饮企业与消费者之间的即时送达劳务服务实现营利目的的。较之于传统劳务服务营业(如运输/保管等)，外卖平台企业最大的特征在于营业过程的高度数字化。平台通过专业独角兽的生态模式和人机协同的经营模式独揽了信息匹配、配送监控等技术支持，将服务的最后一程交由外卖骑手完成。因此，基于外卖平台自身营业内容是即时送达劳务服务，平台与骑手之间的关系既不能定位为居间关系，也不能定位为委任关系。

与劳动关系类似，委任关系中也包含了劳务交换，因而常与之相混淆，以至于有学者认为“甚至根据雇佣方式，平台就业群体可以进一步分解为合同制、派遣制、承包制、劳务制、委任制、短期或临时制”[14]。实质上，委任系以劳务为手段而处理事务，而雇佣则系纯粹以供给劳务本身为契约之目的[15]。日本学者我妻荣认为，委任是“以处理一定事务的整体性劳务为标的，受任人保留了以自己的知识、经验及才干适当处理事务的自主性”，而雇佣是“利用劳务或劳动本身构成了其标的。”[16]即委任是处理一定事务的整体性、概括性授权，且辅之以专业知识、技能经验，受任人具备自主性；而雇佣关系则强调劳务本身。总言之，委任不属于雇佣，委任具有概括性、整体性授权的特征。外卖骑手完成特定的订单配送工作，且这些订单配送任务之间毫无必然联系，实践中难以概括授权。申言之，外卖骑手的送达行为可替代性强、专业技能性弱；且工作过程受到平台的全程指挥、控制和约束，故其用工关系不属于委任关系。从平台利用算法对外卖骑手管控的特征来看，二者间的用工关系定位为劳动关系更为准确。

3.“流程分割+分权控制”的组织策略下骑手地位从属性的实质

在典型劳动关系下，劳动者在用人单位提供的场所工作，其劳动过程受到用人单位指示、管理和控制。外卖平台运用算法技术，创造了“下载劳动”模式，即平台作为巨大的具备反思能力的有机体，将一套精密且动态调整的劳动控制模式“下载”到工人身上，全面塑造乃至取代工人原有的主体性[17]。平台通过算法将骑手的线下工作过程拟化为程序中的线上信息，塑造了线上工作的空间和时间框架；外卖骑手无需像传统劳动者那样在用人单位提供的场所完成工作，其“下载劳动”表明他们在用人单位提供的“虚拟空间”框架内工作。平台通过算法程序赋予消费者、商家实时查询的功能和监督骑手送餐过程的权利。“下载劳动”在过程安排上采取了线上、线下流程分割技术，在过程管理上，采取分权控制方式。即基于算法技术支持，外卖平台对骑手的控制权事实上被重新调整和分配，算法系统和消费者成为骑手劳动过程的新的“控制者”[9]117。因此，尽管平台运用游戏化手段和任务化的派单方式包装配送过程，使得骑手从业行为突显较强的“自主性”表象，但骑手相对于平台企业的从属性地位并未真正减弱，而是被进一步强化。

确认劳动关系时，德国学理上以“人格从属性”为通说，即劳动关系与承揽关系、委托关系等劳务给付关系的区别在于劳动者人身依附的程度不同[18]。人格从属性包括两大要素，即劳动者融入了用人单位的组织及劳动者在用人单位的指挥下提供劳务，人格从属性强调劳动者在工作内容、工作地点、工作时间及履行方式方面都听从用人单位的指挥[12]42。日本学界也赞成将“人格从属性”作为劳动关系从属性认定的核心标准。按照日本学者我妻荣的观点，用人单位的指挥命令权能不当地拘束劳动者的人格，从而使双方形成了一定程度上的“人格性结合关系”，使此劳务共同体带有大量的人格法色彩[16]13。融入用人单位组织，形式上可以理解为劳动者成为用人单位组织上的一员。实质上则是出于生产经营的需要，否则基于高额的劳动成本，用人单位不会这么做。外卖骑手通过“下载劳动”在外卖平台提供的虚拟框架内工作，对外以平台的名义提供配送服务，平台创造了外卖骑手融入其组织的外观；外卖骑手的工作实则内嵌于外卖平台生产活动中并且成为其中的关键。上述理论分析也并非仅仅是逻辑推演，在宁波捷顺食品配送纠纷案中，两审法院均不认为平台公司仅扮演市场供需信息撮合者的角色，认为外卖派送服务属于配送公司的主要经营范围，而劳动者的外卖配送是配送公司业务的组成部分，从而判决骑手与平台公司之间存在劳动关系[19]。另外，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)中的第一条第三款，我国最高劳动主管部门对融入用人单位组织同样理解为“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。

