反思与拓展：企业刑事合规中的本体价值分析

凌萍萍 焦 冶

[提要]企业刑事合规是实体与程序结合的整体，刑事合规是在刑法这一初级规则之下的，针对企业犯罪的二次法规，为企业犯罪创设了从归责到预防的规则理念的转向。刑事合规从本质上看并不完全隶属于刑事法的范畴，其研究的起点应当以法秩序的整体为基础，实现法益的单一评价向多元法益和双边法益的评价，以比例原则为限度，明确企业刑事合规的本体价值，实现法秩序整体价值的最大化。

企业刑事合规是一个实质与形式结合的整体。以刑法为关注点，刑事合规应当更多地体现为合规对企业刑事责任的影响。在我国，刑事合规的刑法存在形式依然处于待定状态，刑事合规究竟应当以何种形式出现、通过何种出罪机制或者罪轻机制来实现刑事合规的合法地位尚未明确。相反地，典型案例以及实务研讨更多关注刑事合规的实质性问题，而真正使得企业有着出罪或者罪轻机会的因素并非刑事合规本身，而是企业价值的综合权衡。事实上，刑事合规必须避免惩罚，也就是说，它必须能够预测未来行为的潜在刑事责任，这对合咨询来说是一个巨大的实际问题。[1]目前，国内学者对企业刑事合规的研究多数从合规制度的刑法效果，出罪方式、制度模式等方向开展。从刑事法的角度来看，企业刑事合规应当是一个贯穿刑事实体法、刑事程序法甚至是刑事前置法的整体性问题，而非简单的刑法理论问题，更多的应当是一个制度在各个法律领域中的不同体现。刑事合规如何在刑事领域中充分发挥其效用，首先需要探求的是刑事合规在刑法中的价值。传统的刑法规范价值、法益保护价值在刑事合规的视角下应当得到更为充分的解读，以实现刑事合规价值在刑事整体领域中的效用。

一、刑事合规的功能与目标——从基础到规范

(一)刑事合规的功能界定——法益保护与规范犯罪

企业作为社会组织的表现形式，《公司法》对企业设置了各种规范性要求，其目的一方面是为了鼓励企业的健康发展；另一方面是需要为其设置各种限制性条件来保障社会相对人的利益以及社会整体经济的发展；与此同时，企业作为社会组织应当做出相应的默示性承诺，以规范自身行为和创造社会价值。默示性承诺是企业接受国家管理与监督的基础和前提。国家允许自然人建立超个人的社会组织时，就对超个人组织做出了不同于自然人的要求，这种要求就是国家对企业犯罪刑罚权的来源所在，也是企业被确定刑事责任的基础。“责任的原则应当以个人的决定自由为逻辑前提，因为原则上只有根据法规范具备决定能力的场合，行为人才应承担不抑制犯罪冲动，避免违法行为发生的责任。所有的作为或不作为，假如像自然现象一样，最终受客观的排除对意志的影响的因果作用所决定，在这种情况下如果对行为人进行非难，就如同让某人对自己生病承担刑事责任一样毫无意义。”[2]当企业涉嫌犯罪时，刑罚权的启动并不是简单地以结果为判断企业是否承担刑事责任的依据，而是应当首先确定企业的行为是否具有自由性以及是否具有与企业设置目标的契合度。当然，企业的意志必须依附自然人的表达，当自然人的意志歪曲了企业设置的初衷，且为企业的价值创造带来障碍，应当将其认定为企业不具有“自由意志”的行为。当企业成立之后，其所创造的组织结构，内部管理机制、对外业务拓展，社会价值创造使得企业不是简单的自然人附属品，企业行为也不是个人喜好的表达，而是企业整体利益的体现。当自然人的意志表现出明显背离企业发展初衷时，企业行为可以实现其责任向自然人的转移，当然，这样理想的责任分离状态必须依赖于合理的机制来进行评价，刑事合规的价值就在于帮助刑法实现企业自由意志的判断，是否制定与遵循刑事合规计划是企业最原始，也是最真实意志的合理判断依据。

在国外的企业合规制度中，很多国家的合规思想来自于经济法，在建设企业合规体系时更多地并不是考虑刑事犯罪的预防，而是企业违法的风险防控，其风险种类也未限定在刑事领域，而刑事合规是刑法领域对企业合规的细化。有学者认为，刑事合规的功能主要有：预防、调查和制裁功能，而其中预防功能是刑事合规最主要的功能。刑事合规通过设立那些具有刑法答责性预期的预防规则[3]来实现企业刑事风险的防控以及再犯罪风险的规避，从而实现企业犯罪的预防。刑法作为具有保障功能的部门法，其作用模式具有回顾性的特点，提前介入并非刑法应有的品格。刑法的启动以法益的侵害作为基础与前提，无论是实害结果还是危险结果，法益的损害是判断刑法介入的必要性与和合理性的标准。纵然刑法有着预防功能，也不代表刑法可以在没有准确判断的基础上来随意适用。刑法的预防功能应当是以惩罚为威慑内容的预防，刑法的一般预防必须依附于刑事处罚功能而存在。

