竞争法语境下数据爬取的司法理念调适

文 / 郭颖君 费兰芳

一、引言

2022年市场监管总局起草了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《意见稿》”），新增了经营者不正当获取或使用其他经营者的商业数据的专条规定；而同年3 月最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》完全删去了此前征求意见稿中关于数据爬取纠纷审理规定乃至“互联网专条”的进一步解释，可能是认为相关司法实践尚不成熟。市场监管总局与最高人民法院对于数据爬取规制的态度大不相同，反映了涉网络和数据审理规则上存在的争议未有定论，值得学界深入研讨。

国内关于数据爬取的学术研究具有明显的由司法实践推动特征，学界对此探索始于2013年，由当年百度与奇虎之间“3B 大战”1. 中国法院网：《Robots 协议引争议，百度诉奇虎索赔一亿元》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1108602.shtml, 最后访问日期：2022年12 月5 日。引发关于爬虫协议法律性质的讨论。直至2016年末新浪微博诉脉脉不正当竞争纠纷案2. 参见北京知识产权法院（2016）京73 民终588 号民事判决书。二审宣判，研究进入论争阶段，数据爬取正式以一种不正当竞争行为进入学界视野，许可发文评析该案并总结评价了数据保护的三重进路：商业秘密、反不正当竞争法一般条款和数据财产化。3. 参见许可：《数据保护的三重进路——评新浪微博诉脉脉不正当竞争案》，载《上海大学学报（社会科学版）》2017年第6 期，第15-27 页。随着数字经济蓬勃发展，数据爬取纠纷频发，研究于2019年进入深掘阶段，文献涵盖了不同部门法对该行为的责任认定和合法边界。而竞争法领域的研究分析框架略显同质化，往往在复述数据爬取行为的违法性判定考量因素，学者们不论是提出重构《反不正当竞争法》一般条款的分析体系，或是主张在一般条款不变的基础上细化相关认定，均倾向于以商业成果方式对数据权益进行反不正当竞争保护。总体而言，现有竞争法研究对司法裁判的得失少有深入审视，难以跳出加强数据保护与传统一般条款解释的藩篱。

在当前我国数字产业蓬勃发展、数据开放与流通呼声高涨的背景之下，本文通过系统梳理数据爬取相关判决，考察近十年来数据爬取竞争行为的特征和司法裁判体系嬗变，分析司法裁量的得失，最后尝试厘清数据爬取司法之遵循。

二、数据爬取类案司法裁判思路之嬗变

数据爬取在近十年间以反不正当竞争法起诉的案例大致有25 例，4. 本文以“北大法宝”“中国裁判文书网”为数据库对我国数据爬取类案的司法裁判进行检索，所得涉数据爬取不正当竞争纠纷的法律文书共29 份，有4 份为诉中行为保全民事裁定书，其余25 份均为民事判决书。这些文书显示出互联网超级平台为数据爬取不正当竞争纠纷诉争主体的显著特征。判决中原告大部分为掌握海量数据资源的大型互联网平台企业，百度、微梦、腾讯公司等作为原告的案件占全部案件数量的85%，且这些企业大都处于被爬取方的角色而要求中小企业停止数据爬取行为和赔偿因此造成的损失。相较于国外hiQ 诉LinkedIn、Peoplebrowsr 诉Twitter 等一系列涉数据反垄断诉讼早已引起关于数据壁垒的大讨论，我国直到2021年11 月才出现首例超级平台因拒绝许可数据而被诉数据垄断的案件。5. 雷锋网：《国内首例，蚁坊软件起诉微博：称其“限制数据访问”涉嫌垄断》，https://tech.ifeng.com/c/8B4vTgchNd8，最后访问日期：2022年9 月20 日。我国在平台数据垄断诉讼上的迟缓和数据抓取不正当竞争诉讼主体力量上的不平衡，均反映了我国互联网超级平台掌控着数据使用的话语权，赖其数据生存的中小企业难以与其抗争，数据“孤岛”隐患暗藏。随着实践中数据不当爬取案件数量不断增多以及场景日益丰富，有必要深入考察我国法官对此类互联网新兴事物的认识变化与不足。

