财产的担保能力：限制与扩张

谢鸿飞

一、问题的提出

设定担保物权的首要问题是财产的担保能力。它包括三个层面的问题：一是在哪些财产上可以设定担保；二是担保财产的价值应否与被担保的债权数额匹配，即是否控制担保率和禁止重复担保；三是多项担保财产可否集合担保。在《物权法》废除《担保法》第35条关于禁止重复抵押的规定后，第二个问题已不复存在；《物权法》和《民法典》有关集合抵押和浮动抵押的规定，基本解决了第三个问题。我国担保法制需要重点考虑的就只是第一个问题，即财产的担保能力。

确定哪些类型的财产可以设定担保，大致有两种立法思路：一是抽象概括式。民法法系基本采这种模式。抵押权的客体为不动产（如《德国民法典》第1113条），动产质押权的客体为动产（如《德国民法典》第1204条），权利质押的客体多未明示（如《德国民法典》第1273条第1款）或将其表述为“债权或其他权利”（台湾地区“民法”第900条）。为适应动产上设定非占有型担保的需要，立法者往往在法典之外以单行法方式，按照交易领域规定可以抵押的动产。二是列举和抽象概括并用。从《担保法》实施以来，我国就采用这种方式。首先，它通过正面清单和负面清单的方式界定财产的担保能力，如《民法典》第395条罗列了可以抵押的财产类型，第399条规定不得抵押的财产，第440条列举了可以设定权利质押的财产类型。其次，它使用兜底条款以扩大财产的担保能力。如第395条依循“法不禁止即自由”的理念扩张财产的抵押能力；第440条授权其他法律和行政法规赋予财产权以质押能力；第426条规定只有法律和行政法规才能限制动产的质押能力。这种立法技术虽有叠床架屋之嫌，但无疑也为交易主体从事担保这种相对复杂的交易提供了行为指南。

我国的立法模式更接近《美国统一商法典》第九编。后者调整的动产范围远超大陆法系的动产，它包括物品、权利凭证和无形财产三大类；依据财产设定担保时应考虑的法技术特征，它又将物品进一步分为消费品、农畜产品、库存以及设备，复以无形财产这一口袋式术语纳入与动产在担保技术特征方面相似的各种权利，以扩张担保财产的范围。同时，它也明显排除了一些权利的担保能力，如基于人身损害的赔偿请求权、工资和薪金请求权等。美国比较法学者认为，我国担保法制受美国影响，全面承认了动产的抵押能力以鼓励融资，但二者的法理念存在微妙的差异：“中国担保法允许人们在法律框架内采取行动，美国法律假定人们可以做他们想做的任何事，法律只是告知行为人其行为在法律上将如何被解释。”〔1〕

本文的问题即源于此。《贸易法委员会担保交易立法指南：术语和建议》指出，担保法应许可债务人利用其资产的全部价值为信贷提供支持，任何人原则上都可以在任何类型的资产上为任何人设定担保。在我国的担保实践中，非典型担保最常见的类型是在层出不穷的所谓“新型权利”上设定担保，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第63条也专门回应了这一问题，力求赋予更多财产以担保能力。对这类非典型担保，能否通过解释《民法典》有关财产担保能力的规定，将其纳入典型担保？与之相关的问题是，私法基于物权法定原则和公法对财产担保能力的各种限制，应如何经受宪法保障财产权理念的评价？

传统民法认为，物和人一样具有权利能力和行为能力。前者是指物可以成为私权客体的能力，后者指物可以成为处分客体的能力。〔2〕本文所称的担保能力为财产的行为能力，同时所称的财产包括财产权和财产利益，债权可作为权利质押的客体，故也在本文的财产权范畴。本文称财产的担保能力，仅为表述方便，并不意味着“担保能力”是严格的法学术语。

二、财产担保能力的合理限制

（一）财产担保能力限制的法律基础

私法中的财产权以所有权为原型，其他绝对权性质的财产权，如知识产权等，也与所有权相似，均包括如下主要权能：使用资产的权能（usus）、从该资产获取利益的权能（usus fructus）、改变其形式和内容的权能（abusus）、将前三项全部或部分权能转让给他人的权能。〔3〕不具有绝对权特征的债权，其流通性在担保融资、缩短交易环节等方面的意义也不容置疑。可见，财产的流通是所有财产权的固有权能，若财产无法流通，不仅财产权人无法享受财产上的全部利益，还可能使经济繁荣和社会发展受损。即没有财产流通，就没有市场经济。进一步看，财产权作为宪法上的基本权利和全部私法的基石，在提升权利人主体意识、践履政治自由、促进经济效率、鼓励创新等方面具有重要意义。财产流通是财产权自由的核心要素，它意味着这样一种信念：财产流通必然使促进社会整体福祉的理想结果产生。因此，财产权作为一种基本权利，意味着部门法应落实财产流通的制度保障。如对财产使用的法律限制违反比例原则时，可能构成“管制性征收”或常态征用，但就财产交换价值尤其是设定担保的限制，理论界关注甚少。对财产权利人而言，财产的使用价值和交换价值孰轻孰重，很难得出一般性结论，故关于部门法对物的担保能力的限制也应予关注。