法益保护与惩治犯罪是刑法功能在不同角度的实现，刑事合规却实现了刑法两种功能的相互转化，只不过将惩治犯罪转化为犯罪规范，既包含治理犯罪，也包含预防犯罪。刑事合规与传统的刑事制度有着很大的差异，刑事合规所关注的并非犯罪本身，在刑事合规的视角下讨论企业这一特定的刑法主体需要有着不同的侧重点。刑事合规从其出现之初，其虽然被冠以“刑事”之名，然而其最终的目的并非简单地惩罚行为主体。当企业涉及犯罪，企业行为的入罪势必引发刑事程序的介入与刑事实体的惩罚；而代表国家刑罚权的行为都会对企业的生存、社会整体价值产生不可忽视的影响。与自然人犯罪的不同之处在于，自然人犯罪的责任承受者是行为人自己，而企业犯罪的责任承担形式却是复杂的，主要表现为两种：一种是典型的企业犯罪模式。企业的决策行为对法益的侵害，决策行为是基于企业的整体性利益而实施的，所有的企业员工都因此获利或者变相获利；同时，企业的行为符合企业的一贯性行为，而非反常性行为。这种模式下的企业犯罪的受害主体因企业的行为而遭受法益损害，故而企业行为被评价为犯罪。该种模式之下的企业犯罪如果仅从行为本身来看，并不具备罪轻的理由，只是在这种场合下，刑法所关注的焦点不仅仅是企业行为带来的损害，而是企业犯罪所带来的社会整体损失。在这里，不得不考虑的是刑法的经济性，如果因为企业犯罪导致社会整体利益的二次受损，刑法的价值很难完全体现，因此，刑法将法益侵害、企业价值受损以及社会整体利益减少作为综合考量的要素来加以考虑，允许企业在制定刑事合规计划的前提下，获得罪轻的机会。第二种则是非典型性企业犯罪模式。企业的整体利益与部分利益出现冲突是该种模式的基本状态。企业中具有决定权或者部分决定权的主体将企业行为服务于部分利益阶层，行为既侵害了企业相对人的利益，同时也使得企业失去健康发展的环境，缩减了企业的整体利益，当这种非典型企业犯罪模式出现时，不能仅考虑企业行为的社会危害性，应当综合企业应有的社会价值、企业在行业中所占据的地位与影响力等因素来进行企业行为的刑法评价。结合企业两种不同的犯罪模式来看，企业犯罪并不能简单地适用传统刑法的单一归责理论，传统刑法无法解决如何准确判断企业行为的性质，而刑事合规的引入实现了将企业可罚行为、企业应罚行为以及企业出罪行为进行合理的区分。

刑事合规在企业合规领域中应当是一个终极概念，与刑法的功能相一致，刑事合规如果作为一个体系存在，应当是涵盖了多重合规的含义。任何合规风险的存在都是刑事风险的一种表征，经济领域内、行政领域内的合规与刑事合规的差异仅仅是程度不同而已。当经济领域、行政领域存在的企业风险达到一定程度时，刑事风险的产生就成为了必然。因此刑事合规的建设并不是孤立存在的，应当与其他合规形成一个递进的、分层次的合规体系，才能真正实现其效用。

(二)刑事合规的目标界定——预测、评估与判断

1.企业风险的预测与评估

企业犯罪的入罪公式应当是：企业的决策性行为+企业合理注意义务的不完全履行+企业行为的危害结果=企业行为的入罪。其中需要判断的关键点是企业决策性行为，或者说企业组织性决策的确认，将企业组织性决策与个别性决策进行区分，实现企业行为的整体性认定。除此之外，需要确定的还有企业合理注意义务的履行与否。刑事合规对企业行为的入罪所担负的主要责任应当是企业决策行为与危害结果之间的关联度确认，而在该公式中，企业合理注意义务则成为企业能够出罪的理由，而这也正是企业合规建设的价值所在。

从企业存在的经济形态中可以看出，企业的员工、管理者、决策者应当根据其在企业中所承担的内部功能来进行划分。企业组织形式具有复杂性和不透明性，企业行为的认定很难通过简单的外部行为实现。企业所有成员应当根据其在企业中所承担的功能来明确自身行为可能存在的风险，遵守其行业内适用的所有法律规范、经验准则以及行业规则。根据行业内可预计的风险来确定可能存在的危险来源，同时做出必要的规避行为，使得其行为不对社会与其他人带来危害。但是随着社会的不断发展，社会分工的精细化以及行业的专业化，很多领域中的风险已经超出了一般企业工作者的认知范畴，尤其当技术风险与法律风险没有很好地契合时，企业风险的预测对于企业职能的承担者而言是难以把握的，而企业注意义务的前提是企业风险的感知与预防，当企业的风险预测存在障碍时，风险的预防也就无从谈起，而确立企业的风险来源是设立企业刑事风险防控义务的前提。

