技术措施例外规则的体系取舍与本土形塑

文 / 朱若含

关键字：技术措施；一般例外；临时例外；合理使用

一、问题的提出

技术措施作为防止他人未经授权利用其作品而采取的一种私力救济手段，其入法后的实施效果却相当于扩张了著作权人享有的权利范畴。著作权人使用技术措施来控制对其数字化作品未经授权的访问和使用，以保证自己作品的传播和复制被控制在一定的范围内。但与此同时，针对该制度合法性和范畴的质疑和争议也从未停止：从积极的方面看，技术措施的适用阻止了免费使用习惯的扩散，微妙地调整了著作权与私人复制技术之间的冲突，减少了数字化作品被无限度私人复制的风险；1. 参见【美】保罗·戈斯汀：《著作权之道：从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第105-110 页。从消极的方面看，技术措施阻碍了合理使用和法定许可的实现，也给社会公众增加了额外的负担，降低了互联网的使用价值。2. See Alan Royle, Pirates Ahoy! Copyright and Internet File-Sharing, N.E. L. Rev., Vol. 1:51, p. 51-80(2013).同时，技术措施作为著作权人的私力救济手段，容许其制定自己的规则，著作权人实质上拥有了“私人造法”的权力，导致著作权人的私益和社会公共利益的不平衡。3. See Apic Minassian, The Death of Copyright: Enforceability of Shrink-wrap Licensing Agreements, UCLA L. Rev., Vol. 45:569, p.569-609(1997).

有鉴于此，技术措施需要设置相应的例外来控制其负面效应。在域外法实践中，发达国家都对版权技术措施施加了不同程度的法律规制，同时，在制定相应的例外后，仍不断基于社会和产业的变化对其进行修正与完善。美国版权法就明确了每三年通过国家图书馆颁布技术措施临时例外，目前已历经7 次更新。4. 第8 次更新已经于2020年10 月15 日启动，See library of congress, Rulemaking Proceedings Under Section 1201 of Title 17，at https://www.copyright.gov/1201/,last visited on June 20,2022.欧盟在通过《信息社会版权指令》要求成员国禁止规避有效技术措施后，也与时俱进地在2019年《数字单一市场版权指令》第2 章第3 条新增了“以科学研究为目的的文本和数据挖掘”的例外，允许研究人员通过处理大量信息获得新的知识，以鼓励创新。5. See Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC,Article 3

与之相比，我国既有的技术措施例外设定则难以满足现实需求。2020年，我国《著作权法》中方才首次对技术措施的定义和规避技术措施侵权行为的范围予以明确，并明确了五种可以规避技术措施的例外情形。6. 参见《中华人民共和国著作权法》（2020）第五十条。但第50 条新增的五种例外情形均属于法定一般例外，且增设新类型的立法周期过长，无法及时回应社会和产业的变化。同时，我国版权产业的实践发展具有其自身的特殊性，本土版权产业在与互联网产业结合融通的过程中，二者的商业模式和利益诉求迥异，对原有的版权制度体系形成冲击，导致制度解释困境和制度体系失灵。7. 熊琦：《网络版权保护十年：产业与制度的相生相克》，载《电子知识产权》2016年第10 期，第11 页。但互联网产业与传统产业的融合已成为既定趋势，著作权法既有的利益格局也已然被打破，新的利益格局尚在形成。

因此，现阶段需要思考的是，如何对已经加入版权制度体系的技术措施予以调整，通过制定更为符合我国版权本土实践与发展前景的例外规则，理性权衡并选择适当的规制强度和方式，协调各利益关联方的需求，找到新的平衡点，解决技术措施与版权原有制度体系接洽的问题，实现新技术环境下版权利益的再度平衡。

二、技术措施立法的本土体系缺陷

回溯立法历史，我国关于保护技术措施的条款肇始于2001年《著作权法》第一次修改。8. 参见《中华人民共和国著作权法》（2001）第四十七条第6 项。彼时的立法背景是以最低限度地满足“因特网条约”中对缔约方的要求为主要考量。经过数次修改，《著作权法》（2020）虽然对技术措施适用过程中的部分问题进行了说明，与前法相比也有了实质性的变化，但总体而言，我国对技术措施保护的规定仍然较为粗糙，部分条款只是简单地复述了WIPO 第11 条关于技术措施义务的规定，缺乏可操作性。对技术措施适用过程中的关键性问题没有做出回应，也没有颁布相应的实施细则做支撑，法律适用上的确定性和灵活性不足。

首先，我国版权法对于技术措施保护标准设定过高，导致其预设目标与制度绩效不匹配。从保护模式上看，我国著作权法没有对技术措施进行类型的区分，不仅禁止“版权保护措施”，同时也禁止“接触控制措施”；从侵权行为模式划分来看，不仅禁止“直接规避行为”，也禁止“提供规避行为”。而在法律实现的效果上，高标准的保护水平在实践中却没有实现其目的，产业领域愈演愈烈的规避技术措施行为并未得到有效抑制。9.“‘恶意规避技术措施’类型计算机软件侵权，已成为著作权侵权案件的主流…2009年至2018年这十年间，“恶意规避技术措施”类型计算机软件侵权案件已达7806 件，同时每年仍保持较快的增长趋势。”参见张鹏：《“恶意规避技术措施”类软件著作权侵权的认定》，载《中国知识产权报》2018年12 月21 日第10 版。技术措施相关纠纷数量的激增虽可以简单归因于网络环境下版权意识的淡薄，但也从侧面证明市场对保护技术措施现有规则接纳程度过低，现阶段著作权市场无法实现高水平技术保护措施的适用。此外，由于盗版缺乏抑制导致技术措施在适用中产生的绩效偏差，使得产业主体对于广泛采取技术措施维护其权益缺乏动因，由此对例外制定的需求也同样衰减。