一旦承认财产具有设定担保的能力，且财产上产生担保物权时，其牵涉的各方利益将更为复杂。物权最根本的特征是排他性，即权利人可独断性地行使其权利，排除包括国家机关在内的任何第三人的干涉、妨害和侵害。这也是其他具有绝对权性质的财产权的共同特征，可谓没有排他性就没有财产权。〔4〕就担保物权而言，在担保人破产或其财产被强制执行时，担保物权人享有对担保财产进行变价并优先受偿的特权，这对第三人的财产利益影响甚大。法律的平衡之道是要求担保物权必须具有可被查知的外观〔5〕，即必须被公示。按照梅里尔和史密斯提出的物权查知的信息模式，若法律允许物权以多种形式存在，与设定物权有利害关系的主体必然付出高昂的信息搜寻成本。若在物权领域适用与合同领域相同的意定原则，甚至许可权利人单方设定某种“物权”，这种信息成本将高得让整个社会无法忍受。〔6〕而且，即使第三人在交易前尽心竭力查知财产上的排他性权利信息，若权利人试图掩饰或隐瞒相关信息，第三人通常也无从得知。可见，承认私人创设的“法外”物权，必将使第三人惮于交易，最终使财产流通秩序陷入崩溃境地。

物权法定是法律回应财产权排他性的根本原则。它表明财产秩序是社会合作的产物，尽管财产权主体可以是私人，然而财产权是社会其他成员相互承认的结果。在物的担保领域，法定主义必然要求对财产的担保能力作出限制。若这些限制是正当、合理且必要的，则并不违反保障财产权流通的宪法要求，可见，法定主义也必须参酌经济、社会和技术发展，灵活调适对财产担保能力的限制。物权法定中的“法”包括两个层面：一是民法的内部限制，二是民法的外部限制。

（二）民法内部的限制

民法通说认为，某类财产要取得担保能力，应具备如下要件：属于私法上的财产权，可自由让与和可被公示。〔7〕这都属于物权法定原则对财产担保能力的合理限制。

1.财产权益

担保物权的性质是变价权，即权利人通过拍卖、变卖等方式获得担保客体的金钱价值，实现其债权，故只能设立于财产权益之上。这一要件首先排除了非财产权益上的担保。例如在实践中，一些银行为确保债权实现，在为购车者提供价款融资时，采取了以汽车合格证为标的的“质押”方式。因汽车合格证只是证明汽车质量合格、适于使用的文书，本身并不具有财产价值，更非财产权凭证，故其上不能设定担保。这一行为也不能被解释为以汽车为客体设定的担保。因汽车在不具备汽车合格证书时无法投入使用，即使是消费者自愿将合格证交于银行，也可基于其对汽车的所有权，向银行主张排除妨害的请求权，以实现其对汽车的圆满支配状态。〔8〕扣押他人的其他非权利凭证类证书的效力亦同。如《中国人民银行关于保管单质押等问题的复函》中指出，银行出具的保管单只是证明收到金融票证的收据，并非金融票证，不具有贷款担保的能力。

在担保物权实现时，权利人只能对特定的财产进行拍卖、变价或以财产抵债，故担保物权只能在特定财产上成立。这是物权特定原则的要求，也是传统担保法拒绝赋予未来取得的财产以担保能力的理由。现代担保法淡化了这一严苛要求，只要求在实现担保物权时担保财产必须确定即可；在担保权设立时，只要求担保财产可得确定即可。这就兼顾了传统法教义学和担保交易的现实需求。