从风险存在的概率、风险的属性来判断，企业的风险大致分为两类：一类是企业的本源风险。企业在运营管理、社会服务、社会安全等各个领域中存在的运行风险。企业的本源风险来自于企业本身组织结构中存在的弊端、行业特质所导致的行业技术风险以及企业对不合理利润的激进追求。之所以称之为本源风险的原因是该种风险的存在是多数企业在发展过程中较易产生的风险，除非该企业有意识地去规避这些风险。这种风险是基于企业存在的模式、运营的方式、行业内存在的潜在行为逻辑等因素而产生的，并非基于外源的原因力介入而产生的风险。企业的本源风险从性质上看属于企业在运行过程中追求利益最大化而自然产生的，亦可以称之为企业的共性风险。本源风险是以行业中较为固定或者常见的方式来实现的，其显性程度较高。例如企业运行过程中存在的职务侵占、贿赂等行为。该类风险的规避往往需要企业通过建立符合企业规范性运营的操作流程来实现，只需要企业的合理注意就可以避免。另一类则是企业的外延性风险。所谓外延性风险也可以称之为企业的个性风险，随着社会分工的精细化与尖端化，任何企业都存在着与其他企业不同的，难以通过整体性判断或共性判断来发现的风险。这种类型的风险相对而言较为隐蔽，例如行业内风险以及科技更新所带来的未知性风险。外延性风险相对本源性风险而言更为专业化，例如工程行业内的安全事故的风险、医药行业存在的医疗资质、药品质量等风险、新型医疗行为存在的风险等等。除此之外，有些介入性行为所存在的风险也不得不引起社会的关注，例如企业的合理化行为与不确定介入因素的结合，导致企业行为结果的社会危害，如何确认介入因素与企业合理行为的关系以及在刑事领域中的合法性判断，如何判断介入性行为本身的风险以及介入行为与企业行为的结合性风险，都是企业风险判断的疑难领域。正是基于企业运行的复杂，刑事合规作为企业规避风险的有效途径，如何规避企业犯罪风险，如何实现合理化行为与合理化结果之间的一致都应当是企业刑事合规推行过程中需要重点考察的内容。

2.企业“人身”可罚性的判断

从刑事责任的角度来看，刑事合规如何实现企业出罪或者罪轻需要结合刑事责任的本质来进行说明的。刑法责任必须取决于两种现实才能够加到不法上去：行为人的罪责和应当从法律中提取出来的刑法威胁的预防必要性。[4]就自然人犯罪而言，行为人承担刑事责任的前提是当其受到了规范性警告时，且其具有充分的自我控制能力，在行为时具有选择合法行为的可能性时，行为人选择了与规范相违背的行为，那么他的行为应当具有可责性。从立法者的角度出发，只要行为的违法性和罪责同时存在，刑罚在某种程度上就成为了必然。从刑事逻辑上分析，我国刑法的犯罪一旦构成，行为的可罚性是默认的。当然，刑法为了刑事责任的特殊免责设置了相应的立法，但是值得注意的是，我国刑事责任的认定是以刑事入罪的默认与刑事出罪的论证两种相互平行的方式进行的。就企业刑事合规来看，企业行为的不法性与可责性是合规计划研究的基础，刑事合规的概念在我国刑法中的使用并不超前，甚至是滞后的，原因在于使用刑事合规对刑事责任的影响并不是刑法设置的出罪和罪轻条款。刑法的规则并没有为企业刑事合规在责任免除或罪轻上进行相应的设置。因此，刑事合规在刑法体系中的刑事作用模式是研究刑事合规效果的基础，也是决定刑事合规是否能够在刑罚体系中以合理身份存在的重点。

企业存在的任何一种风险需要评判的并不仅仅是企业对风险规避的态度，还需要考虑的是企业风险规避的可能性、企业风险规避不足与危害结果的发生之间的关联程度。刑事合规首先解决的是企业是否具有规避风险的态度，是否合理履行企业在运行中的合理注意义务等问题。如何认定企业履行合理注意义务是判断企业是否需要追究刑事责任的重点，刑事合规强调企业对法定义务的遵守，刑事合规指引使企业对社会义务与法定义务有着明确的认识，因而可以做出合乎秩序的行为；其次，刑事合规还强调基于法定命令和禁令而保障企业人员行为的合法性，企业与决策者的关系应当在建立刑事合规计划时予以调整，企业行为不应当是决策者基于个人喜恶做出的决定，作为企业的决策者和管理者应当有避免企业行为以及员工行为对社会危害行为发生的义务，其应当在刑事合规指引下做出决定。合规计划的流程设计最终只有一个目标，就是避免企业员工或者企业自身作为主体的犯罪。换句话说，企业刑事合规是为了实现对企业决策者履行企业注意义务的监督。企业的整体性决定了其很难被追究实质性的刑事责任，尽管财产罚能表明国家对企业行为的否定性评价，但是真正承受刑罚罪责的往往是企业内部功能的承担者，而对这些内部功能承担者的处罚依据则只能是其没有尽到合理的注意义务。当其违反了刑法对其注意义务的要求或者逃避了应由其承担的义务时，刑法就有了追责的理由。