接受用人单位指挥即用人单位享有指示权，用人单位享有对劳动者的指示权。德国劳动法认为，用人单位的指示权(Weisungsrecht)可以针对劳动的内容、实施、时间、期限以及地点等[18]49。用人单位的这种指示权来源于用人单位的用工需求，用人单位的用工需求又来源于自身的生产和生活需要。当然，这种指示权需要在法律范围内行使。在外卖骑手用工关系中，平台企业通过算法指挥、控制外卖骑手的劳动时间、劳动内容、劳动方式、劳动期限和地点等。计件式的薪酬体系和自主接单功能让劳动者产生自主劳动的主观感受，然而，平台利用算法技术掌握了劳动者的位置信息、送餐评价、人脸信息等大数据，并将这些数据通过算法用于外卖骑手的送餐过程管理以及接单总量控制。总之，外卖平台通过游戏化包装以及自主接单的独立任务式匹配模式使骑手产生自主劳动的错觉，但是又通过基于算法技术的精细严密的 KPI 考核机制强化其对骑手劳动过程的指示权，只不过这种指示权并非通过直接命令的方式而是通过算法控制手段实现的[20]。外卖骑手的工作符合《通知》第一条第三款的规定。

三、外卖骑手劳动关系回归后的冲突与协调

根据2021年7月16日人力资源和社会保障部等八部门共同印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下称《指导意见》)的有关规定，外卖骑手的劳动权益保障问题主要集中在劳动报酬、休息、劳动安全、社会保险、算法监督等方面。确立外卖骑手的劳动关系后，能够落实其工资、休息、社会保险、劳动安全保障等权益。在具体的实现路径上应当以劳动定额、工作时间为依托并运用技术手段对平台算法整体检测，提升劳动监察效果以保护外卖骑手的合法权益。

1.外卖骑手跨平台从业下的劳动定额问题

在外卖平台自由竞争的语境下，平台发展势必需要更多“共享”用工，一家外卖平台可能无法同时负担全部的外卖骑手的用工成本。外卖平台的独角兽生态为骑手弱准入规则创设了可能，因此，在外卖骑手劳动关系回归后，可能会出现同一骑手与多家外卖平台形成劳动关系的情形。由于建立多重劳动关系并非劳动法律所绝对禁止[21]，同时，出于缩减人工成本的考虑，外卖平台之间客观上也需要骑手跨平台建立重复劳动关系。在制度层面，新出台的《指导意见》)第二条也指出，不得违法限制劳动者在多平台就业。在承认并保障外卖骑手多平台从业权的背景下，骑手劳动定额问题就愈发突显，即骑手劳动定额责任主体如何确定、劳动定额如何监管等。劳动定额不仅关系到劳动者收入问题，更事关劳动者过度劳动以及劳动安全问题甚至关涉到公共交通安全等社会问题。算法控制下外卖骑手劳动定额监管具体涉及到两个方面：劳动总量管理和单位时间内的劳动强度管理。

对此，笔者认为，工作时间的可量化、行车速度和路线的可监测性或许为该问题的解决提供了“契机”。一方面通过规范外卖骑手的工作时间，使外卖骑手的工作总量能够得到控制；另一方面，通过限制外卖骑手的行车速度以规范外卖骑手的行车路线并限制单位时间内外卖骑手的劳动强度。由于平台用工以精密的信息控制著称，依托于互联网技术，外卖骑手每月在各平台的工作时间、行驶速度、路线应当不难监测。因此，外卖骑手的劳动定额应当按照其在平台企业间实际工作时间的比率逐一推算得出。例如，若外卖骑手某月在A企业工作时间与在B企业的工作时间之比率为2：3，那么外卖骑手在A企业的实际工作时间不能超过标准工作时间的2/5，在B企实际工作时间不能超过标准工作时间的3/5。当然，如果外卖骑手有且仅有一家平台公司从业，那么该平台公司应当按照标准工作时间确保外卖骑手的劳动定额。