随着项目融资（project finance）的兴起，项目的未来收益越来越受债权人青睐，成为独立的价值形态〔9〕，日益成为担保客体。在我国担保实践中，各种收益权质押也层出不穷。如信托收益权、资产证券化和结构性资管计划等金融交易中的收益权，均有被成功质押的案例。这些收益权与基础资产的关系非常复杂，有时难以区分真正的担保客体。如真正信托中的收益权质押的客体并非基础资产，而是资产的收益权；资产证券化等金融交易中的收益权，应解释为包括投资及其收益权。两者的法律性质均可定位为未来应收账款质押。现行法一直承认专利权质押，但这一领域也出现了所谓的专利权收益权质押。收益权质押的出现是否区分原权利和法定孳息，以法定孳息单独设保，同时还可将原权利再行设保，从而放大资产的融资功能，具有经济上的合理性。在解释上，这类收益权本为权利的权能质押，但因权利人已经或在未来将与他人缔结合同，使权利产生孳息，这些未来的孳息均可纳入应收账款，适用法定权利质押类型，无需单独承认。在实务中，以房屋使用权作保的，法院往往以其不具有法定的担保能力认定其无效①广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法民一终字第2637号民事判决书。，但这也可解释为以出租收益为客体设定的担保，从而使担保权人的合法权益不至于落空。

2.权利人对财产享有处分权

按照区分原则，担保物权在设定尤其是在实现时，担保人必须对财产享有处分权。美国学界虽未明确提及这一原则，但《美国统一商法典》第九编亦要求债务人对担保财产享有权利，但存在两个例外。一是它以债务人提供担保为原型，故债务人以第三人财产提供担保时，只要第三人同意即可，此时债务人无需对担保财产享有权利。二是基于禁反言规则，担保权人可以善意取得担保权。〔10〕《民法典》第395条、第440条均强调担保财产应为“债务人或者第三人有权处分”；第399条还明确规定了两类财产不能抵押：一类是所有权、使用权不明或者有争议的财产，禁止的理由是避免因担保权的行使侵害他人权益，从而引发纠纷，危害交易安全；另一类是依法被查封、扣押、监管的财产。禁止的理由是其合法性无法确定，法律不能予以确认和保护〔11〕，且担保物权实际上无法行使。然而，基于区分原则，以这些财产设定担保的合同有效，只是无法设定担保物权。以法定期限内无法转让的财产设保亦同。

财产权人的处分权还要求财产权具有可转让性。除不融通物以外，债权作为质押客体时，依其性质应具有可转让性，否则将无法变现。据此，高度人身性的债权、因债权人变化导致债权行使发生重大差异的债权、编入交互计算的债权、从权利等〔12〕不具有担保能力。对当事人约定不能转让的债权，《民法典》第545条第2款区分了金钱债权与非金钱债权。对前者，禁止转让约款不能对抗担保权人，无论其为善意还是恶意；对后者，只有善意债权人才能取得权利质权。这一新规妥当平衡了各方利益，值得肯定。

学界对附条件的债权有无担保能力存在争议。在承认未来应收账款具有担保能力时，附生效条件的债权应具有担保能力。债权人接受附解除条件的债权、罹于诉讼时效的债权作为担保，是其理性选择的结果，法律均无基于父爱主义予以禁止的必要。

值得考量的是基于生存考量对财产担保能力的限制。担保物权的实现将剥夺担保人的财产权，若担保财产系担保人生存所必需，法律须基于生存保障这一最高法益限制其担保能力。如按《美国统一商法典》第9—109条规定，工资、薪金、工伤赔偿金等不能担保，以保障权利人的生计不受影响。此外，除了担保购置款债权之外，消费者不能以生活资料设保。在我国，土地承包经营权、宅基地等集体所有土地的使用权以及具有人身性质的抚养费、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人身伤害赔偿请求权等债权也不具有担保能力。禁止上述财产权作保虽可能保障债务人的底限生存，但却有损其融资能力，在很多情形，这种父爱主义的立法反而可能损害债务人的利益。如依《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条规定，对债务人生存所必需的居住房屋，法院只能查封，不得拍卖、变卖或者抵债。生存保障与社会保障的强度关系密切，故大多数国家都通过担保法以外的特别法如消费者保护法单独规定，以弹性适应不同阶段的具体国情。

3.财产上的担保物权可予公示

物权公示方法仅限于登记和占有，不同财产权以财产的物理性质决定公示方法。传统民法以不动产和动产为最重要的担保客体，权利作为客体仅限于特定情形，且权利抵押亦比照动产，采权利证书交付并辅之以通知债务人的方式公示。然而，众多财产权并没有统一的权利证书，无法采交付方式，登记公示的效果又远不如不动产物权公示，这是财产担保能力扩张的最大窒碍。