无论是自然人犯罪还是企业犯罪，行为主体的人身危险性都是考量罪责的重要指标。企业犯罪与自然人犯罪在判断主观恶性、人身危险性上有着截然不同的标准。刑罚的改造功能可以实现自然人人身危险性的降低与消除，但是由于自然人主观状态的标准难以明确，人身危险性的消除必须通过客观评价标准才能实现；或者说自然人的人身危险性的判断不能脱离人的主观属性。尤其再犯罪的风险预测与防控，很大程度上需要依赖于司法机关基于行为人客观行为进行的综合考量，而这种考量依然是人的主观判断，不具有绝对的客观性与真实性。相对于自然人人身危险性的评价难度，企业犯罪的危险性判断则相对客观，企业的再犯罪风险或者称之为对社会的风险可以通过改变企业行为机制、更换企业决策者的方式来实现。因此，在这个层面上可以实现企业刑事责任与个体刑事责任分离，除非企业出现目标型犯罪或者被评价为具有负面价值的企业，才应当对企业进行整体性刑事处罚。

尽管企业的犯罪风险评判是以刑法罪名的设置为基准，但是风险的产生、积累直至风险转为实害是一个量变到质变的过程，且风险随着程度的不同也应当由不同的法律部门来调整与干预，刑法只有在风险出现犯罪倾向时才应当发挥作用。由此可见，在风险防控领域，企业“人身危险性”的降低和消除是刑事合规的目标。从法秩序统一的角度上看，任何具有刑事犯罪风险的行为，其无论处于何种阶段，只要其被判断为具有潜在的犯罪可能性时，该行为的相关规范就应当被刑事合规计划所包含，但是这并不代表违反了企业刑事合规计划的行为必然构成犯罪，行为的规范与警示方式应当根据行为违反刑事合规计划的程度以及造成的法益损害或者威胁来判断，进而确定适用何种部门法来对企业行为方式进行调试与处罚；而当企业犯罪成立之后，企业刑事合规计划也并非特定的刑罚方式，其应当以刑罚的辅助措施的形式出现，而最终的作用是为了规范企业的行为，降低企业作为“拟制人”的人身危险性，此时的刑事合规依然为了消除企业再次犯罪的风险，而不是处罚本身。

二、刑事合规的规范价值——从制度到二次规则

(一)初级规则之下的二次规则的确立

哈特为了对法律的性质进行解释，引入了初级规则与次级规则的概念区分，初级规则规定了某些行为模式，诸如“做此事……”或者“不得做……”，它们的目标在于指导行为。次级规则是关于规则的规则：它们将其他规则作为自身的对象，并且为规则的创制、修改或废止提供指导方式，或者为裁判有关规则的解释提供指导方式等等。[5]

企业犯罪与自然人犯罪的最大区别在于行为的组织性与责任的整体性。犯罪中的行为概念不仅仅包含了事件的任何一个组成部分，而且完整地包含了这个事件本身的整体，这些必须全部一起才能详细阐述它的意义内容。就像不法的评价等级和罪责各自为整体事件提供了基础一样，这个事件只有在它如何从各个评价方面看都是必要的这个范围内，才会受到注意，根据行为的观点，需要审查的仅仅是那些对于的确存在着一种人格的表现则该论断所必要的因素。[6]企业通过组织机构来实现其行为能力，当企业造成社会法益侵害时，刑法将罪责直接归于企业。这种“罪责类推模式”的前提是企业在建立这些组织机构时就有一定的过错，或者更为直接地将组织机构的决定行为直接认定为企业本身的行为，而并不考虑企业是否存在过错。但是在很多企业犯罪中，过错行为的主体往往是具有决定权的责任人，而非企业组织机构。从刑事犯罪的归责逻辑来看，企业犯罪的归责基础是错误的风险管理和典型的运行危害显示，企业在这些过错基础上建立了一种功能性和体系性的组织性统治。作为企业犯罪的法律后果，刑法确立了一种独特的团体性惩罚，应当确认的是企业具有违反法秩序的行为，企业的决策者在受到企业整体的规则引导下而做出的决策行为才能被认为是具有“超个人意志的行为”。当企业具有合理的规则与“合秩序的行为导向”时，企业决策者即使做出侵害法益的决定，最终导致具有表象性的企业犯罪行为，在企业责任认定时也应当免除或者减轻。除非有证据证实，企业的“合秩序性导向”是刻意和虚假的。因此，仅从刑法这一初级规则来判断企业犯罪的罪责尚有不足，刑法是以自然人为基础主体的规则，尽管在刑法中明确设置了企业犯罪的处罚规则，但是企业犯罪的复杂性与归责模式的多元化决定了企业犯罪应当有着自己独立的次级规则，也就是以刑事合规为导入点而建立的企业犯罪的二次认定法则。行为准则是任何合规体系的顶点，这亦是行为准则受到法院如此关注的原因。“行为准则”应被理解为存在一种针对任何形式的非法行为的“清晰表述的”和“可见的”公司政策，通用的道德规范不足以避免定罪或减轻责任。[7]