由此，问题的重点就转化为工作时间的计量问题了。实践中颇具争议的一个问题是：接单等待时间是否能够计算为工作时间？笔者认为，等待时间能否计算为工作时间需要看等待时间是否符合工作时间的要件。我国理论界对工作时间的概念界定大致有以下几种：①工作时间是指“劳动者为履行劳动义务在一定限度内应当从事劳动或工作的时间”；②工作时间是“职工依据法律的规定，在用人单位中用于完成本职工作的时间”;③工作时间是指“法律规定的劳动者在一昼夜或一周内从事生产或工作的时间即劳动者每天应工作的时间或每周应工作的天数”[22]。籍此，笔者认为，工作时间是从业者受用人单位支配的时间。

外卖骑手的接单等待时间能否划入工作时间需要考察在等待时间内平台企业对劳动者的支配程度。一方面，等待时间是劳动者为做工作而使用的必要时间，即工作的必要准备时间，平台企业对此存在一定的支配程度；另一方面，劳动者在接单等待时间中存在一定的自主性，即可以做一定范围内与工作无关的活动。接单等待时间越长，劳动者的自主程度越高；接单等待时间越短，劳动者的自主程度越低。据此，接单等待时间不计入或不全部计入工作时间似乎存在合理性。但是，接单等待时间是平台经营者自主经营所必须支付的成本，平台运行的基本范式为等待订单、向劳动者派单、指示劳动者或完成订单的过程。如果将接单等待时间排除在劳动者工作时间之外，那么某种程度上就意味着平台企业将自身的经营成本转移至劳动者身上，这是劳动关系不能允许的[23]。平台可以基于自身的营业自由，通过大数据算法等技术手段精准预测或计算高峰时期需要的外卖骑手人数，提前调配劳动者以有效减少外卖骑手的等待时间，而非肆意占用劳动者的时间，使劳动者长时间处于待命状态。基于大数据算法及时的优化，这对平台企业而言应当不构成根本挑战。综上，笔者认为，应当将接单等待时间纳入骑手的工作时间。

2.外卖骑手多重社会保险关系与重复缴费问题

在外卖骑手与多家平台建立劳动关系的场合，作为劳动者，外卖骑手的工作时间也不得超出法定最高标准。与单重劳动关系的外卖骑手相比，多重劳动关系下的外卖骑手在劳动时间上的特点表现为，劳动时间的跨单位分配与工资的分别计算。在确认骑手劳动者身份并承认多重劳动关系的条件下，基于社会保险制度的强制性，所有平台作为用人单位都负有为骑手缴纳社会保险费的义务，从而在形式上出现骑手多次参与社会保险的问题。但是，笔者认为，由于骑手以其独特的身份信息(如身份证号)开立的账户具有唯一性，在以骑手工资作为计算其社会保险费用应缴金额的模式下，各平台都是根据骑手在本平台接单的工资收入为其缴纳社会保险费用的，事实上不存在同一笔工资重复缴纳社会保险问题；外卖骑手的社会保险费用由不同公司缴纳，其工资是由不同平台企业分别核算的，即在工作时长标准法定的前提下，同一外卖骑手的全部工资业已不重不漏地缴纳社会保险。唯一可能造成社会保险重复缴费的情形是：外卖骑手工作时间超出法定工作时间而用人单位误将加班工资也作为社保缴费基数对待。这是由于多重劳动关系下外卖骑手的工作时间需要综合其在平台间的全部工作时间计算，单独考察一家用人单位的工作时间符合8小时工时制或不定时工作制等法定工作时长，然而综合计算发现：该外卖骑手早已超出法定工作时间而应当计算加班费了。此时问题的核心在于加班工作时间的计算和分配问题。