（三）民法外部的限制

1.基于公法原则的限制

我国担保实践的一大特色是众多基于行政许可取得的权利被用于担保，这类权利有无担保能力，殊值研究，下文以三种典型权利为例。

一是排污权。通说认为，它系环境容量使用权，性质为用益物权或准物权〔13〕，自然具有担保能力，但也有学者表示反对：一是它并非私法权利，更非财产权；〔14〕二是其初始配置是无偿的，作为财产权流转不仅破坏社会公正，还会背离其设立宗旨，使污染越重的企业获得的配额越多，环保投入越大的清洁企业获得的配额越少。〔15〕但在实践层面，排污权担保屡见不鲜，也得到了司法承认。①浙江省嘉善县人民法院（2016）浙0421民初3431号民事判决书。修订后的《大气污染防治法》确认国家逐步推行重点大气污染物排污权交易，国家政策也要求排污权有偿取得，这意味着碳排放权的担保能力被承认。

二是出租车经营权。在实践中，其初始取得是有偿的，且存在存续期限，经常被作为担保客体。《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》要求新增出租汽车经营权全部无偿取得，其配置依据主要是出租汽车的服务质量。

三是基础设施、公共服务等产生的收益权。这类收益权往往是在BOT合同或PPP合同履行后，政府经行政许可赋予的权利，其性质为财产权，不过政府基于公益目的对其收费标准、存续期限做了规定。其担保能力一直被司法承认，如“三峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款纠纷案”②最高人民法院指导案例53号、福建省高级人民法院（2013）闽民终字第870号民事判决书。。

《行政许可法》第9条原则上禁止依法取得的行政许可进行转让，结合我国目前的具体情况，经由行政许可有偿取得的权利，应认定为公法上的财产权，具有可转让性和担保能力，可以通过将权利直接让与有资格的主体，或以从其收益中优先受偿的方式实现担保物权。但无偿取得的这类权利，不应享有流转担保能力，否则不仅将使被许可人获得不当利益，而且有可能助长权力滥用，扩大寻租空间，违反宪法平等原则。

2.基于公益目的的限制

《民法典》第399条规定，为公益目的成立的非营利法人实现其目的事业的各种设施不具有担保能力，其立法宗旨是赓续其公益事业，避免其盲目扩张或从事与目的事业无关的其他活动。在我国公益事业还处于发展阶段时，这种禁令的正当性不容置疑。但为促进这类法人顺利实现其目的事业，《担保制度解释》第6条认可非营利性学校等机构的财产在两种情形下具有担保能力：一是出卖人或出租人为担保购买或承租公益设施之价金或租金的实现，在该公益设施上设定的所有权保留担保；二是以公益设施以外的财产设定担保物权。与此相关的是，依《民法典》第426条，排除动产设定质押能力的依据只能是全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规〔16〕，限制了物权法定的公法范围，尊重了动产的流通性，值得肯定。

3.基于公有制的限制

土地等国家专属财产无疑不具有担保能力，这是维护公有制的必然逻辑。为使物尽其用、地尽其利，土地以及其他自然资源之上的用益物权（如海域使用权）等，具有担保能力。这既维护了公有制，又促进了财产流通。

三、财产担保能力的必要扩张

（一）扩张的必要性

自《担保法》以来，受美国动产及与动产相关的权利担保法制的影响，与民法法系相比，我国财产的担保能力有两个实质性变化：一是动产的抵押能力几乎不受限制，这使动产和不动产的担保类型日趋模糊，二者唯一的差异在于公示的效力是生效还是对抗第三人；二是以应收账款这种典型债权代替一般债权作为质押客体，并赋予应收账款以登记能力，但与动产抵押不同，它采登记生效主义。

《物权法》第223条对权利质押的客体采用了与抵押客体完全不同的规范模式，前者表述为“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，显然套用了“法无授权即无权”的公法规制模式，权利的质押能力完全法定，很难解释何以某种权利不应赋予担保能力；后者表述为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，无疑奉行了“法不禁止即自由”的私法理念，对所有动产和权利质押客体以外的权利赋予相同的担保能力，但在区分权利抵押和权利质押的框架下，遗留了哪些权利可以抵押的甄别问题。

在《民法典》颁布之前，权利质押客体的法定范围过于严格和保守，对权利质押客体的管制较宽松，这是学界的主流观点。〔17〕《民法典》第440条沿袭了《物权法》有关权利质押客体的兜底条款，略稍吊诡的是，其立法意图为通过兜底条款授权其他法律和行政法规根据现实需要、权利质押的可行性、市场风险等因素，赋予特定权利以担保能力，体现了尽量促成担保的立法理念。〔18〕但按照文义解释，在其他法律、行政法规未赋予新型民事权益以担保能力时，这些权益无法取得担保能力。