其次，技术措施在制度设计时缺少产业基础，未能充分反映我国本土版权产业的真实需求。我国版权产业的发展进程与发达国家相比，有其自身的特点。我国内容提供者是在尚未形成市场规模的情况下，就遭遇互联网技术的冲击，使得网络用户在盗版泛滥的情况下迅速养成“网络即免费”的内容获取习惯。同时，互联网产业在不断与传统产业结合融通的过程中，也不断将自己基于“分享经济”“免费经济”的商业模式嫁接于传统版权产业之上，对原有版权制度体系形成冲击，导致制度解释困境和制度体系失灵。10. 熊琦：《网络版权保护十年：产业与制度的相生相克》，载《电子知识产权》2016年第10 期，第11 页。我国本土版权产业在缺乏对抗能力的情况下，已被互联网产业彻底“改造”，形成了互联网产业借传播渠道优势主导版权产业的局面。11. 熊琦：《中国著作权立法中的制度创新》，载《中国社会科学》2018年第7 期，第119 页。互联网产业以传播效率为优先考量，传统版权产业则仍坚持许可优先，两大产业商业模式出现差异，利益诉求迥异。12. 参见熊琦：《互联网产业驱动下的著作权规则变革》，载《中国法学》2013年第6 期，第79-81 页。较西方发达国家而言，我国技术措施与公众信息获取的冲突更显剧烈，公众长久以来形成的“网络即免费”的内容获取习惯，间接导致了现今其对作为著作权人权利巩固工具的技术措施的排斥。换言之，技术措施规则在实践中逐渐异化乃至失灵。

最后，针对滥用技术措施的限制条款设计过于模糊和简单。我国仅规定了规避技术措施的5 种例外情形，且未明确规定其与合理使用的关系，不足以保障公众获取知识的权益，也无法有效预防和制裁技术措施的滥用。从本质上讲，技术措施可视为作品的有偿使用制度，体现了在新技术条件下版权财产权的强化趋势，财产权意味着控制和排斥他人获取和使用其财产的权利。基于保护自己权利的需要，版权产品在新技术条件下产生的外部经济性越来越难以用传统版权法的方式予以矫正，版权人有足够的动力和理由去利用技术措施控制版权产品的非法接触和非法复制。13. 梁志文：《技术措施界定的比较与评价》，载《知识产权》2003年第2 期，第13 页。

新技术的迅猛发展对于著作权法律制度带来更高要求，尽管著作权法试图以技术中立原则来应对，但作为技术工具的技术措施，本身不足以对著作权法律关系的变动进行持续回应。在由新传播技术开辟的新市场上，技术措施持续、机械地为版权人“圈地”，在权利初始分配领域，利益的天平已经不可避免地倒向版权人一侧，但版权产业与著作权法天然具有难以分离的关联性，著作权制度如需保全许可效率，唯有更多依靠权利再分配领域的制度变革。

例外作为再分配领域的制度首选，对其进行进一步的调整和设计，既不至于因动摇著作财产权体系而破坏围绕版权产业构建的法律关系，也避免了技术措施立法在权利初始分配领域的固有不足，可视为对既有版权规则的有效改良途径。同时，恰当的例外设定也可反向调节对技术措施的保护水平。借助例外制度的调整，在尊重传统版权产业与互联网产业在商业模式上差异的前提下，将相关产业主体之间合作创制的私立规则纳入考量范围，也可以在某种程度上，尝试逐步消融作为维护版权产业利益的著作权法与互联网产业存在的天然隔阂。14. 参见熊琦：《Web 2.0 时代的著作权法：问题、争议与应对》，载《政法论坛》2014年第4 期，第85 页。

因此，对技术措施例外的调整应当植根于产业实践，在不与国际条约的最低保护标准相冲突的前提下，正确处理技术中立原则所具有的弹性与技术发展之间的关系。版权法应以商业模式为中心促进版权人和技术开发者的合作共赢，主动拥抱技术创新基础上的新商业模式，周全地考虑到不同主体的版权利益保护需要并达到合理平衡状态。15. 参见梁志文：《论版权法改革的方向和原则》，载《法学》2017年第12 期，第143 页。通过例外制度对技术措施规则进行合理调节，可以对我国技术措施立法的本土缺陷予以矫正，使得现有著作权体系更为适应新技术环境，实现技术措施规则的协调与创新。

三、技术措施例外的形成进路与功能区分

从广义上来说，技术措施例外也属于版权例外制度的一种，或者说是版权例外制度在数字环境下的适应。在此意义下，技术措施例外的制定也应遵循版权例外的一般原则与内在逻辑，同时在规则的具体表现内容上反映数字环境的新特点。纵观各国技术措施例外的法律规则框架，从形成过程和稳定性角度考虑，可将例外大致划分为两种类型，其一是由立法机关制定的一般例外（permanent exemptions）；其二则是由行政机关制定的临时例外（temporary exemptions）。

（一）一般例外：合理使用语境下公众对作品接触的恢复

在传统版权法视域下，对版权人利益与公共利益的衡量是贯穿始终的。但在技术措施规则下，版权人借助技术优势，得以优先接触信息并控制最终使用者对信息接触的具体使用方式，使得版权法对技术措施的保护与其预设的价值轨道发生偏离。