(二)二次规则的导向性转变——归责到预防

刑事合规在企业犯罪中的刑罚效果与我国传统意义上的刑法归责方式有着一定的差异。在罪刑法定原则的指引之下，我国刑事犯罪严格遵循着较为明确的责任原则，无论是自然人犯罪还是企业犯罪，除非存在明确的出罪事由、罪轻量刑情节，否则所有的犯罪都应当以责任刑为基点，以确保罪与刑的合理与均衡。正如张明楷教授所言：“量刑至少有三个步骤：第一是法定刑的选择，即确定罪名后根据案件的不法与责任事实确定法定刑。第二是责任刑的裁量，即根据影响责任刑的情节，确定责任刑的点，就必须明确哪些情节影响责任刑，确定责任刑(点)，就必须明确哪些情节影响责任刑。……第三是预防刑的裁量，即在责任刑的点之下根据预防必要性的大小确定预防刑，进而确定宣告刑”。[8]根据责任主义的观点，影响责任刑的量刑情节包括两个：一是不法事实(法益侵害事实)，二是表明责任程度的事实(已经作为定罪事实或者法定刑升格的事实进行评价的除外)。所有增加责任刑的情节应当是不法事实的增加，而减少责任刑的情节责任是降低不法的纯客观事实。责任刑在任何时候都是刑事犯罪归责的基础。社会规则的存在是由行为、信念和态度的实际模式所构成的，只有存在一种行为或举动的要素，同时又具备一种复杂的对于规则的接受要素，才能说我们拥有了一项社会规则。刑法作为一种社会规则，以刑事责任的判断实现其对行为的评价，刑法应当以社会的需求、人类的认知为其基础来确定刑法规则是否合理。尽管责任刑实现了刑法的基础性功能，但是在谈及刑法社会治理功能，刑罚所具有的预防刑特质则不得不被重视，尤其在特定的领域中，国家和社会对刑罚有着不同倾向的需求。

企业的社会性和组织性是刑法在创制之初就已经关注的问题，但是如何在刑罚方式上对企业犯罪与自然人犯罪进行合理区分并没有完全实现。企业行为的整体性决定了其行为涉及利益的多元性与超个人性。同时，企业犯罪的危害性更多地体现为企业组织对法律规则的违反和社会整体利益的侵害。对于这类行为更有效的归责路径应当是从法益整体衡量出发，强调刑事立法与刑事司法中的“规则功利主义”的实现。企业犯罪除了带来直接性的社会利益受损，还带来了潜在的社会价值损失，其中包括企业创造价值能力受损、企业创造价值机率降低以及企业员工因企业犯罪而导致的工作受阻或者失业而导致的社会就业负担等。从这些受损的利益构成分析，可以发现，部分社会整体利益的损失并不直接来源于企业犯罪本身所侵害的利益，而是来源于企业犯罪归责导致的二次损害，而二次损害的根源则在于企业归责模式。具有组织结构的主体在犯罪评判时不能仅仅评价它的犯罪带来的后续损害，需要以社会利益整体为出发点，实现犯罪动态过程中的整体利益的最大化评价。就目前的企业犯罪归责理念来看，刑法的责任刑在企业犯罪领域并不能完全实现预期的刑法效果，如何避免企业犯罪带来的间接性影响和整体性影响，实现犯罪后社会整体利益的最大化是企业犯罪视角中应当关注的核心问题，这就需要更多地关注企业犯罪后法益的修复和再次犯罪的预防。刑事合规正是基于企业犯罪后的修复与再次犯罪预防而出现的概念，其意义在于通过企业的罪前与罪后合规建设来实现企业犯罪的预防。刑事合规在刑法中被提及，表明我国对企业刑罚的理念已经实现了以责任刑为基础，以预防刑为最终目标的转化。

(三)企业刑事合规的规范起点——法秩序的整体

企业犯罪通常是一个具有渐进过程的行为，企业从其成立之日开始，就在国家的法律规范之下，但是这里的法律规范通常是并非刑法，而多数是刑法的前置性法律，例如经济法、民商法、行政法。这些部门法在刑法调整之前就已经介入企业的各类行为之中，企业如果严格遵守前置法的禁止性规范时，在多数时候则可以避免后续的刑法介入。刑法的理性决定了在考察犯罪的危害性时更多关注的是法益的受损状态，刑法的最后保障功能决定了它的严格与谨慎。刑法需要把握法益保护的最后一道屏障，刑法必须严格，否则会使社会陷入无序的风险；刑法必须谨慎，刑法要时刻保持谦抑和紧缩，即使如此，刑法在犯罪归责时，也不能完全不考虑刑罚的整体价值。为了单纯地追求刑罚的惩罚价值以实现刑法的威严，显然并不是刑事法律的初衷。任何部门法，无论在利益保护模式与程度上有何种差异，其最终目标应当是一致的——以合理的规范实现最大程度的社会秩序的恢复与整体利益的增加，这是法秩序的统一性要求决定的。社会的多样化发展使得作为维系社会秩序、解决纷争的法律制度，在不同的法领域多元化、细致化发展，法官对于个案应个别裁判，但仍然不能脱离全体法秩序而进行判断。在违法性的判断中，法秩序统一所要求的是避免不同部门法规范之间的矛盾，更多时候，法秩序统一强调的是规范之间的同质统一，当行为的违法性被确认时，任何部门法都不应当觉得这种行为是适当的，不同的只是何种法律在此时启动而已。

刑事合规本身并非完整意义上的刑事法概念，而应当是在统一的法秩序之下的犯罪控制的一种方式，也正是基于此，刑事合规所体现出的基础性理念不能简单地依据刑事立法对企业犯罪的规范方式来确立，应当是一个包含着刑法的前置法、刑法本体以及刑法辅助法在内的整体性规范。因此，在刑法中探讨刑事合规制度必须将其放入法秩序统一的概念之下才能够完整实现其价值。