（一）竞争关系认定宽松化

立法并未对竞争关系的定义和地位作出规定，但一直以来法院都以竞争关系的存在作为构成不正当竞争的基础。但腾讯诉安某网络案6. 参见天津市第三中级人民法院（2019）津03 知民初450 号民事判决书。体现出传统竞争关系认定在部分互联网案件中已无法适用，原告经营的微信系一种基于熟人关系的社交平台，被告经营的种子视频为短视频观看平台，双方之间明显不存在同业竞争关系，法院却回避竞争关系的争议仍判决不正当竞争行为成立。其后在微梦诉蚁坊软件案中，北京市海淀区法院开始将竞争关系泛化，主张业务范围不再是认定障碍，提出“如一方经营者为了提高自己的交易能力而直接侵占或损害另一方经营者的合法权益，即便双方并非同业竞争者，仍然构成竞争关系。”7. 参见北京知识产权法院（2019）京73 民终3789 号民事判决书。腾讯诉搜道案判决8. 参见杭州铁路运输法院（2019）浙8601 民初1987 号民事判决书。更进一步指出“一项被诉行为是否构成不正当竞争并不取决于原被告双方是否存在竞争关系”，认为仅依不正当竞争行为与其他经营者合法权益受损之间存在因果关系即可请求赔偿，但最终该院还是以原、被告之间存在网络数据流量此消彼长的或然性对应关系认定具有竞争关系。

（二）数据类型化

2018年淘宝诉美景案9. 参见浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01 民终7312 号民事判决书。首次区分了信息与数据，以及原始数据与衍生数据。首先，该案裁判认为信息与数据为内容与形式关系，原始数据中包含的用户信息内容才是其实用价值所在，随即称收集并使用数据信息是否合法是淘宝的数据产品形成过程是否正当的主要依据。但此论证似乎只是为了把双方主张的数据转化成信息从而使《网络安全法》得以适用，以落入个人信息安全保护的范畴，为保护数据私产找到一个法律理由。其次，该案裁判认为网络运营者仅依用户约定对原始数据享有使用权；而对经智力劳动投入且具备交换价值的衍生数据或大数据产品享有独立的财产性权益。2020年，腾讯诉搜道案10. 参见杭州铁路运输法院（2019）浙8601 民初1987 号民事判决书。进一步区分了数据个体和整体。单一数据个体作为原始数据只是用户信息的电子转换，平台运营者对单一数据个体仅享有有限使用权，而对作为整体的数据资源享有竞争性权益，原因在于当前网络经济为数据流量的竞争，数据资源的积累已成为网络企业的核心竞争力。同年，微梦诉云智联案11. 参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108 民初24512 号民事判决书。则从控制角度区分了公共数据和非公共数据。可见，法院对于数据分级分类进行了初步的探索，但划分标准则是见仁见智，几种标准下对应的数据范围有所交叉，如衍生数据包含了公开数据、整体数据包含了原始数据，但二者在是否享有财产性权益的结论上却截然相反。

（三）利益可争夺化

汉涛诉百度案裁判12. 参见上海知识产权法院（2016）沪73 民终242 号民事判决书。采用了“利益权衡方法”，即先指出对立利益的存在，在该案中表现为被爬取方汉涛公司对大众点评网点评信息享有合法权益，而百度公司爬取和使用该信息的行为构成了商业模式的创新，产生提升用户体验和丰富消费者选择的积极效果。其次考察数据使用行为是否符合信息获取的“最少、必要”原则，若存在明显有对被爬取方损害更小的方式而未采取，或者欲实现的积极效果会严重损害被爬取方利益，则可认定为使用方式超过必要限度。最后再分析使用行为对市场秩序产生的影响。这里遗留了所谓“严重损害”的标准为何的问题，数据爬取的积极效果是否需要达到社会公益程度才能与数据权益对抗？腾讯诉搜道案裁判进一步提出，如果一项网络竞争行为在竞争效能上破坏性大于建设性就不具有合理性，并将“建设性”细化到消费者福利与技术创新上。杭州铁路运输法院认为，消费者福利应当是整体与长远的利益，提升部分消费者体验但损害多数消费者体验的行为不合理。同时对创新的定义尝试提供了一个可操作性标准，认为技术创新的新增功能应当对原有网络产品起到拾遗补缺的积极作用，前提是原网络产品开发者未曾意识到该新增功能的积极作用，或者虽然意识到但受技术能力限制难以实现新增功能。13. 参见杭州铁路运输法院（2019）浙8601 民初1987 号民事判决书。