外卖骑手在不同平台间的工作时长也可以作为加班工资结算依据。按照惯例，劳动者的工资大多都是当月结算，因此加班时间以及加班费也可以当月核算。加班时间以及加班费的结算方式可以参照不定时工作制的结算方式。具言之，外卖骑手在A平台月工作时间为80小时，在B平台月工作时间为120小时；假如当月标准工作时间为160,那么本月加班时间为40小时。此时，加班时间按照2：3分摊至A、B两家公司，并分别计算加班时间以及加班费，如此就能达到加班时间的准确分配并防止用人单位错缴社会保险费。

3.对算法引致的劳动不公的劳动监察应对

区别于传统的劳动管理模式，如前文所述，外卖骑手的劳动在算法的全程控制下呈现出“下载劳动”、远程工作的特征。用人单位对于外卖骑手的指挥、命令能够体现在算法中，即算法涵盖了传统用工话语体系下的劳动管理内容。因此，对于平台企业的劳动监察应当更侧重于算法规制层面。目前，对于外卖骑手普遍反映的派单不公平、退出规则不完善、工作时间计算不准确、奖惩制度不公平等涉及到外卖骑手切身利益的问题，应当增设劳动算法监察流程。对于违反工作时间制度、侵害劳动者休息权、以及明显不合理的劳动要求如逆行路线、配送时间过短等问题要及时予以排除和惩治。

综言之，算法引致的劳动不公集中表现在如下方面。首先，外卖骑手缺乏畅通的申诉机制。外卖平台通过算法全面管理骑手的送餐劳动，对于骑手因意外等不能客观归责于自身原因而违背了算法制定规则(如送达超时)，平台的申诉机制往往形同虚设[24]。外卖骑手是自身利益的直接发声者，算法是平台对外卖骑手劳动管理的格式条款，实践中确实需要有外卖骑手与平台的个别协商机制。换言之，平台内的申诉机制应当确立个别协商的规则，不能简单因为骑手超时就判定骑手申诉失败，甚至在系统中对骑手选择拉黑、删号等措施。这样的申诉机制形同虚设，而申诉失败后平台严厉的经济惩罚后果甚至引发外卖骑手报复消费者、商家等恶劣的社会影响。其次，缺乏对于算法内容的合理性审查机制。虽然在劳动关系中外卖骑手接触到的平台订单数量、范围等可以认为是平台在劳动关系中行使指示权的表现，但是指示权的行使并非没有限制。算法在外卖骑手与用人单位的劳动关系中表现为程序化的劳动规章制度。对劳动制度效力进行控制的准心应由“意思”转向“内容”，因为在劳动规章制度(无论作为格式条款，还是指示权的明文化)中，即使基于劳动者的意思也不足以都保证其内容的正当性[25]。也即劳动监查应当注重对算法内容的合理性审查以排除其中的异常条款，如算法系统提供给外卖骑手逆行的交通路线规划，或者未将交通实况列入骑手路线规划、配送时间的考量因子等。

具言之，从法经济学的角度，基于外卖骑手权益保障缺陷所带来的社会危害往往难以弥补，针对上述情形应当更侧重于建立事前劳动监察机制。事前审查主要是通过技术测试的方法对平台算法整体进行审查以排除明显不合理算法的机制。利用算法软件模拟不同的情境下(如极端天气、路况等)外卖骑手正常工作样本，测试最终的数据结果是否指向劳动不公平结果(如罚款、降级评价等)。与此同时，劳动监察部门需要注重用户权限设置问题，如骑手通过账号的活动信息是否能够被用人单位随意删改等，为后续劳动争议的解决提供可靠证据支持。此外，劳动监察部门要重点关注平台对于骑手申诉的应对机制。最后，由于外卖骑手的劳动权益关系到交通安全等社会公共利益，劳动监察部门要注重联合其他相关监管主体(如交通部门)，对于线路配置、时间要求等涉及专业领域技术信息的要及时商请相关行政主体综合施策。