三、刑事合规的刑法限度——企业犯罪的法益转向考量

企业设立的初始目标是为了在规则范畴之下实现其经济效益，而建立刑事合规体系对于企业会产生两种不同的影响：一是为企业的发展规避刑事风险，实现企业的健康、长足发展；二是在风险领域内为企业设置各种规范性要求，在企业履行其合理注意义务之后，实现行为的合法性与合理性。只有当这两者实现平衡时，企业的价值才能真正得以体现。刑事合规的限制与企业经济效益的扩张带来的最可能的状态就是遵从比例原则之下的法益衡量的结果。源自普鲁士行政法的比例原则，在刑事合规领域中依然适用。

(一)法益的单边性向双边性的转向

刑法对行为主体的保护在多数时候被理解为罪刑法定、存疑时有利于被告等在刑事实体立法与刑事程序立法上的权利保障，并没有考虑法益主体的“双边性”。就自然人犯罪而言，行为人作为个体，行为的法益侵害在一定程度上实现了其自身同等法益在刑法中的“降格评价”，这也是刑法承认对“正当防卫”等不法侵犯主体权利可以适度弱化的基础，行为人违背了“不侵害他人法益”的义务，其自身享有的权利就会在一定程度上减弱，上升到法益的层面上就表现为行为人法益的刑法“忽略”，因此，自然人犯罪中，通常只考虑行为对象的法益受损，而并不考虑行为人的法益问题。正如西田典之教授所言，刑罚这种制裁具有强制力，由于它同药效大的药物一样伴有副作用(资格限制与作为犯罪人的烙印)，判断以什么作为刑法的对象时，必须慎重考察对某种行为是否有必要动用刑罚来抑止。刑法并非将所有侵害重要法益的行为都作为刑罚处罚的对象；而民法则对所有基于故意，过失的不法行为都要求其承担相应的责任，西田教授将此称之为“刑法的断片性”。[9]某种法益是否需要用刑罚来保护，不仅要看有无保护的必要性，而且要看这种法益有何价值。刑事立法不仅仅需要解决刑法本身的问题，更多的是为了实现法律整体对社会的价值贡献，而评判刑法整体价值也并非从刑法独立的视角能够实现的。企业作为社会组织结构的一种类型，其社会价值与社会利益的创造是不可否认的。企业犯罪中所涉及的法益是刑法根据企业犯罪所涉及的利益承载者所造成的损失而确立的，这种法益我们称之为显性法益。尽管法益的种类有所不同，相较于自然人犯罪，企业犯罪的法益多数被限定在公共利益(或者具有群体性利益)的范畴；而企业作为社会组织，其具有自然人主体所不具备的社会功能。从两次最高检公布的典型案件来看，多数侧重考虑的是企业主体的社会价值创造，从而允许企业进行合规整改，最终实现从实体或程序的角度对其进行罪轻的处置。需要进一步研究的是，企业社会价值创造与企业刑事处遇之间的关联如何在刑法中实现，无论是从刑事实体法还是程序法的角度来看，都必然涉及利益的考量。传统刑法对企业犯罪的单一法益评价并不利于社会整体利益的增加，如果一味地追求刑事责任的实现而忽视社会整体利益，必将带来不理性的刑法效果。因此，在企业犯罪刑事合规制度适用时，必须考量的则是没有纳入刑事法视野的隐性法益。企业犯罪所导致的损失并非简单的直接法益的损害，国家刑罚权行使使得企业的社会公信力、社会信誉受损，企业的整体利益、全体员工利益以及企业的社会相对人潜在利益都会受到不同程度的影响，但是这些利益的损失在刑事层面无法通过法益的形式表现，而这种利益的损失也正是在刑法之下允许企业通过建设刑事合规计划来实现刑事责任的转移或减免的原因之所在。刑法的绝对公法性很难通过传统理论来为刑事合规的存在创造合理的空间，当刑事合规在刑法中被提及时，刑法所表现出的法律导向是保护行为主体，而并非传统意义上的一味地惩罚行为主体。刑事合规所体现出的刑法功能不再局限于法益保护，而是社会整体稳定与经济秩序的保护。更准确地说，刑事合规的最终目的不仅仅是实现企业的刑事免责，更多的则是通过建立刑事合规体系，将企业的利益风险予以规避，实现社会整体利益的最大化。