在技术措施规则下，权利人适用技术措施对公众接触作品产生的最重要影响，就在于其可以通过从终端控制消费使用的具体方式，在一定程度上排除了使用者的自由支配，也即，技术措施可以实现对信息化作品额外的控制。16. See Kamiel J. Koelman, The Public Domain Commodified: Technological Measures and Productive Information Usage, L.M.C.R. Guibault & P.B. Hugenholtz (eds.), The Future of the Public Domain, Kluwer 2006, p. 105-119.换言之，版权人对信息接触的排他性支配行为深度影响了信息资源的初始配置，信息的自由传播和流通均受到影响。在信息“接触”权利初始的分配领域内，版权人持续地占据优势。在版权人与技术发展者之间的利益博弈中，社会公众可能成为牺牲品，使用者的权利无法得到有效的保护。17. See Ian R. Kerr; Alana Maurushat; Christian S. Tacit, Technical Protection Measures: Tilting at Copyright's Windmill, Ottawa L. Rev, Vol. 34：7, p.7-82（2002）.虽然提高版权保护的强度会增加作者创作的经济诱因，但这种激励并不是创作活动背后唯一的动机。为了进行创造性的活动，作者还需要接触到富饶的公共领域。18. See Peter K. Yu, Anticircumvention and Anti-Anticircumvention, Denv. U. L. Rev, Vol.84:13, p.13-77(2006).因此，需要对版权公共领域内信息接触自由进行二次调节，在具体路径选择上，可以通过设置一般例外作为主要调节方式，对公共领域内信息接触的深度和强度进行再分配，寻找到新的利益平衡点。

一般例外多见诸各国版权技术措施立法体系中，以美国DMCA 法案为例，第1201 节（a）（1）（A）中规定的7 项豁免均属于一般例外，其中豁免涵盖的情况主要涉及：非营利性图书馆、档案馆和教育机构的访问；执法、情报收集和其他政府活动；逆向工程；加密研究；未成年人保护；保护个人信息识别的隐私；安全测试。19. 17 U.S.C.§1201 (d)-(j).但这些豁免本身也包含一定的限制要件，例如，虽然DMCA 豁免的情况包含加密研究，但作为例外，研究人员必须请求版权人的许可才能进行规避，以获得豁免；20. 17 U.S.C.§1201 (g) (2) (c).此外，DMCA 要求，只有正在学习、培训或从事加密研究的人才可能被视为法律规定的合法研究人员；21. 17 U.S.C.§ 1201 (g) (3) (B).加密研究员需要在打破保护系统时立即通知该系统的创建者；22. 17 U.S.C.§ 1201 (g) (3) (C).而关于安全测试的豁免同样具有限制性，法律要求从事安全测试的人员实际上已经获得版权人的授权等。23. 17 U.S.C.§ 1201 (j) (1).因此，可以说，即使作为反规避条款的一般豁免，DMCA法案依然为版权人保留了相当的权利，即版权人有权筛选谁能够绕过技术措施，最大程度保留了对规避行为的知情。

而单就种类和数量而言，美国法的一般例外与我国《著作权法》（2020）规定规避技术措施的5 种例外情形相比，已经相较更为全面和具体，但美国学界仍对DMCA 反规避条款的例外保持清醒甚至质疑的态度，有学者尖锐地指出，大多数人实际上都无法行使这项权利，因为向他人提供规避技术措施所需要的技术这一行为本身就是违法的。24. See John A. Rothchild, Economic Analysis of Technological Protection Measures, Or. L. Rev., Vol.84:489, p. 499(2005).而在司法实践中，如果法院严格遵从DMCA 法案第1201 节的内容来裁判，那么利益真正得到保证的仅仅是那些少数拥有专门知识去规避技术措施的群体，DMCA 法案设计初衷在很大程度上并没有实现。25. See David Nimmer, A Riff on Fair Use in the Digital Millennium Copyright Act, U. Pa. L. Rev., Vol.148:673, pp. 739-740(2000).美国版权产业界最直言不讳的评论家Jessica Litman 也曾指出，DMCA 法案长达四年且极其复杂的谈判，并没有实现以公众利益为主导的愿景，反而牺牲了新兴产业和广大公众的利益。26. See Jessica D. Litman, Copyright, Compromise, and Legislative History, 72 Cornell L. Rev., Vol.72:857, p.882-888(1987).

欧盟《信息社会版权指令（2001/29/EC）》（以下简称《指令》）中关于“公共政策例外”，在本质上与美国DMCA 法案中的一般例外有诸多相似之处。《指令》第五条“例外与限制”中，规定了关于教学和科学研究、公共安全和残疾人士的利益等多种情形下的例外，同时规定在适用例外或限制时，成员国应适当考虑技术和经济的发展，尤其是关于数字私人复制和补偿机制方面的发展，相关例外或限制不应阻碍或制止规避行为使用技术措施。27. See Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Article 5.总体而言，欧盟关于技术措施限制及例外，相较DMCA 法案规定的范围更宽，也更重视诸如科学研究以及“残疾人利益”等例外形式。而2019年颁布的《单一数字市场版权指令》在第2 章第3 条中更是以“以科学研究为目的的文本和数据挖掘”的形式将科学研究的例外进一步拓宽，但同时也将适用主体范围严格限制于研究机构，并要求该机构应当符合“以非营利为基础，或将所有利润再投资于其科学研究”或“出于为成员国所承认的公共利益而进行研究”的条件，且不允许该研究机构与商业公司合作。28. See Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, Article 3.对此，也有学者对此表示不同的看法，认为将商业用户排除在外将有悖于欧洲工业的正向发展，尤其是当部分商业用户实际上已经与版权人开展合作时，过度严格地对相关市场主体进行筛选和设限，实际上不利于版权市场主体之间私立规则的自然产生，被技术措施所保护的作品实质上也没有被置于充分竞争的市场环境下，在某种程度上减损了版权市场的交易效率。29. See Reto M. Hilty • Valentina Moscon, Modernisation of the EU Copyright Rules, Position Statement of the Max Planck Institute for Innovation and Competition”, at https://ssrn.com/abstract=3036787. ,last visited on November 1,2022.