4.外卖骑手劳动关系确立对传统制造业劳动力市场的冲击问题

当前，我国劳动力市场正处于刘易斯拐点，劳动力数量正在由过剩向短缺转变……劳动力正源源不断地从线下走向线上，对于产业结构造成冲击[26]。外卖平台与劳动者签订正式劳动合同、规范缴纳社会保险、依法享有工作时间保障等劳动权益后，的确能够提升劳动者的忠诚度以及归属感；若通过限缩劳动关系下外卖骑手劳动权益配置，或许能够减少外卖平台对于其他行业劳动力的虹吸效应，却不利于社会公平的实现。此外，《指导意见》第二条明确要求“对于不符合劳动关系情形的也要引导参与社会保险”，那么对于符合劳动关系情形的骑手参与社会保险则更是题中之义。

事实上，制造业行业劳动力短缺问题并不是外卖骑手确立劳动关系之后出现的，而是平台经济出现后的一个固有问题。因此，外卖骑手劳动关系确立后对传统制造业劳动力市场的冲击问题就转化为如何最大程度地消解劳动关系回归后平台企业对于劳动力市场的虹吸效应的加重影响问题。由于平台经济产生劳动力虹吸效应的根本原因在于其与传统制造业之间行业利润率的巨大差距，一方面，国家应综合利用各种宏观调控措施，合法降低平台经济的行业利润率并且适当让利给制造业；要稳定产业结构就需要政府对于传统制造业企业实施积极的劳动力政策，让宏观调控政策与劳动者权益挂钩。另一方面，政府对于已经走向成熟阶段的平台企业应逐步减少扶持政策并加强监管。让平台企业直面其生存成本从而达到降低其对制造业劳动力市场的虹吸效应。此外，传统制造业用人单位要始终秉持尊重劳动者的理念，注重对劳动者的人文关怀，同时优化劳动者的工资待遇增长机制。综言之，通过外卖骑手劳动关系的回归从而提升外卖企业的用工成本的方式有助于外卖平台与传统企业在劳动力市场的公平竞争从而有利于我国整体产业结构的稳定。

四、外卖骑手在平台内外纵向跨界的劳动关系排他保有问题

1.兼职骑手的平台劳动时间

在平台经济灵活用工背景下，外卖企业可能允许已经与非平台企业建立劳动关系的劳动者成为该企业的兼职骑手。理论上，在“流程分割+分权控制”的模式下，兼职外卖骑手与平台企业之间也存在劳动关系。然而，受外卖骑手与非平台企业劳动关系的制约，实践中兼职外卖骑手对平台的从属性减弱。据美团《2020上半年骑手就业报告》显示，骑手中大量的兼职群体每月只完成1～2单业务[27]。尽管平台能够管理监督外卖骑手的送餐过程，然而平台却难以对此类外卖骑手进行总量控制。事实上，纵向跨界的外卖骑手(以下简称“兼职骑手”)与平台企业的用工关系难以认定为劳动关系。

兼职骑手与非平台企业建立的用工关系是典型的劳动关系，这里的非平台企业是指与平台无业务往来的线下用人单位。质言之，兼职骑手应当称为传统劳动关系下的劳动者；作为线下用人单位的劳动者，兼职骑手依照《劳动法》及其相关条款享有劳动权益、履行劳动义务。尽管理论上兼职骑手可以与平台企业建立劳动关系，其对平台同样享有劳动权益并履行劳动义务，但是，从实际操作情况来看，在兼职骑手已经与非平台企业存在劳动关系的情况下，劳动者的工作时间已经满足法定工作时长，如果确认兼职骑手与平台企业之间的劳动关系，劳动者长时间的工作无法契合《劳动法》有关工作时间上限的规定。同时，由于兼职骑手的线下工作时间已经达到标准工作时间即已经达到饱和状态，即便兼职骑手的总体工作时间在《劳动法》规定的工作时间内，劳动者作为兼职骑手的，其在平台的工作时间每日最多不超过3小时，月工作时间最多不能超过36小时。