从上述两个突破性判决可见，数据爬取行为可能具有的积极正向意义开始被注意到或被承认，在四起爬取方胜诉的案件中，有两件即是因被诉行为带来的流量损失尚未达到需要司法救济的程度而驳回原告的诉讼请求。但此松动迹象仅为个案，总体而言，法院对于数据爬取仍持普遍禁止的司法态度，法官在其前理解中就给数据爬取方施加了诸多枷锁，所作裁判带有明显的“权利侵害式”侵权认定迹象，14. 参见蔡川子：《数据爬取行为的竞争法规制》，载《比较法研究》2021年第4 期，第174-186 页。数据相关司法明显表现出严格数据保护的价值倾向。这样的高规格保护也可能扼杀了一些新技术和商业模式的发展，对数据流动造成阻碍。15. 参见仲春、王政宇：《数据不正当竞争纠纷的司法实践与反思》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2022年第1 期，第22-33 页。

三、司法裁判理念调适的必要性分析

如部分裁判和学者所指，数据爬取是其他经营者搭便车式地利用了网络企业所掌握的数据资源来开展经营活动，“搭便车”蕴含了朴素正义感和强烈道德感召力，但理论上，其是否当然成为不正当理由仍存在争论。而现实中，对于数据爬取的正当性判断，本质上是竞争政策对具体场景下数据资源共享和私享的判断，是数据保护与数据开放的司法理念较量。

（一）数据爬取“搭便车”的理论再认识

竞争法上的“搭便车”是一种广义模仿行为，欧陆国家通常认为应对“搭车”模仿进行宽泛性禁止，因模仿者不适当地（未付实质努力）占有他人创造性投入的成果。16. 参见孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·原论》，法律出版社2019年版，第1 页。即无需考虑该模仿行为是否符合市场混淆和欺骗要件，仅就道德或善良风俗标准可确认不正当性。然而，道德或善良风俗根植于人类灵魂深处，具有路径依赖的制度惰性。17. 参见谢晓尧：《竞争秩序的道德解读》，法律出版社2005年版，第7-8 页。与之相联结的禁止搭便车，同样能获得社会成员的广泛认同，并形成一种思维定势，存在天然的理论局限性，必须结合反不正当竞争法的价值追求对其运用进行限定。抢夺市场资源、“损人利己”是市场竞争的本质属性，一方经营者丧失交易机会是市场常态，是竞争自由原则下的必然。只有出现竞争者滥用竞争自由、逐利过度导致市场失序时，反不正当竞争法才有适用的余地，通过禁止不正当夺取竞争成果的行为进行矫正以维护自由竞争秩序，轻微损害而不扭曲竞争的行为不具有可诉性。现代反不正当竞争法以强化竞争自由和市场效率为核心要义，区分一般道德与商业伦理道德，推崇通过竞争实现均衡，欧陆国家反不正当竞争法近几十年来亦借鉴英美观念逐渐从公平取向转为效率取向。18. 参见孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·原论》，法律出版社2019 版，第73 页。