由上可知，发达国家借助一般例外对技术措施既有保护水平进行不同程度的调节，用以缓和信息私有化后在技术措施规则上引起的冲突，试图纠正版权法对技术措施的保护与其预设的价值轨道发生的偏离。正如美国最高法院在“二十世纪音乐公司诉艾肯案”30. 422 U.S. 151 (1975).和“索尼美国公司诉环球城电影公司案”31. 464 U.S. 417 (1984).中指出的，为版权所有者创造保护只是达到目的的一种手段，而非目的本身。技术措施规则通过辅以一般例外，客观上起到了削弱技术措施排他性的功效，允许社会公众在一定条件下对受技术措施保护的版权内容进行自由接触和访问。一般例外背后所保护的仍是最广泛公众的利益，在具体条款的设计上也多以维护版权法上公共领域的丰富性和多元化为主要价值导向，同时适度倾向保护弱势群体公平接触对受技术措施保护版权材料的权利，可在一定程度上缓解“知识鸿沟”。32. See Avinash Persaud, The Knowledge Gap, Foreign Aff., Vol.80:108, p. 108-117(2001).

（二）临时例外：对本土产业主体信息接触需求的回应

除了一般例外，美国国会还创制了一种面向即时需求的临时例外，作为一般例外的补充。每隔三年，国会图书馆馆长会根据版权注册处的建议，基于一定程序来判断禁止规避条款是否会对作品使用者对某一类作品进行非侵权利用时造成不利影响。制定临时例外的主要目标是为了评估对特定类别作品上技术措施的保护是否削弱了其他人合法使用这些作品的能力，确保合理使用的适用效力不减，同时将美国法中关于利益平衡的基本原则延伸至数字环境中，兼顾版权人和使用者双方的利益，临时例外清单就代表了二者相互的妥协和折中。33. 144 CONG. REC. S9935, 9935 (daily ed. Sept. 3, 1998) (statement of Sen. Ashcroft).但临时例外只是为缓解反规避条款实施所带来的消极影响提供了一种实现的可能性，而非确定性。

具体而言，图书馆管理员在制定例外时，需要判断根据（B）项的原则而制定的例外，当作品使用者在利用某一特定类别的版权作品时，（A）项下的禁止条款是否或可能在未来三年内对其非侵权使用产生不利影响，其判断标准主要为：使用受版权保护作品的可能性；将该作品用于非营利性档案、保存和教育目的的可能性；禁止规避该受版权保护的技术措施对批评、评论、新闻报道、教学、学术或研究产生的影响；规避技术措施对版权作品的市场价值或者版权作品本身价值的影响；图书馆管理员认为的其他适当因素。34. 17 U.S.C. 1201(a)(1)(B)–(C).

此外，版权局通过邀请利益相关人员，尤其是产业主体，以提交书面陈述、在一次或几次公开听证会上作口头陈述以及对调查通知进行书面回应的方式，参与例外的制定，确保临时例外制定过程的公开、公平和高效。35. Commerce Committee Report, No. 106‐464, p.149(1999)随着时间的推移和公众关注的增加，办公室也不断调整公众参与听证会和提交意见的程序，进一步优化规则的制定过程。例如，在第六次更新临时例外的过程中，版权局曾邀请利益相关方提交书面请愿书，但要求其只需列举出拟申请临时例外的主要原因，而不是所有相关的事实和法律信息，便于对增加该类型临时例外的支持和反对观点，进一步分类整理和讨论。36. Register of Copyrights, Section 1201 Rulemaking: Sixth Triennial Proceeding to Determine Exemptions to the Prohibition on Circumvention, Recommendation of the Register of Copyrights, pp.2-3. (2015)在临时例外清单发布后，国会商务委员会也依然会对清单上涉及的版权产业进行监督，并评估其对市场的影响，同时美国版权办公室也为公众提供建议，当固定豁免所列及的情况不能满足市场需求时，不同行业可进一步参考临时豁免所包含的成就条件，而当临时豁免亦不足以覆盖其需求时，还可考虑尝试申请新的豁免，以在未来三年中获得自由规避技术措施的权限。

随着公共利益的增长，临时例外的数量也在增加。历史上，图书馆第一次颁布的临时例外清单上仅包含两项豁免，一项是有关被过滤软件所封锁的网站名单，另一项是由于故障、损坏或报废的原因无法接触到受TPMs 保护的文学作品。37. Library of Congress, Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies, 65 Fed. Reg. at 64556- 64574. (2000)而最近一次临时例外则产生了一系列的规避豁免，覆盖了二十二种用途，包括允许将电影用于教育、纪录片和非商业目的；允许以诊断、修复和调整控制机动车计算机程序为目的，对智能手机、平板电脑和其他设备进行越狱和解锁；以安全研究为目的，访问医疗设备中嵌入的计算机程序等。38. Register of Copyrights, Section 1201 Rulemaking: Sixth Triennial Proceeding to Determine Exemptions to the Prohibition on Circumvention, Recommendation of the Register of Copyrights, p.57. (2015)目前最著名的豁免是“允许规避控制手机接入无线通信网络电脑程序上的技术措施，当且仅当其规避技术措施的唯一目的是合法地将手机连接到该通信网络上”。39. Register of Copyrights, Recommendation of the Register of Copyrights (2006), at www.copyright.gov/1201,last visited on November 1,2022.