2.兼职骑手的平台身份定位

首先，如前文所述，工作时间关联着用人单位对劳动者的支配程度。虽然兼职骑手在配送工作中仍受到时间、路线等方面的制约，但由于其劳动时间极度缩短，外卖骑手与用人单位之间的从属程度明显减弱，从属性的对外表征诸如经济从属性就难以实现，平台难以通过嵌套的工资模式对外卖骑手行使指示权。其次，由于兼职骑手在平台工作时间的限缩，平台难以对其施加总量控制。事实上兼职骑手是否接受某一特定的订单即自主接单对于平台企业盈利模式意义不大，只要平台配送总量达到目标即符合其经营逻辑。由于兼职骑手的工作量与平台的营业目标不相符，而且受到工作时间的限制，平台对于兼职骑手的总量控制意义不大，故平台毫无动力对此类骑手进行总量管理。由于指示权是基于企业的经营自由而产生的，因此对于兼职骑手，不宜确认其与外卖平台之间的劳动关系。

尽管兼职骑手在配送服务的过程中仍然需要接受平台的管理(如送达时间、路线的要求等)，但是平台没有对兼职骑手的工作量支配控制，平台对于其劳动过程呈现不完全支配的状态。藉此，兼职骑手与平台企业之间的关系介于劳动关系与劳务关系之间，许多文献将其称为类劳动关系，将外卖骑手称作类劳动者[28]。基于平台隐性的劳动控制模式，确定骑手与平台间的用工关系应当以劳动关系为原则，类劳动关系为例外。需要指出的是：外卖骑手横跨平台间的多重劳动关系与外卖骑手在平台内外纵向跨界的用工关系的性质有所不同，前者是处于平台经济背景下，平台企业间共享用工的形式，平台企业基于营业自由，自愿与其他平台企业建立合作关系共享员工；外卖骑手服从多平台指示，因此呈现多重劳动关系。平台内外纵向跨界的用工关系，是在传统劳动关系之标准劳动时间基础上，劳动者作为外卖骑手仅受到平台有限支配的情况下产生的，故将其视为平台“类劳动者”更为适宜。

五、兼职骑手劳动权益的保障

《指导意见》第一条第二款规定，对于符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同；不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，要合理确定企业与劳动者的权利义务。当前，在劳动关系与劳动者权益绑定的模式下，符合劳动关系确认情形的外卖骑手应当纳入社会保障，享有社会保险以及适用标准工时制或不定时工时制，在劳动定额方面能够得到管控。然而，不具备劳动关系的外卖骑手的劳动权益保障难度仍然较大，当前在社会保险、劳动强度、用工安全方面的问题较为突出，故下文将以劳动时间和社会保障为“切入点”，聚焦“类劳动者”权益保障和实现问题。

1.劳动时间不得超过法定标准

在“类劳动者”语境下，由于兼职骑手已经与非平台企业建立劳动关系，其作为劳动者的劳动时间已经饱和；从保障劳动力的持续性角度出发，应当限定兼职骑手的平台劳动时间。选择限制兼职骑手的平台劳动时间而不是限制其在非平台企业的工作时间，其原因在于：其一，非平台企业与劳动者之间的用工关系属于传统的劳动关系，因劳动者选择做兼职骑手而限制非平台企业的工作时间不利于劳动关系的稳定。其二，兼职骑手的准入门槛较低，他们几乎无需劳动技能就可以完成平台工作任务；相对于掌握非平台企业特定劳动技能的劳动者而言，出于产业结构稳定的考量，应当优先保护传统劳动关系。

出于保障“类劳动者”的休息权、健康权以及维护劳动力市场持续稳定等因素的考量，在外卖骑手已与非平台企业建立劳动关系的背景下，可以参考《劳动法》关于延长工作时间的规定，限定兼职外卖骑手的平台月劳动时间不得超过36小时、日劳动时间不得超过3小时。此外，由于外卖骑手的替代性较强，原则上应禁止平台企业安排兼职骑手加班；平台企业对其超时用工应当承担相应的法律责任。为此，在技术处理上，平台企业应当做好兼职骑手的接单权限管理，通过设定兼职骑手的“下载劳动”内置时间框架、路线管控，以规避对兼职骑手超时用工的风险。同时，建议相关部门对于外卖平台加强算法审核管理。