前文已述，财产的担保能力为固有能力，不能以物权法定原则作为否定财产担保能力的挡箭牌。在历史上，担保物权的排他性、优先受偿效力颠覆了债权平等原则，其正当性因而遭受强烈质疑。美国在整个19世纪和20世纪初因此否定了许多担保交易的效力。担保的正当性最终并非由理论证成，而是由实践验证的。理论上，担保与买卖都是财产权人自由意志的产物，难分轩轾；实践中，通过公示等手段，担保交易并不影响无担保债权人的合法利益，且担保交易的实践绩效足以证明，与破产或其他程序中不承认担保权益的状态相比，赋予担保债权人以优先权，裨益当事人的交易效率和社会福祉。〔19〕我国担保实践中的非典型担保的主要类型之一是以《民法典》未明确规定的权益类型设保。若承认除非有正当理由，所有财产都应有担保能力，在《民法典》有关财产担保能力的规定难以与时俱进时——事实上，所有民法典都存在这一问题——在解释论上将林林总总的新型财产纳入担保财产范畴，就具有天然的正当性。

（二）财产担保能力扩张的主要类型

1.无形财产

在某种程度上，现代社会的财产已不断向财富转化。其社会背景是，信息技术的发展催生了知识经济、数据等无形资产，它们已成为诸多企业重要的营利来源。《民法典》第127条明示了对数据、网络虚拟财产的法律保护，回应了这一潮流，尽管未明确这些财产上承载的是权利还是利益。在这种法律背景下，若不承认这类新型财产具有担保能力，对企业融资的不利影响则可想而知。

（1）企业数据

对企业数据如何赋权，是目前学界热议的问题。无论采何种观点，数据均构成价值大小不一的财产。较为妥当的方案是，对企业数据按照是否承载了个人信息进行分类：对不承载个人信息的企业数据，如交通、地理和气候等数据，企业可享有与所有权类似的全部财产权；对承载个人信息的企业数据，在经匿名化处理不再构成个人信息后（《个人信息保护法》第4条），企业同样可享有全部财产权。这两类数据可自由流转，同时也享有担保能力，并可通过登记或经由技术手段对数据进行控制（占有）、公示。〔20〕目前，数据财产担保在我国已现端倪，如浙江推行的数据知识产权担保。

（2）虚拟财产和其他数字资产

虚拟财产种类繁多，在司法实践中常见的是与网络游戏有关的虚拟财产。虚拟财产具有三个重要特征：一是因合同、用户相互承认和计算机程序的结合而产生，是由程序创设的财产；二是只能在互联网情境使用；三是主体对其具有与动产占有类似强度的控制力。因此，这类财产难以纳入传统的物权或债权范畴，宜界定为网络时代的新型财产。

在实践中，用户与平台等缔结的合同往往限制甚至禁止虚拟财产的流转，很大程度上削减了虚拟财产的价值。但法律实践倾向于还原虚拟财产作为财产的本质，尽可能赋予其流通能力。如2014年7月美国统一州法委员会《统一受托人访问数字资产法》示范立法试图解决数字财产的继承问题。德国法院在“Facebook继承案”中裁决，禁止向他人转让或提供密码的合同约款，其性质是为了保护网络安全，并不具有禁止数字资产流转的效力。①BGH，UrteilVom 12.7.2018-III ZR 183/17.理论界也多建议赋予虚拟财产以担保能力，以将其价值最大化，创造更多财富和推进技术创新。〔21〕其他数字资产也可能具有较大价值。如按照《电信条例》第26条第1款和《电信网码号资源管理办法》第3条，码号资源属于国家所有，用户有偿使用。手机靓号的价值不可小觑，如某号码被拍卖到391万元②相关事例详见：《千人围观手机靓号拍卖，这个号码竟被拍到391万元！》，2019年5月1日，https://www.sohu.com/a/311320349_463965，2022年8月20日。，无疑具有担保价值。

（3）其他无形资产

《民法典》第123条将商业秘密纳入知识产权范畴，对其是否具有担保能力，存在争议。赞成者肯定其价值功能〔22〕，反对者认为其不具有财产资格，其法律保护的目的仅为维护市场商业竞争伦理，且商业秘密的不公开性难以满足担保公示的要求。〔23〕既然法律承认商业秘密为知识产权，且其具有财产价值，就不应否认其担保能力，通过担保财产概括描述的方式，也不会影响其担保公示。

2.未来财产

（1）未来取得的物权与知识产权

传统担保法不承认任何未来物的担保资格，主要原因是：其一，受物权特定原则和担保人处分权的限制；其二，可能导致担保人过度依赖特定债权人，妨碍其从其他来源获得信贷；其三，可能导致担保人过度负债；其四，显著降低无担保债权人实现债权的可能性。基于此，美国早期的一些判例认定未来财产的担保无效，如Zartman v.First Nat’l Bank案。①Zartman v.First Nat’l Bank，82 N.E.127，128-29（N.Y.1907）.