应当注意到的是，本土产业力量在美国临时例外的制定中起到了不可忽视的作用，这也是其重要特色。临时例外可以对DMCA 法案1201 款所规定的一般例外狭窄的范围进行补充，持续产生大量的豁免，是一种灵活应对市场发展变化的调节措施。每一次临时例外所涵盖的豁免有效期仅为三年，先前的豁免被采用并不意味着它在下一次例外中继续存在就具有合理性，应根据当下市场的需求重新进行评估，当然，除非相关主体可以证明该豁免当初成立的条件依然存在。40. U.S. Copyright Office, Section 1201 Rulemaking: Sixth Triennial Proceeding to Determine Exemptions to the Prohibition on Circumvention, Recommendation of the Register of Copyrights 4 n.13 (2015), p.14换言之，特殊例外背后所保护的版权法益更多地体现为行业利益，或者说是经过市场自然筛选与博弈后的特定行业的需求。与不易具象的版权公共利益相比，各行业尤其是对信息接触需求较大的高新技术行业，天然拥有积极而充分的经济动因去推动版权技术措施与例外边界的动态发展，他们可谓是专业的倡导者。前述提到的关于“将手机连接到无线网络”的特殊例外，就是由手机设备供应商和手机网络数据供应商最先提议并推动的。41. Unlocking Consumer Choice and Wireless Competition Act § 2(c), 128 Stat. at 1751–1752.不仅如此，该例外最终也被美国立法吸收，美国国会于2014年颁布了《关于“解锁”消费选择和无线网络竞争》的法案，42. Library of Congress, Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Wireless Telephone Handsets, 79 Fed. Reg. 50552 (2014).产业主体意见在其中就起到了不可或缺的作用。此外，该法案恢复了图书馆2010年采纳的手机解锁的例外版本，43. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies, 75 Fed. Reg. 43,825, 43,828–32 (2010) (“2010 Final Rule”).替换了2012年较为狭窄的例外版本，44. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies, 77 Fed. Reg. 65,260, 65,264–66 (2012) (“2012 Final Rule”).同时希望图书馆在2015年的临时例外中对“是否将连接到无线网络上的设备加以扩充，除了无线手机外，也考虑其他无线电子设备”。45. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies, 80 Fed. Reg. 65,944, 65,952, 65,962–63 (2015) (“2015 Final Rule”).版权产业主体的参与使得版权政策更加贴合产业实际，而其对技术措施例外的评价，无论是认可或质疑，都是推动例外规则不断丰富与科学化的现实力量。

四、技术措施例外的本土改造与类型创新

技术措施作为版权制度对新技术冲击的回应，其规则的设置逻辑均深植于各国的版权产业之中，不可避免地带有各个国家版权实践的特点。因此，对于发达国家关于版权技术措施的经验，不能只是简单地移植，而是应将发达国家的既有经验与我国的产业特点有机融合，方能为我国现阶段的版权实践发挥积极的促进作用。

（一）我国本土版权信息获取特征分析

为应对互联网与新媒体技术对版权制度产生的冲击，我国在版权立法路径上同样选择先将技术措施纳入版权法的调整范围，即试图通过技术的手段将新媒体技术与传统版权特征相异化的特征纠正过来，这既是为了满足国际公约的最低要求，也是国家间版权利益博弈最终结果之体现。但版权制度又与一国的政治、经济与文化都有着密不可分的联系，现阶段我国公众对版权信息获取的方式与欧美国家又有着较大的不同。

上个世纪末，我国著作权法从实施到修订的十年，同时也是互联网与新媒体技术飞速发展的十年，在互联网产业与传统产业相互融合的过程中，互联网产业一直居于优势地位，而互联网天然要求开放共享、倡导自由访问、鼓励知识传播，这也使得公众迅速习得“网络即免费”的作品利用方式。在本土作品利用习惯的影响下，付费制度的构建和施行曾一度举步维艰。46. 参见熊琦：《数字音乐付费，真的可能吗》，载《电子知识产权》2013年第7 期，第40-42 页。但仅仅通过将技术措施纳入版权法调整范围以强迫我国消费者改变其私人复制和传播的行为习惯，试图回到模拟技术环境版权法的制度中来，是较为困难的。47. 参见吴伟光：《版权制度与新媒体技术之间的裂痕与弥补》，载《现代法学》2011年第3 期，第69 页。因而我国第一代互联网企业的商业盈利模式也就此调整，顺应了本土作品利用习惯，形成“免费”的商业模式。但“免费”的本质并不是指互联网产业主体不收费，只是根据细分用户需求逐渐形成延迟收益的盈利模式，通过免费或低成本提供产品服务来汇聚用户访问流量，导入广告或第三方来获得收入，即所谓的“流量变现”。换言之，我国网络平台的一切优势都是建立在用户粘性和用户规模的基础上，从内容传播的角度看，网络服务提供者所期待的是网络用户低价甚至是免费且便捷地在平台上获取作品，传播效率一直是其所认可和要求的制度设计标准。48. 熊琦：《移动互联网时代的著作权问题》，载《法治研究》2020年第1 期，第60 页。这便是现阶段我国版权产业实践与西方发达国家所不同的主要特征之一，亦是我国版权产业对本土市场环境做出的适应性调整。即便我国互联网产业在经历了十年的发展后，迎来了付费用户群体的快速增长，但所占比例远低于美国，绝大多数视频用户仍没有形成内容付费的习惯和意识。49. 以我国国内拥有最多付费会员的视频网站爱奇艺为例，其从2011年就开始尝试和探索除广告之外的付费业务，目前已拓展至“广告+付费会员+衍生产业”的多样化盈利模式，但目前其付费用户数仍不足其每月活跃用户数的10%。参见饶佳艺、徐大为、乔晗、汪寿阳：《基于商业模式反馈系统的视频网站商业模式分析—Netflix 与爱奇艺案例研究》，载《管理评论》2017年第2 期，第249-250 页。依赖大量接触信息而实现的“流量变现”依旧是现阶段我国互联网产业主体的主要商业盈利模式。