我国反不正当竞争立法已经完成了从“保护竞争者”到“保护竞争”现代化转型，而司法却仍未相应地完成理念转向，对于效率之外的公平标准与效率取向的公平标准仍未有区分，19. 参见张占江：《论不正当竞争认定的界限》，载《政法论丛》2021年第2 期，第28-38 页。动辄将一项竞争行为确认为搭便车、违背诚信原则和商业道德。我国法院在审理数据爬取纠纷时，只要确认了被爬取方的交易机会、经济利益和竞争优势受损，爬取方的行为几乎都被认定为不正当竞争。这种“权利侵害式”判断范式过度强调了对经营者竞争成果的保护，严重忽略了消费者基于竞争享有的利益，显然与竞争本身的动态属性，以及消费者在竞争中实际发挥的作用不相匹配。20. 参见张占江：《不正当竞争行为认定范式的嬗变 从“保护竞争者”到“保护竞争”》，载《中外法学》2019年第1期，第203-223 页。搭便车理论具有的模糊性更为这种“入罪思想”披上了合法性外衣，为不加分析地直接判断竞争行为违背诚信原则和商业道德提供了便利出口。反不正当竞争法的原则是模仿自由，所谓“搭便车”不应是宽泛的善恶道德，而应具有以自由竞争为价值取向的包容性，对其判断不可表层化。反不正当竞争裁判应当赋予竞争损害以司法宽容，而将市场竞争机制是否受到扭曲作为首要评判标准，将市场活力和创新能力以及消费者福利纳入考量，破除对“搭便车”所含宽泛道德标准的路径依赖。

（二）数据资源开放共享的现实新需求

1.美国数据爬取判例法最新进展

2022年4 月，第九巡回法院对hiQ Labs 诉Linkedln 案21. HiQ Labs, Inc. v. LinkedIn Corp., 31 F.4th 1180 (9th Cir. 2022).进行重审并维持原判，认定发现并抓取可在互联网上公开访问的数据不违法。该案确认了CFAA22. 《计算机欺诈和滥用法案》（Computer Fraud and Abuse Act）是美国应对数据爬取诉讼的主要法律依据，若行为人未经授权或超出授权范围访问受保护的计算机则违反该法案，但该法案对“授权”等规范性要素未作明确规定。定义下的“授权”是狭义的，不包含网站关于限制数据爬取的使用协议或保密条款，而必须是基于代码的身份验证，即违约无法成为数据爬取诉讼进路。同时明确了“未经授权”的概念不适用于在互联网上可自由访问的网站，从开放性网站中收集数据完全合法。法官还认为，若给予像LinkedIn 这样的大型平台企业以扩大化的数据权力，使其自由决定谁可以收集和使用数据，可能会产生数据垄断，从而损害公共利益。

该案中法官基于以往判例，根据数据的开放程度和授权情况建立了关于数据爬取的完整体系，即CFAA 考虑了三种计算机系统的存在：（1）向公众开放访问而不需要授权的计算机；（2）需要授权且已经授权的计算机；（3）需要授权但未予授权的计算机（或者在禁止超过授权访问的情况下，未对所访问的系统部分给予授权）。Facebook 诉 Power Ventures 案23. Facebook, Inc. v. Power Ventures, Inc., 844 F.3d 1058, 828 F.3d 1068 (9th Cir. 2016).中，Power Ventures 需要Facebook 用户提供他们的Facebook 用户名和密码才可以提供服务，Power Ventures 规避IP 障碍获取受账号密码保护的Facebook 会员资料，属于第三种需要授权但未予授权的情形，因而违反了CFAA。Van Buren诉United States 案24. Van Buren v. United States, 593 U.S. (2021).中，美国最高法院认为Van Buren 警官为赚取5000 美元的外快报酬在警方执法数据库中为他人搜索指定的车牌号的行为不违反CFAA，属于前述第二类需要授权且已经授权的情形，即便其出于私利目的而使用数据库，但因享有搜索有关车牌计算机记录的权限而不违法。而hiQ Labs 诉Linkedln 案中，公共LinkedIn 个人资料可供任何有互联网连接的人使用，属于第一类向公众开放访问而不需要授权的情形，因此hiQ Labs 爬取此类数据并使用不违反CFAA。可见，美国法院倾向于对CFAA作狭窄解释，明确不应限制对企业公开数据的爬取，承认数据爬取分析在数字经济时代的价值，数据的开放与流通利用是大势所趋。