《美国统一商法典》第九编的最大创新之一是承认嗣后获得的财产具有担保资格，并可使用概括描述方式。这种做法被广泛接受，如《欧洲示范民法典草案》第9-2:104（3）条等。《民法典》第396条仅在浮动抵押情形承认未来财产担保，未来财产担保的适用空间比美国法窄，应扩张适用于未来取得的知识产权。同时可以考虑设置动产与权利抵押预告登记制度，这并非为了与不动产抵押预告登记制度构成理论上的对称，而是为了解决实践中的融资问题。《民法典》第416条规定的购置款债权抵押权，也宜类推适用于购买知识产权的情形。

（2）未来应收账款

《民法典》有关权利质押规定的最大贡献是赋予未来应收账款以担保能力。此变革完全可将实践中的一些担保创新纳入典型担保，以两例说明。一是保单质押。《美国统一商法典》第9-109条排除了大多数保单的担保能力。但对被保险人而言，利用保单融资往往比出售保单更符合其利益，故美国有学者建议废除人寿保单担保除外条款，将人寿保险保单权益视为一般无形资产。而且，债权人对基于保单获得的债权，可设定与购置款债权相同的超级优先权。〔24〕在保险产品日新月异的今天，人身保险合同等产生的债权均应具有担保资格。在实践中，依据《保险法》第34条第2款的反对解释结论，非以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单具有质押能力，可类推适用未来应收账款质押。但农户将农产品意外险保单质押给银行的，其法律性质应为对不确定债权的质押，银行能否向保险公司主张债权，取决于意外事故是否发生，这种权利质押的效力也不宜因债权的不确定性而径直否认。二是银行理财产品质押。其标的同样是未来产生的债权，即理财产品到期后，担保人应获得的金钱收益，可类推适用应收账款质押。

3.一般债权

如前所述，我国权利质押的特色是以应收账款取代民法法系中的一般债权质押。尽管应收账款可能是实践中最有效也是最普遍的债权质押标的，但其范围无疑过窄，难以满足现实担保需求。《美国统一商法典》第九编的规定与民法法系大致相同，但它对其他各种类别的担保财产都作了具体规定，唯独没有界定一般无形资产，这使其成为一个兜底概念，可纳入法律未明确规定的诸多担保财产。〔25〕

一般债权具有转让能力，自然应具有担保能力。否定其担保能力，“将剥夺自然人以普通债权设质融资的权利”〔26〕，有违宪法平等原则，故可转让的合同之债、非合同之债，都应具有担保能力。若通过类推适用应收账款质押规则，实践中大量的商铺租赁权质押的合法性问题将迎刃而解，也可避免所谓“新型权利”非典型担保引发的各种理论争议。

四、财产担保能力的扩张与担保物权的设定

（一）新型权利担保设定担保物权时的类型选择

如前所述，我国需要扩张担保能力的财产主要包括新型财产和一般债权两类。在扩张后，其应设定何种担保物权，理论界存在截然不同的观点。

一是质押说。其主要理由是：其一，抵押财产应限于不动产及与其相关的权利和动产，《民法典》第395条中的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”应限缩解释为仅指用益物权或准物权，权利质权中的权利只能是用益物权以外的其他权利。〔27〕据此，商品经营权等只能设定权利质押。〔28〕其二，物的担保与物的转让规则应相同，新型权利若设定抵押，将导致其与权利转让规则不同。然而，我国承认动产抵押后，动产抵押和动产转让的规则已不相同，故这一观点不应再予坚持。

二是抵押说。其主要理由是：其一，我国的抵押制度与民法法系已存在本质差异，体现在它几乎赋予所有动产以抵押能力，不可能再以传统抵押权的客体判定我国的抵押客体，新型非典型担保完全可以纳入抵押范畴。〔29〕其二，“财产”的范围极为宽泛，完全可纳入新型权利。其三，若设定权利质押，将无法找到法律依据更无法公示；认定为权利抵押，则可适用抵押登记规则，顺利成立抵押权，实现了私法自治和鼓励交易的目标。〔30〕其四，这些权利设保后，权利人依然可以行使这些权利，这更接近抵押而不是质押。

司法实践中同样存在这种争议。如对排污权，一些判决书认定为权利质押①浙江省义乌市人民法院（2014）金义商外初字第50号民事判决书。，一些判决书认定为权利抵押。②绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯商特字第80号民事裁定书。有法院还认为以污染物排放权设定担保，应属于权利质押，当事人有关“抵押”的表述有误。③相关观点见杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初8748号民事判决书。登记机构的认定也存在同样差异。