2.社会保险权利的提纯

在兼职骑手的劳动过程中，尽管平台对其送餐过程也实行全程监督管控，但是平台对其工作量难以实施总量管控；平台与兼职骑手之间的用工关系存在指示与自主的二重性。现阶段我国社会保险规避的风险是劳动者的履职风险以及退休后的生存风险；用人单位参加社会保险的基本要义是用工责任。要考察平台企业需要为“类劳动者”的社会保险提供哪些支持，应当从平台企业管理控制此类外卖骑手的路径入手，剥离出平台企业用人单位身份要素，即考察外卖骑手在配送过程中平台的支配为其制造了哪些风险或负担。

外卖配送需要在公共交通下完成，外卖骑手的工伤风险与医疗风险较为严峻。兼职骑手在配送过程中受到外卖平台的指示约束如时间限制、路线控制等，此类风险是外卖平台企业所特有的，并且在骑手执行配送任务的过程中平台扮演了用人单位的角色，故平台企业应当承担相应的用工责任。养老保险又称“年金保险”是指劳动者因年老丧失工作能力后依法享有的补偿和物资帮助的社会制度[29]。养老保险指向的法益是劳动者提供劳动的年限期满后享受养老救济的权益。鉴于平台企业难以管控兼职骑手的工作总量以及兼职骑手工作时间较短，不满足养老保险对于劳动期限或工作年限的要求，理论上可以认为，平台企业对于兼职骑手难以适用用人单位责任制度，其无需为兼职骑手缴纳养老保险。加之兼职骑手基于与非平台企业间的劳动关系，其本身已经被养老保险覆盖，故平台企业无需为兼职骑手重复缴纳养老保险费用。

失业保险指向的是劳动者失业的风险，其背后蕴含着如下理性关怀：劳动者为用人单位提供一定年限的劳动后，丧失了学习其他技能、经验的机会，或者本身由于年龄限制等因素难以从事其他职业；一旦出现用人单位解除劳动合同等失去工作的情形，劳动者存在无法找到其他工作的风险。兼职骑手由于工作时间短暂且较为灵活，工作量具备自主性，骑手由于兼职工作产生挤占其积累其他技能之时间的风险较小。因此，为兼职骑手缴纳失业保险难以被认定为平台企业的责任。此外，出于劳动关系的制约，非平台企业已经为兼职骑手缴纳失业保险，故平台企业也无需为兼职骑手再次缴纳失业保险。最后，生育保险旨在对职业妇女提供医疗服务、生育津贴和产假；生育保险是面向因生育而暂时丧失劳动能力的女职工的必要保障制度。由于兼职骑手作为非平台企业的劳动者对于非平台企业具备经济从属性，且不存在与平台企业的经济从属性；就生育保险制度的设计目的而言，女职工已经能够通过在先用人单位缴费的生育保险获得必要的物质保障，故平台企业也无需为其再次缴纳生育保险费用。

六、结 语

外卖骑手劳动关系认定问题，事关从业者的生存权、社会保障权等基本人权，也事关平台经济的健康发展。外卖平台的算法运营模式重塑了从业者的劳动过程，它在提高外卖平台运营效率的同时，也使得外卖骑手的劳动过程愈发具有“自主劳动”和“劳务承揽”的外观，进一步增加了其用工关系定性的难度。在经营范围上，尽管平台往往将其登记为信息或中介服务，但就本质而言，外卖平台的营业内容涵盖即时送达服务。故从平台利用算法对外卖骑手管控的特征来看，二者之间的用工关系定位为劳动关系更为准确。具有劳动关系的外卖骑手享有社会保险权益等与传统劳动者相同的劳动权益保障。对于不完全符合从属性特征的兼职骑手与外卖平台的用工关系，将其定位为“类劳动者”较为恰当，同时要依法保障其在社会保险、劳动强度、用工安全等方面的劳动权益。此外，平台的劳动管理规则集中表达为算法，劳动监察应当注重算法规制且更倾向于事前审查。由于外卖骑手劳动权益保障还涉及到公共利益如交通安全等，因此，劳动监察层面类劳动关系适宜采取与劳动关系同一监察标准。