2.数字经济二元价值

数据爬取方的诉求为加快数据的获取和流动，被爬取方则希望加强平台经营者数据权益保护，在两者之间寻求一个平衡点成为横亘在司法面前的一道难题。从更深层次考量，数据爬取诉讼原被告之间的博弈实为数字经济中数据保护与数据开放二元价值之间的矛盾。数据保护建立在财产安全基础之上，意味着将数据禁锢于特定场域，设置获取门槛以排他保有与使用；而数据开放基于释放数据要素价值的要求，将数据置于公有领域，便利他人获取数据以实现数据增值，两者存在天然的矛盾，在经济市场中权衡两种目标是无法回避的问题。《“十四五”大数据产业发展规划》对“十四五”我国工业经济向数字经济迈进的关键时期提出了大数据产业发展的新要求，要求以释放数据要素价值为导向，充分发挥大数据的乘数效应，坚持数据价值导向和市场化机制。国家宏观政策层面充分肯定了数据开放与利用的意义与价值，学界对数据共享的态度亦正经历着从“重保护”到“在保护前提下实现共享”再到“实现保护不能阻碍共享”的理论转向，25. 参见陈兵、顾丹丹：《数字经济下数据共享理路的反思与再造——以数据类型化考察为视角》，载《上海财经大学学报》2020年第2 期，第122-137 页。数据保护不是最终目的而只是保障数据高质量的手段，经由高质量的数据共享，实现数据价值的挖掘与创新利用，达成促进数据要素市场的良性竞争与持续发展才是经济社会发展的最终目标。

在数据爬取竞争诉讼中大型平台企业往往以保护消费者隐私和改善平台生态为由，对其他数据经营企业的相关链接和数据获取请求进行封禁，严重挤压了赖其数据生存的中小企业的生存空间，大型平台的市场地位不断巩固扩大，严重损害数据要素市场竞争秩序。数据已经成为企业排除、限制其他竞争对手的工具时，裁判者审理数据纠纷案件也应充分考虑数据垄断的可能性，通过对数据财产流转的激励，满足公众和基于社会公共利益对于数据的合理需求。26. 参见郝思洋：《知识产权视角下数据财产的制度选项》，载《知识产权》2019年第9 期，第45-60 页。2021年8 月，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》，虽然最终正式稿中删除了数据爬取相关内容，但从草案规定亦可窥见最高人民法院对于该问题持区分正当干扰与不当干扰而避免一刀切、唯损害结果论的思想，总体上是以一种更开放包容的态度对待数据爬取行为。27. 解释草案认为互联网专条中的“妨碍、破坏正常运行”是指“违背其他经营者意愿”并“导致无法正常运行”，比原互联网专条有过之而无不及，即妨碍、破坏的程度必须是导致无法正常运转，而将一些程度较轻的妨碍行为排除在外。还要求被诉行为的做出缺乏合理理由，相当于给予被告更大的抗辩空间，实际上表明了司法对于互联网竞争行为的缓和态度。另外，解释草案认为在不损害公平竞争秩序和消费者合法权益的前提下，进行数据爬取时，应当取得用户同意，却不以取得其他经营者的同意为必要，只需满足合法、适度的要求。可见，最高法院认为数据使用不同于个人信息保护，无需严格按照“用户授权+平台方授权+用户授权”的三重授权原则进行规制，而要给予一定流动空间以充分发挥数据生产要素的作用。数据流通壁垒是数字经济时代中竞争法面临的新难题，为提升数据爬取不正当竞争案件认定的确定性与指引性，有必要将反不正当竞争规制与反垄断法的基本原则进行结合以使基本经济原则相协调，重视自由竞争秩序的效率价值取向。数据相关争议的竞争司法治理不能固守严格数据保护的成规，停留于单维的道德判断和侵权式认定，而有必要给予数字社会下新兴市场行为一定司法宽容，以推动数据共享、开放与利用，顺应数字经济时代发展趋势。