上述两种方案在解释论上均难谓不合理。解决这一问题应考虑三个因素：一是我国担保客体与民法法系和美国法均存在差异，与前者的差异在于抵押客体无限扩张和一般债权质押客体的显著收缩；与后者的差异在于我国区分抵押和质押。二是尽可能满足外在体系的统一要求。三是尽可能符合物权法定原则。比较妥当的方案是区分非典型担保的权利类型，以判定担保类型：（1）对应收账款之外的金钱债权，通过扩张解释纳入应收账款。（2）非金钱债权设定权利质押，类推适用应收账款规则。（3）债权之外的其他财产权，如排污权、数据财产等，因不属于《民法典》第440条第（七）项明文规定的可以设定质押的其他财产权利，且这些财产又属于动产性财产权利，故宜设定权利抵押，类推适用动产抵押的规则。日前中国人民银行提出将动产和权利担保品扩张至碳排放权、林业碳汇、排污权等环境权益以及环保检测数据等〔31〕，若以这些权益设定担保，则宜适用动产抵押规则。

（二）新型权利担保的物权公示

担保物权的公示方法也应遵循物权法定原则的要求。就非典型担保涉及的新型权利而言，可以考虑的方法是交付、登记和控制三种。

1.交付权利凭证

很多新型权利担保都通过这种法定方式公示。司法实践中的难点是如何认定权利凭证，不同法院认定的宽严标准并不统一，如认定银行理财委托书、出租车经营权证、寿险保单等均可作为权利证书，但也有相反观点。〔32〕这源于权利证书并没有精准的法律定义，即使同一交易领域的不同主体出具的证书，其记载内容、格式等也都存在差异，且这些证书往往可以补办，很难成为非典型担保的公示方式。

2.登记

因缺乏对各种新型权利担保登记的统一法律规定，这些权利在进行担保登记时，可谓乱象横生。

以登记机构为例，目前这类担保登记机构有如下几类：一是行政管理部门，如排污权担保多在环境保护行政管理部门登记；《〈深圳经济特区出租小汽车管理条例〉实施细则》规定，出租车经营权质押登记机构为车管所。二是交易中心，如《重庆市出租汽车经营权证管理暂行办法》第35条规定的出租汽车经营权证产权交易中心。三是具有登记职责的金融机构，如《信托登记管理办法》规定中国信托登记有限责任公司对信托产品及其收益权进行登记；《商业银行理财业务监督管理办法》规定全国银行业理财信息登记系统对理财产品进行登记。四是一般市场主体，如以商铺经营权担保时，商铺管理者多为登记机构。

上述登记因没有法律依据，很多法院不予承认，学界主流观点也予以否认④详见姚辉、李付雷：《非典型担保的裁判规则》一文。，但司法实践中也有迁就现状、承认其效力的观点。〔33〕如前所述，这类新型权利上存在设定权利抵押和权利质押两种解释路径，且二者均可采用登记方式。其登记依据为《动产和权利担保统一登记办法》第2条的兜底条款“（七）其他可以登记的动产和权利担保”。在动产抵押都可采登记方式予以公示时，更不应排除各种财产权利的登记能力。此外，动产和权利担保的登记机构仅承担服务性登记工作，不开展事前审批性登记，不对登记内容进行实质审查，这也使新型权利登记成为可能。

需要指出的是，在一般债权设保时，通知不应成为公示方法。因为通知发生在两个主体之间，而且双方还可能希望通知的事项应予保密，可见，通知对债权质押的公示效力相当有限〔34〕，应与登记的公示效力进行严格区分。当然，对动产及与其类似的权利的登记，其公示的实际效果也难与不动产公示比肩。毋宁说，登记是立法者在将抵押扩张适用于新型财产时不得已的选择。只有交易主体在交易中已习惯查询这一登记系统时，这种担保登记才可能具有实际价值。

3.控制（准占有）

担保物权的公示方法，除登记、交付外，还有一种“控制”（control）公示。它源自《美国统一商法典》第8-106条，主要适用于各种证券权益的交易行为。承认控制作为公示手段的目的是消除普通法的占有概念适用于现代证券持有实践导致的不确定性和混乱。〔35〕控制与占有的差异仅在于其适用的担保财产的类型：占有是对有形动产的控制；而控制则是占有在无形财产领域的表现，相当于准占有。〔36〕在担保财产适宜以控制（准占有）为公示手段时，控制应与登记、占有的公示效力相同。