从法秩序的整体来看，法益之间的选择与衡量很多时候是法律做出抉择的基础。企业犯罪所侵害的法益固然是刑法所直接指向的核心问题，但是当企业犯罪的法益是隶属于社会法益中的一部分时，就需要将这部分法益放入社会整体法益中进行衡量，尽管企业犯罪侵害的利益与其创造的利益分属不同的利益属性。人类拥有的异质而基本的“价值”在终极层面上存在难以调和的冲突，既然有些价值本质上是相互冲突的，那么原则上可以发现所有价值都能和谐相处的模式这样一种观念，便是建立在关于世界本质的一种错位的、先验的观念之上。[10]企业犯罪的刑事处罚导致的两种利益损失在刑法中是一个选择性的难题。传统的企业犯罪处罚模式是依照刑法的“单边法益考量法”，即只考虑企业犯罪带来的社会利益的受损；而正如前文所言，企业犯罪所导致的法益损害并不是简单的直接损失，而是因为企业犯罪所带来的刑事成本，刑法的介入加剧了企业犯罪的社会损失，而这种损失的价值很大程度上超出了企业犯罪所直接带来的损失。当然，异质法益的比较在刑法中的进行必须严格把握。刑法本来就是在各种利益中进行合理的抉择，最终实现法益整体的最大化保护。企业作为具有组织结构的犯罪主体，在刑事责任追究过程中应当更多地考量行为主体的整体，对侵害行为的处罚只能在合理限度之内，以弥补法益损害或者修复法益损害为终极目标，而不能简单依赖自然人犯罪的归责路径与模式来套用。组织行为的整体性与组织责任承担的整体性具有统一性与牵连性，在企业刑事归责时需要加以双重考察，也就是说，企业犯罪的刑法评价方式应当实现单边法益向双边法益的转化，同时考察犯罪所侵害的法益与行为主体因犯罪所带来的法益损害(这种损害应当排除因为犯罪而承受的处罚所带来的直接损害)，在明确犯罪性质的基础之上，将法益整体的衡量作为确立企业犯罪刑事规制方式的起点。

(二)法益的单一性向多元性转向

刑事合规无论在刑事立法，还是刑事司法中的适用都处于尝试阶段，为刑事合规的尝试找到合理的理论路径是在刑法领域中完全推行合规治理模式的基础。就刑法的效力而言，随意地出罪和罪轻在刑法范畴内无法合理存在，即使这个机制被设置得多么规范。但是，即使在刑法理念上明确企业犯罪与自然人犯罪的处罚模式会有明显差异，也并不代表刑法可以仅仅在为了实现某个社会目的而调整其规范性与统一性。

从刑事责任的配置原则来看，刑事责任的大小必须有明确的依据，法益的内容必然是刑事责任需要考察的主要因素。但法益并不是刑法独有的概念，而是从基本法到部门法的整体概念。现代刑法将法益概念从罪名中进行剖析，实现刑法法益独立体系的建立，然而，刑法法益体系是一个开放的结构，随时需要根据刑法的罪名调整来进行法益的重新设立或者转化。从法益本身概念出发可以看出，法益应当是从基本法引申出的内容，所有的刑法法益都可以在基本法中找到原型，而每个刑法的前置性部门法都应当与刑法的法益相一致，刑法法益的独特性在于该法益被侵犯的程度、法益种类的多寡。当法益被侵害的程度达到一定程度，或者某个行为导致数个法益被侵犯，其他部门法无力对该行为进行惩处时，该法益才应当被刑法所关注，而刑事立法者则根据行为的特征进行罪名的确立。何种法益能成为刑法所保护的法益本来就是变动中的问题，这需要结合刑法的目标来确立和修正。企业犯罪中所涉及的法益之所以不能简单地归纳为企业犯罪所损害的法益，其原因在于，从企业犯罪本身来分析，其可能损害的法益包括犯罪行为所指向对象承载的法益，而这种法益的内容并非单一的利益，而是一个复杂利益的有机结合。在企业犯罪中，法益可能为某种秩序，刑法中所称的秩序应当是在法律规制下的，国家、社会对某个领域内形成的一种稳定的、有序的，并被进入这个领域的主体广泛遵从的规则与程序。企业在实施犯罪时，很多时候都是打破了其应当合理遵从的领域内秩序，从而对企业本身、企业相对方以及社会群体甚至国家产生了程度较深的危害。因此，大多数企业犯罪所侵害的法益都是包含了多种利益在内的类法益，或者称之为多元法益，其中包含了几种类型的利益：

一是企业管理秩序利益。刑法之所以处罚企业犯罪在于，立法者希望通过团体责任来实现对企业的惩罚，像对待自然人一样来处罚企业犯罪，因为，立法者将企业的谴责直接归于企业这一组织，往往容易忽视的一个问题是企业的归责根本条件应当是企业本身具备的风险管理和组织性危害可能性的存在，企业的行为都是在风险管理的状态下做出的，而这种风险状态之所以存在则是因为企业的管理秩序出现了问题。从我国刑事立法来看，除去以企业本身为犯罪对象的犯罪之外，企业管理秩序并没有被刑法所关注，原因在于企业管理秩序所带来的利益隶属于企业自身，企业犯罪导致自身利益受损会被认为是一种必然与当然的结果。企业作为组织结构完备的社会主体，其应当具有能够保证企业正常运转和发展的管理秩序，也正是这种秩序的形成使得国家在企业领域中的整体秩序处于稳定、合理的状态，而所有关联性行为都是在此基础上做出的，包括企业的社会行为、企业的内部利益分配等。企业行为的利益主体包括企业利益的最终归属者(企业的股东、董事、主要责任人)、企业员工、企业合作主体、企业职责与义务的相对方等。因此，合法、合理的企业管理秩序是企业所处的默认状态，只有企业秩序属于常态运行时，利益主体才能顺利实现其应有的利益。企业犯罪的刑事立法需要实现两个目标：一是企业“人身危险性”的消除；二是企业运行合法秩序的建立。从这两个目标出发，可以发现任何状态下刑事犯罪损害(无论这种损害的来源是企业本身还是其他人)最终受损的利益是具有组织性的主体的利益，即使这种利益的承载者本身可能被评价为犯罪主体，除非我们在法律视角下将这一组织彻底否定，否则我们必须要承认其在社会中的价值，而这种价值实现的最重要的方式就是合理的企业管理秩序。只有企业管理秩序能够合理地被保护，才能真正实现企业“人身危险性”的消除；而从追责的视角来看，企业管理秩序的破坏并非企业自身的意愿，而是没有合理地认识与规避犯罪风险，因此，从本质上将企业管理秩序作为企业犯罪的法益加以确立，在刑事处遇时将恢复企业管理秩序作为终极目标，企业犯罪的刑法规制才能真正实现其价值。处罚企业犯罪最终目的是恢复常态的社会整体企业秩序与规范，因此，企业管理秩序是企业犯罪中的共同法益。