（三）数据爬取司法的现存问题

从数据爬取不正当竞争纠纷裁判结果看，数据爬取方胜诉的仅4 例，而爬取方败诉为20例，只要确认了被爬取方的交易机会、经济利益和竞争优势受损，爬取方的行为几乎都被认定为不正当竞争，法院采用的是“权利侵害式”司法分析范式。其中，判决构成不正当竞争的主要因素包括：在某些内容上对网络平台构成实质性替代（实际分走潜在用户流量，影响商业收益）；其他经营者已与或本可以与案外人合作开发相仿服务，被诉行为会影响其对外授权和获得此种市场交易机会及取得相关收益；必然造成服务器运行的额外负担而加大运营维护成本；破坏网络平台的数据展示规则（如用户无需注册或登录即可查看内容）；影响其他经营者与用户间协议的履行（如独家权益无法保障、危及数据安全、使数据脱离其控制而减损处理数据的权利）。前述均构成现行《反不正当竞争法》第十二条中“妨碍、破坏网络产品或服务正常运行”的论证理由，亦被部分纳入《意见稿》中，但实际上，“妨碍、破坏”的内涵和对诚实信用和商业道德的违背是否当然外化为上述表现形式，有待进一步商榷，当前裁判中的相关论证过于粗糙与草率。此外，虽然数据爬取类案裁判呈现出数据类型化的趋势，表明法院对于数据分级分类进行了初步探索，但分类标准不一将导致数据的私享与公共化范围不具有司法稳定性。

总体而言，法院主要考虑平台经营者的利益，强调避免搭便车，数据共享的社会价值和平台经营者控制数据对竞争的潜在限制却很少被提及，考量因素的选择具有很强的主观性，一定程度上简化了竞争行为的正当性评判。28. Zhang H & Lou Y & Cai K. Research on the dilemma and improvement of legal regulation for unfair competition related to corporate data in China, Computer Law & Security Review, Vol.42, Article105582 (2021).这种“权利侵害”范式唯损害结果论，以“保护竞争者”为评判标准，以直接竞争关系作为不正当竞争构成要件，在“搭便车”和商业道德宽泛标准的掩护下仅保护被爬取方的利益，导致的司法结果是对数据爬取进行普遍禁止的“一刀切”，为企业数据提供了事实上的不当专有权保护，由此，我国数据爬取司法分析范式亟待完善。

四、数据爬取司法分析范式的完善

反不正当竞争法中“搭便车”理论局限的澄清与现实数据开放共享的需求均表明：司法宽容是数据爬取案件审理的应有之义，应当回归以支持数据开放为原则的自由、动态竞争行为法本位。但这并不意味着司法的天平完全倒向数据开放，而是附条件的，即以市场竞争机制不受扭曲为限制。

（一）转向“保护竞争”评判标准

改变以竞争者权益保护为核心的“权利侵害式”范式，首先要厘清竞争行为不正当性评判标准，将市场竞争机制是否受到扭曲作为首要准则，充实和细化不正当行为评价因素，其中尤为重要的是引入创新因子。在平台经济高度动态竞争的市场环境下，以创新为标注的动态竞争效率已成为平台经济下经营者市场力量和竞争行为效果的重要评价指标，是在传统的市场产出或生产效率难以客观准确地反映平台经营者实际市场力量时的重要标准。29. 参见陈兵：《平台经济数据治理的法治基调与未来走向——以“竞争与保护”的平衡为中心》，载《人民论坛·学术前沿》2021年第21 期，第85-97 页。2021年《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》强调“激发创新活力”，2022年《反垄断法》修正将“鼓励创新”加入其立法宗旨中，凸显了创新在数字经济时代互联网行业发展中的重要性，且已成为重要的竞争政策目标。因此，在进行数据爬取相关审理时，创新应作为评估竞争损害的重要因素，则鼓励创新此时可能成为数据开放和允许爬取的正当理由。