因此，我国互联网产业独特的盈利模式不仅不以限制信息访问为先决条件，大范围的接触信息反而是其吸引和扩大流量的必要。2013年后，互联网技术再次升级进入“互联网+”的时代，互联网与传统产业之间的纵向融合进一步加深，产业的性质和结构发生根本性变革，新技术如区块链、大数据等技术的广泛应用正显性地改变着人们获取及处理信息的方式。由于数据量急剧增加，数据收集的规模和所耗费的成本都达到空前的程度，相关的投资激励机制与界权成本等都发生了很大变化。而只有当大数据商业价值增值的效果应该明显超出数据集合制度的管理成本和许可谈判的交易成本时，其优势才能得以显现。50. 崔国斌：《大数据有限排他权的理论基础》，载《法学研究》2019年第5 期，第11-13 页。而此类技术的底层逻辑均以批量接触信息作为对已挖掘出的数据信息进行再处理为先决条件，自然推动了产业对自由接触信息需求程度的再次攀升。换言之，我国公众对作品利用方式的惯性和目前我国版权产业的技术性特点均以变量的形式直接作用于我国本土信息获取需求量的基础配置情况。

同时，随着技术措施，尤其是“接触控制类”技术措施的日趋成熟，互联网产业主体通过技术措施创制私立规则，对消费者如何“接触”数字内容的控制进一步加强。有学者担心由此引起的影响市场秩序及数字服务的“特权滥用”等问题，51. 参见王迁：《论版权法对滥用技术措施行为的规制》，载《现代学法》2018年第4 期，第52-73 页。但其中同时也可能蕴含着我国互联网产业本土商业模式的创新及萌芽。因此，本土著作权在应对路径的选择上，无论是立法还是解释上的应对，皆须建立在本土互联网产业和版权产业特殊发展形态的基础上，同时保持谨慎观察基础上的谦抑裁判，不在商业模式社会效果尚不明了的情况下以强制立法介入。52. 熊琦：《移动互联网时代的著作权问题》，载《法治研究》2020年第1 期，第62 页。故而，在例外规则的制定中也应当为此类的产业实践预留一定的发展空间，适当认可通过网络服务合同创制的私立规则，充分发挥其产业政策的调节功能。换言之，产业主体对信息“接触”程度差异化的需求也应当被适当考虑，以弥补制定法应对技术发展的滞后性，起到促进互联网产业发展的制度功效。

（二）我国本土技术措施例外修正设计

1.拓宽一般例外适度降低技术措施保护水平

尽管数字革命对发达国家和发展中国家都有影响，但二者在互联网和新媒体技术创造的机遇中却面临着不同的挑战。美国DMCA 法案对技术措施例外的特殊设计，与其经济发展阶段及其结构、信息产业及科技发展情况、市场整体发展情况和当地平均消费水平紧密相关，但这些因素在发展中国家又呈现不同特点。英国知识产权委员会就曾建议，发展中国家应当最大程度地保留本国对技术措施立法的自由，无需效仿美国通过DMCA 法案确立的技术措施高水平保护模式，因为这可能会损害发展中国家获取其发展所必需的信息和知识的利益。53. Comments on Intellectual Prop. Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Developing Policy: Report of the Commission on Intellectual Property Rights (2002), at http://www.iprcommission.org/papers/pdfs/final-report/CIPRfullfinal.pdf,last visited on November 1,2022.

因此，我国应当适度拓宽一般例外，反向调节过高的技术措施保护水平，对公共领域内信息接触的深度和强度进行再分配，促使技术措施回归至其设立之初的价值取向，达到适度降低技术措施保护水平的法律效果。从立法体例上看，一般例外采取了我国立法中常用的列举式立法例，对例外类型进行了穷尽式的罗列，这与我国合理使用制度的立法体例是相似的。该模式的优点在于确定性强，可以避免自由裁量的偏差，但也由于缺乏弹性导致其难以适应新变化，需通过及时的立法调整方能适应版权实践。因此，拓宽一般例外反映在立法上即为需要增设新的例外类型，而在这一过程中尤其应当注意与我国既有合理使用类型的协调。