二是社会整体经济利益。企业作为社会组织的一部分，承担了国家与社会为其确立的各项职责，企业也在其设立范围之内承担着行业内的义务与责任。当企业因犯罪纳入刑法视野时，刑事司法的介入使得其所承担的社会义务与行业职责受到相应的影响。企业作为社会共同体的一部分，与自然人分属不同的阶层。自然人是社会共同体的基本要素，而企业则是自然人的抽象与具体的双重结合，属于社会共同体中的组织要素。社会共同体应该建立和维持一致的内外部条件，使所有的共同体成员能够给予那些确定他的成员身份的条件，尽可能好的生活，这是社会共同体的利益，也是伙伴关系的原则所要求的。[11]虽然能说存在绝对的固定的价值秩序，但是不同的利益或者价值之间还是存在基本的共识的。这些规律既包括法律适用中需要遵循的法秩序上的基本价值，也包括作为客体的利益和利益本身的位阶秩序，还包括法律主体行使权利所需要遵循的行为规范。社会共同体中所存在利益整体秩序进入法律视野之后开始有了法律位阶的区分，而刑法法益的形成无论经历了多少次筛选，根本都是社会共同体秩序的体现，而相对自然人犯罪，企业犯罪模式所侵害的法益多数都具有“超个人法益”或者“多层法益”的特点。很多时候法益本身所显示出的利益并不能完全代表企业犯罪所造成的危害，尽管这种法益在刑法中是明确的。传统刑法针对自然人的直接法益保护的方式在企业犯罪中，并不能完全套用。毕竟企业并不是简单的个体，除去个体之间的简单集合之外，还需要秩序的连接，思想行为的融合，因此其抽象性是简单个体的结合无法相比的。在考察企业犯罪所涉及的法益时，应当将其纳入社会共同体的整体中加以研究，将异质法益作为整体考量的基础。当然，这并不代表所有的法益都可以随意作为刑法的法益来考量，只是在企业犯罪时，将其所涉及的所有法益进行综合考量。这是因为在很多情况下，秩序的损害以及间接的利益损失远远大于直接法益的损失，而且这种利益数量和影响上的差距的大小使得刑法无法忽视，更重要的是这种损失可以通过合规化整改与合规监督来减少，在这种状态下，刑法不得不对企业犯罪的法益考察态度加以适度转变。

社会整体利益受损则并非企业犯罪所直接导致的，它是基于企业犯罪所面临的刑事司法介入产生的，但由于利益的整体性与严重性而不得不在刑事领域中予以考量。从法益性质上看，这种利益并不属于刑事法益，之所以被刑法所考量，究其原因在于企业犯罪所涉及利益的整体衡量。刑法不能以功利作为其唯一目标，但是刑法却不得不在企业犯罪的语境下考量社会利益的最大化，毕竟企业成立的初衷的利益色彩是浓厚的。事实上，竞争性的社会氛围和复杂的社会结构，造就了复杂的竞争性的价值观念与利益诉求。法律适用的现实表明，异质利益之间进行衡量具有普遍性与必然性，也具有可能性与可行性。异质利益在法律适用层面可以衡量，是因为现实社会具有衡量异质利益的相应条件，当然，这种衡量应当建立在基本共识之上与妥当的程序之中。

无论刑法是否承认这些法益的存在，这些利益的存在在客观上影响着刑法对企业犯罪的处理态度，也最终决定着企业犯罪的最终刑法走向。当然，由于这些利益本身并没有在立法或者司法中被刑法所接纳而成为真正意义上的刑法法益，原因并不在于这些行为导致的结果危害性没有达到刑法的要求，而是基于这些危害结果的不确定性以及与行为之间的关联程度没有达到刑法所要求的紧密程度，然而并不说明刑法从来没有考量过这些利益对企业犯罪整体法益的影响。刑事合规制度在刑法中的提及与适用，很大程度上需要依靠企业犯罪法益内容的重新解读，只有将企业犯罪法益进行多元化的解释，才能真正明确企业刑事合规在刑法效果中的作用机理，换句话说，法益内容的本体价值分析才能够从根本上解释刑事合规在刑法中的作用模式。