（二）突破直接竞争关系局限

虚拟网络空间中已无物理区隔，传统经济的产品用户竞争更多地转向网络数据流量竞争，在数据爬取类案裁判中存在以各种理由冲破同业竞争关系、将竞争关系泛化甚至抛弃竞争关系认定的倾向即反映了拘泥于传统同业竞争意义已经无法适应在数字经济中反不正当竞争法调整的需要。实际上，不正当竞争行为认定是否要以竞争关系存在为前提的争议可归结为不正当认定范式构造和调整观的分歧。30. 参见张占江：《不正当竞争行为认定范式的嬗变 从“保护竞争者”到“保护竞争”》，载《中外法学》2019年第1期，第203-223 页。以竞争关系作为构成要件固守了“保护竞争者”范式，即将竞争者利益的受损作为行为不正当性的基础，与“权利侵害式”的裁判理念相恰。反不正当竞争法是以竞争秩序为首位价值的行为规制法，而竞争行为是根据目的和效果进行认定的单方行为，31. 参见种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2008年版，第92 页。并不需要以竞争关系作为在先条件，反而竞争关系中体现的损益关系属于不正当竞争行为的法律后果。要完成司法理念的转向，应当以竞争行为替代竞争关系，弱化竞争关系的前置地位。

（三）统一数据区分视角

法院对于数据类型化的标准不一造成了司法适用确定性障碍，可以借鉴美国的数据爬取规制体系，统一以数据的开放程度为区分视角，相较于其他标准其可暂悬数据应否财产化的争议。若平台对数据获取设置了访问限制，则该部分数据属于非开放数据，平台经营者基于其所得经营利益应受法律保护（访问限制指基于代码的身份验证方式，而不包含以平台协议方式的限制）；未设访问权限的开放数据具有公共资源属性，32. 参见丁晓东：《数据到底属于谁?——从网络爬虫看平台数据权属与数据保护》，载《华东政法大学学报》2019年第5 期，第69-83 页。带来的商业机会具有开放性和可竞争性，属于中性的一般竞争利益，应经由行为正当性判断范式的审视后再决定应否受保护。针对爬取开放数据及已取得访问授权的非开放数据可能诱发隐私风险的问题，可结合其他法律进行补充，符合商业秘密、著作权法上的作品，以及刑法上的侵犯公民个人信息罪构成要件的数据无疑能受到法律的确定性保护，对其进行爬取明确属于侵权行为。