从拓宽一般例外类型的具体路径而言，首先，根据我国实践情况，分析合理使用的既有情形是否有纳入技术措施一般例外的必要。其一，关于合理使用和一般例外类型可比性的内在逻辑。从属于著作权限制制度的合理使用和从属于著作权例外制度的技术措施例外，虽在开放性的程度上大不相同，但这是立法者和司法者的预期及分工要求差异所致，54. 张陈果：《解读“三步检验法”与“合理使用”—<著作权法（修订送审稿）>第43 条研究》，载《环球法律评论》2016年第5 期，第8 页。二者同样关切公共利益与个人利益的平衡，尤其是对公众接触信息自由的关切和维护，在规范目的上可谓是殊途同归，因此合理使用的既有类型对技术措施例外制度的构建颇具参考意义。其二，关于将合理使用类型纳入一般例外的可行性。基于合理使用制度本身的复杂性，各国对其判断标准不一，美国版权法采取原则性立法的方式对其进行规定，这也是美国版权局在制定例外时，无法直接援引合理使用的原因之一。而我国现行著作权法则采取封闭列举的立法体例，合理使用所涵盖的种类范围是大于一般例外的，仅从立法技术上来说，不排除合理使用的具体情形有转化为一般例外的可能性。其三，关于合理使用既有类型的可采范围。在分析我国版权法合理使用的既有类别是否有纳入技术措施例外的必要时，应当重点关注合理使用中涉及信息接触的情形。这也与上文提及的例外所能调节的范围相呼应，即例外只需对由于适用技术措施引起的合理使用中的那部分障碍进行恢复，而对于在传统传播途径下出现的情形在所不问。其四，关于一般例外的增设类型，例如，可增加允许非营利性图书馆、教育机构等公益性机构对受技术措施保护的信息进行接触和访问的例外，55. 对于增加图书馆的例外，国内已有许多学者探讨，参见黄国彬：《我国图书馆规避著作权侵权风险的对策建议-基于图书馆可适用的著作权例外》，载《图书馆杂志》2012年第10 期，第12 页；参见黄国彬：《可适用于我国图书馆的著作权例外立法框架研究》，载《中国图书馆学报》2012年第3 期，第69 页；参见崔汪卫、梁波：《图书馆技术措施规避例外的域外评析与立法启示》，载《图书馆学研究》2019年第14 期，第2 页。以维护我国公众公平接触和获取信息的权利，促进我国公众文化事业的发展，丰富我国版权公共领域知识的容量，促进教育公平的实现；可增加软件开发的合理使用类例外，但不得超出必要限度，仅限于为了确认或分析该程序，用以开发与之兼容的其他软件，促进我国软件行业的发展。

再次，充分考虑我国本土经济社会发展的实际情况，增加除既有合理使用情形之外的一般例外类型。例如，参考欧盟增加数据挖掘的例外，尤其是以科学研究为目的的文本和数据挖掘的法定例外，促进我国科技的发展。

2.区分版权保护类例外与接触控制类例外

我国版权法在对技术措施规则进行设置的过程中，在立法上并未明确对技术措施的类型进行区分，不仅禁止“版权保护类措施”，同时也禁止“接触控制类措施”，即对两种类型的技术措施采取了无区分化的保护标准。但在产业实践中，二者区分明显，依然被分为“接触控制类技术措施”和“版权保护类技术措施”，虽然我国目前版权法在权利初始分配领域对这两类技术措施采取了等同的保护水准，但二者实际上对于防止信息非法接触所起到的防护效果却是不同的。技术措施设置的初衷并不是为了阻碍信息接触与访问，而是为了保护版权人在数字环境下的经济利益，促进信息化的作品在互联网上的传播，从而实现更为广泛的公共利益。技术措施在应用之初本意仅为阻断版权的非法复制，但随着技术措施本身的发展，其类别逐渐细化，客观上起到了对作品利用方式产生影响的作用效果。“版权保护类技术措施”旨在阻挡指向受保护作品的非法复制行为，预防侵权类行为的发生，但不关切对作品具体接触行为的调节；而“接触控制类技术措施”大多演变为信息管理系统，可对最终用户的接触行为进行精细化的调控，由于技术措施广泛应用而与公众接触和访问信息产生的矛盾，也主要集中在此类技术措施应用的过程中。换言之，两类技术措施对于信息接触的妨碍程度也是不同的，其核心区别在于是否可以对作品接触行为进行调节。因此，对二者例外的开放程度也应做不同的要求，反向调节二者对信息接触控制的深度和强度。

因此，我国技术措施例外在设置上可采取二元化的划分模式，区分版权保护类的例外与接触控制类的例外，以达到对版权保护类技术措施和接触控制类技术措施采取差异化保护水平的法律效果。首先，对于版权保护类的技术措施，可依然保留适度的保护水平，无需通过例外对其进行额外的调节；其次，对于接触控制类的技术措施，通过适度拓宽接触控制类技术措施类型的例外来降低对其保护水平，促使技术措施回归至其设立之初的价值取向。技术措施的初衷与版权法立法的初衷相同，是为了促进信息传播和社会知识的增长，不论是赋予版权人排他性的财产权，抑或是对这种支配权的巩固和加强，只是为了激励作者更好地进行创造。技术措施作为维护版权人权利的一种技术手段，也应当服务于社会公共领域知识增长的总目标。因此，控制接触类技术措施只是技术措施技术在其自身不能区分非法接触和合法接触的前提下所采取的技术折中，版权保护类技术措施显然更为符合技术措施设置之初的价值理念。尽管如此，我们仍应当注意到，版权法将接触控制类技术措施纳入其调整范围后，与其相适应的商业模式已然不断发展、成熟，版权法本身虽不鼓励版权人一再加强对其作品的控制，但也应对此保持必要的克制和内敛，在拓宽对接触控制类技术措施例外的同时，适度地将产业主体对信息“接触”差异化的调节需求予以考虑，尊重市场在信息资源配置中的决定性作用及其发展逻辑，给予我国本土版权实践一定的发展空间，弥补制定法应对技术发展的滞后。