控制的适用对象是相对特定的，限于投资财产账户、储蓄账户、信用证权利等某些特殊担保财产。①U.C.C.§9-104;§9-105;§9-106;§9-107.《欧洲示范民法典草案》第9-3:102条也赋予控制作为无形财产担保的公示能力。《担保制度解释》第70条规定保证金账户质押可以经债权人控制而公示，承认了控制作为独立公示方法的法律地位。②最高人民法院（2018）最高法民再168号民事判决书。

除保证金账户外，在银行开具的储蓄账户等账户，无法产生排他性的占有〔37〕，但也可通过控制公示方法设定担保。《民法典》及其他法律没有明确规定储蓄账户如何设保，解释上可以按照《民法典》第395条兜底条款设定储蓄账户抵押，以登记为公示方法。但是，通过扩张解释《担保制度解释》第70条使储蓄账户担保通过控制而设立和公示，可能更符合账户质押的交易习惯，也与国际通行做法相一致。③参见《美国统一商法典》第9-314条、《欧洲示范民法典草案》第9-3:204条、联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》第25条。同样，以银行理财产品质押贷款也可采用控制方法公示担保财产。

（三）新型权利设定担保未完成物权公示时的法律效力

我国财产担保能力扩张的一大瓶颈是法定的财产担保登记能力。即使对动产及与动产法律性质类似的权利采统一担保登记制度后，法律和行政法规尚未规定可以担保的财产权利依然游离于统一登记系统之外，难以进行登记，且这些权利类型众多。在这种担保交易无法在法定登记机构完成物权登记时，各方当事人之间的权利义务关系应依据区分原则处理。《担保制度解释》第63条体现了区分原则的基本逻辑：首先，在合同法层面，双方以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利为标的订立的担保合同，并不因财产权利不具有担保能力而无效。其次，在物权法层面，因债权人的“担保权”未完成物权公示，按物权法定原则，担保物权并不成立。

这种担保交易是否具有实效，应区分担保人的身份：其一，担保人为债务人时，这种担保交易几乎没有实效，因债务人的该项担保财产作为债务人的责任财产，债权人本就有权请求将其用于清偿，而在设定担保后，债权人也无法主张优先受偿权，担保形同虚设。其二，担保人系第三人时，这种担保交易具有实效。因担保合同有效，债权人可向担保人主张拍卖或变卖用于担保的财产权利，债权人虽不能从变价的价款中优先受偿，但至少也以和担保人的其他债权人一道按债权比例受偿。若担保人不存在其他债权人时，担保债权人还可在该财产权利的全部变价价值范围内受偿。可见，《担保制度解释》第63条尽管不可能解决财产担保能力的扩张问题，但也通过践行区分原则，为纾解这一困境提供了裁判规则资源。

五、结论

在今天，有理由相信如果没有担保交易就没有市场经济。现代担保法制最重要的任务之一，是尽量避免剥夺当事人利用其财产设定担保的权利，使财产权人尽可能高效、低成本设定担保权。可以说，担保法的发展史也是担保财产不断扩张的历史。这也契合国家保护财产权的宪法义务，因为财产权最重要的权能除了归属之外，就是利用，而利用当然包括对财产价值的利用。物权法和公法只能在正当、合理、必要范围内限制财产的担保能力。然而，担保物权的优先受偿等效力决定了担保财产的扩张必须以平衡各方的风险、利益以及完善公示手段为前提。在财产不断向财富转化的时代，财产的担保能力如何扩张，是担保法不得不解决的重要问题。

在我国，财产担保能力有两个重要特征：一是抵押财产无远弗届，不动产、动产及与动产类似的权利均可作为抵押客体。二是以应收账款取代一般债权作为权利质押的客体。这种立法模式抛弃了传统上泾渭分明的担保体系，转而关注担保实践中常见的交易类型和非占有型担保的扩张需求，其效果是模糊了抵押和质押的边界。与此同时，我国又保持了各种典型担保的类型，并不承认统一的担保权益，这决定了我国财产担保能力的扩张具有特殊性。在担保实践中，我国最需要扩张的两类担保财产为一般债权和新型财产，尤其是信息时代产生的数字资产。一般债权宜类推适用应收账款规则，其他新型财产则宜纳入“法不禁止”的抵押财产范畴，以保持担保客体在解释论上的统一。

国家保障财产权的宪法义务也包括为担保权的公示提供必要的制度资源、组织保障和技术支持。动产和权利担保统一登记系统的顺利运行，为财产担保能力的扩张提供了公示手段，也使担保权得以低成本设立。假以时日，当各方在交易时已习惯通过登记查询来了解对方的财产状况时，财产担保能力的扩张将拥有坚实的社会基础。