（四）应用利益权衡方法

“权利侵害式”裁判方法仅关注被爬取一方的利益，将导致高昂的错误成本。而利益权衡方法围绕着衡量数据权益与竞争效益这一对立利益孰轻孰重的中心，秉持“市场的归市场”理念，结合原告的市场应对能力、被告行为的正向效益等因素，判断被诉行为是否在竞争效能上的破坏性大于建设性，以竞争秩序受损作为不正当性来源。以利益权衡法评判微梦系列案裁判33. 包括微梦诉复娱案见北京知识产权法院（2019）京73 民终2799 号民事判决书、微梦诉蚁坊软件案见北京知识产权法院（2019）京73 民终3789 号民事判决书、微梦诉云智联案见北京市海淀区人民法院（2017）京0108 民初24512 号民事判决书。可以发现其中存在许多不足，在被爬取方数据权益损害一端，不正当性核心理由为对网络产品或服务构成实质性替代将导致被爬取方商业收益的减少，一方面，服务内容相仿导致用户流失；另一方面，就被爬取数据部分与他人合作再开发衍生数据产品的潜在交易机会丧失。实际上，实质性替代的构成应当首先考虑“量”，被爬取数据仅为被爬取方网络平台的特定领域的小部分（如明星微博账号数据）和平台大部分数据被爬取，可能带来的损害后果显然不同，即使结合其他因素认定爬取部分数据构成不正当竞争，在赔偿责任上也应体现区分度；其次在“质”上，用户流失与攫取交易机会并非无需证据的“必然”。如饭友APP 虽然在案涉92 个明星账号下的界面设计和发布内容与新浪微博基本一致，但明星粉丝作为饭友APP 特定化的用户群体，往往将饭友作为即时消息来源，若非明星直接在饭友发布内容，用户仍会回到微博查阅相关内容并通过评论等与明星互动，而判决中未见微梦提供特定用户活跃度下降的证据，法院仅概以一般用户的阅读习惯认为返回微博查阅的概率很低。另外，爬取方网络产品的存在不必然导致相关市场壁垒的提高，被爬取方仍可就该部分数据开发新产品或服务与之展开良性竞争，此时消费者可因此获益。理由之二是增加服务器运行负担导致运营维护成本上升，但近来互联网行业服务器容量的提高，使得被爬取方声称实时爬取大量数据造成任何技术或财务上的损害变得困难。34. See Gulczynska Z, Scraping personal data from internet pages-a comparative analysis of the Polish Bisnode decision and the US hiQ Labs v LinkedIn Corp judgment, European Law Review, Vol. 45, p.857-869(2020).理由之三是爬取方产品改变了原产品的展示规则，但这只能证明爬取后的数据使用行为不是缓存而是存储这一事实，却无法进一步证明构成对原网络产品或服务的妨碍或破坏，因为不同的展示形式正是数据衍生品的创造性开发的结果，反之可能构成侵犯著作权。理由之四是已通过用户协议或robots 协议采取了宣示权利和禁止爬取的管理性措施。平台往往通过错综复杂的平台协议等方式意图对所有平台数据享有排他性权利，但是“先占”不意味着“所有”，尤其在当前立法未赋予企业数据权利的情况下，支持此项理由的判决逻辑是对互联网开放、共享精神的彻底违背。利益权衡法的天平另一端是爬取方所创造竞争效益，在微梦诉云智联案中法官认为，整合同一明星在不同平台中发布的动态的功能，虽一定程度上体现了节省粉丝下载、浏览不同产品所产生的成本等价值增量，但此种价值增量并非对互联网用户整体福利的普遍提升或将促进社会公共利益的实现，也未明显推动整体市场经济发展，因此不足以抵消云智联公司被诉行为的不正当性。实际上，竞争效益并要求有如此宏大的目标和效果，为用户提供便利的小幅度创新理由已经足够，这也是鼓励创新的应有之义。如锦诉逸橙案35. 参见上海市杨浦区人民法院（2017）沪0110 民初25167 号民事判决书。中抓取方产品效用也是整合数据以便利特定群体用户获取信息，法院就认为流量损失尚未达到需要司法救济的程度，而判决抓取方胜诉。简而言之，利益权衡裁判方法衡量数据爬取行为的积极效果与被爬取方所受损失是否相当，若数据爬取方仅提供了同质化服务，且严重损害被爬取方的利益，则需以不正当竞争行为进行评价。

五、结语

我国在数字经济领域纵深的发展壮大离不开对数据开放的促进，数据的生命在于流通，应尽力排除所谓数据封锁、数据孤岛、信息茧房等的威胁，数据爬取行为作为企业间数据流动的重要方式，是数据流通领域反不正当竞争法规制的焦点问题。通过对数据爬取相关判决的系统梳理以及理论与现实的分析，结合美国数据爬取的判例法经验，建议数据爬取司法之遵循转向“保护竞争”评判标准，以对市场竞争的影响为裁判依归，突破直接竞争关系局限，以“利益权衡方法”代替“权利侵害式”裁判方法，从普遍禁止的态度转为附条件的司法宽容；同时通过统一数据区分视角加强司法适用的确定性和稳定性。反不正当竞争司法当尊重市场理性，为市场主体预留更多的自我调节空间，保持克制和谦抑态度，回归动态竞争行为法本位，顺应数字经济时代的数据开放与流通发展趋势。