3.结合本土产业需求增设“临时例外”类型

对于临时例外，我国立法暂无明确的规定。域外临时例外不仅用以协调与合理使用的关系，同时关切产业主体的需求，侧面反映科学技术的发展和变化，灵活性较一般例外更大。对于我国版权市场的发展而言，临时例外的设立无疑是有益的。从立法程序的直接借鉴来看，我国属大陆法系传统，完全引进美国的立法程序，特别是临时例外的“规则制定”程序，要求版权局定期进行调查、听证以调和社会经济发展与既有技术措施滞后性之间的矛盾，显然与我国制度传统不合。56. 杨涛：《著作权视野下反规避条款的法律协调机制》，载《知识产权》2013年第3 期，第67 页。当然，该观点具有一定的说服力，但若暂时将制定主体的差异性按下不表，仅从立法的成本效益来看，借鉴国外法制定和修订方面的有益经验，对我国临时例外制定的依据与原则、程序操作的完善上仍有重要参考意义，只是在临时例外的类型设计上需要更为注意结合我国本土的产业实践。

我国互联网产业发展的时间节点与欧美国家是趋同的，但其与传统产业融合的进程则较为特殊，公众和产业对信息获取的需求量较大，对技术措施的排斥程度较欧美国家更甚。即便在这种特殊的产业实践情况之下，我国互联网产业主体在若干年的产业实践之后，依然探索出适应本土版权市场的商业模式，兼容了我国公众信息获取行为的惯性。本土产业实践已有一定量级的积累，在此过程中产业主体对自身接触信息需求也不断明确，具备了形成临时例外的土壤和可行性。因此，可通过对我国本土产业信息获取需求度特性进行分析，在尊重传统版权产业与互联网产业各自商业模式差异的前提下，将产业经验作为构成临时例外的原始素材，根据我国不同产业对信息接触的实际需求，增设相匹配的临时例外类型。忽略我国公众和市场主体本土信息获取习惯的技术措施既有规则，很难真正与本土市场融合而缺乏生命力，临时例外吸收接纳了我国本土产业主体信息获取的需求，嵌入真正从市场内部发生和成长自发秩序的演变痕迹，通过对信息接触市场私立规则动态调整过程的确认和反馈，达到对技术措施既有适用范围和强度调节与改良的法律效果，促使版权市场信息接触供求关系再次平衡。

从临时例外的制定范式分析。首先，应明晰参与临时例外制定的主体，保证多元化主体民主参与的权利，促使临时例外的制定从政府单向决定转变为政府和产业界协同决策，加深产业主体参与的程度，贯彻民主参与的原则。其次，应明确临时例外设立的依据与原则。在传统“规则主义”的模式下，可考虑以“因素主义”模式作为补充，提炼临时例外的构成要素，在适用时予以细化。同时，分析不同产业对信息接触的需求并以此为基础，论证产业信息接触需求到达何种程度才有形成临时例外的必要和可能，建立科学合理的临时例外评估体系，回应我国产业界尤其是对信息获取需求度较高的产业，如高新技术产业对信息获取的实际需求。另外，应对临时例外后期的市场预期效果做出科学的评估，对其评估标准、评估方法、形成程序等都应做出明确的规定，并对其更新机制予以说明，确保程序的公正规范，增加决策的科学性和严谨性。最后，由于我国行政力量介入市场惯性较强，从临时例外调控的范围来说，其形成主要应建立在对市场规律尊重的基础之上。因此，应当谨慎把握行政机关介入的横向范围和纵向深度，以低强度的行政介入为主，起到引导和服务市场主体的作用，尽量减少对市场竞争秩序的干扰，避免行政力量过多地介入临时例外的筛选和成形过程当中，演化为行政深度干预产业政策。

五、结论

复制技术与传播技术的快速更迭不断触发著作权法所涉法律关系之变化。新技术环境下，技术措施的适用本为解困之道，却因过于滥用逐渐偏离其预设的价值轨道。附着在电子化作品上的技术措施几乎赋予版权人“私人造法”的权利，版权人对作品的控制力从复制延展至接触，传统版权时代公众免费接触和获取作品的自然权利被克减。诚然，关于技术措施的制度安排，无疑是有助于著作权市场从传统的纸质媒介向新技术环境过渡的，但著作权法始终坚守的版权人私益和公共利益的微妙平衡不应据此打破。因此，应当借由例外制度对技术措施予以规制和调节。

我国现行著作权法对技术措施例外的规定既无法有效抑制权利的实质扩张，又未能反映产业与技术发展的新需求且缺乏合理的本土协调机制，需要理性权衡并选择适当的规制强度和方式对其矫正。故而，应当充分考虑我国本土实践，通过制度目标调整，以谨慎拓宽一般例外和合理设定临时例外共为协调路径，对技术措施既有规则进行精细调节。在具体路径选择上，以拓宽一般例外为主要调节方式，达到适度降低技术措施保护水平的法律效果，在新增一般例外类型时，应当注意与我国既有合理使用类型的协调；同时结合本土产业需求增设临时例外，平衡各产业主体之间利益，明确其制定范式，灵活应对科学技术的发展和变化。通过一般例外和临时例外共同矫正我国技术措施立法的本土缺陷，恢复我国合理使用制度在数字环境下的适用、保障公众及本土产业主体对信息获取的需要，使得我国现有著作权体系更为适应新技术环境，实现技术措施与信息接触自由的再度平衡，促使技术措施回归至其设立之初的制度价值取向。