论作为犯罪成立要件的情节*

张智辉 姜 娇

(湖南大学法学院，湖南 长沙 410082)

在我国刑法中，情节是一个非常重要的概念。现行刑法中关于“情节”的规定就有200多处。其中，“情节严重”一词就出现过194次。情节除了对刑罚的裁量具有直接的影响之外，对认定犯罪也具有十分重要的意义。在很多犯罪中，“情节严重”是认定犯罪不可或缺的要件，如果没有严重的“情节”，即使存在危害行为，也不能认定为犯罪。因此，“情节严重”就成了此类危害行为成立犯罪时所必须具备的要件，是这类行为中区分罪与非罪的标志。正因为如此，我国最高司法机关针对司法实践中认定罪与非罪的问题，对各种犯罪中的情节进行了许多权威解释，以满足刑事司法中认定犯罪的实际需要。然而，遗憾的是，尽管1979年刑法颁布初始就有学者对刑法中的情节进行研究 ，但有关情节的研究未能引起学术界的足够重视。在我国传统的刑法理论中，犯罪构成的四个要件并不包括“情节”。如全国高等学校法学专业核心课程教材《刑法学》中的论述：“任何一种犯罪的成立都需要具有四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的构成要件”。[1]P48其中并没有“情节”的地位。

丰富和发展中国特色社会主义刑法理论体系，需要立足中国刑法的规范体系，重视“情节”在我国犯罪论中的地位。本文旨在根据我国刑法立法和司法的实际，分析影响犯罪成立的“情节”要素，探讨作为犯罪成立要件之“情节”的具体内涵及其理论意义，以期对中国特色社会主义刑法理论体系的发展和学界对情节理论的深入研究有所裨益。

一、关于情节的不同认识

情节作为量刑的依据之一，在理论上几乎没什么争论，但是作为犯罪成立的要件，则存在着不同的认识。特别在犯罪论中，对“情节”概念的作用、范围等的理解，在我国刑法理论中可以说众说纷纭。

(一)对情节概念的不同理解

我国学者关于情节问题的研究始于对情节在认定犯罪成立与否中的作用。这方面研究主要经过了由“犯罪情节”向“定罪情节”演变的过程。该过程反映了刑法学者对情节概念、作用和范围的不同理解。

“犯罪情节”是早期研究影响犯罪成立情节要件的学者提出来的概念。较早研究情节问题的学者认为，“犯罪情节”贯穿于犯罪的整个过程中，是指犯罪存在与变化发展的情状和环节。犯罪情节不同于刑法中的情节，刑法中的情节除了犯罪情节之外，还包括非犯罪情节，如但书规定的情节、死刑缓期执行期间抗拒改造的情节等。犯罪情节不同于犯罪事实，犯罪事实是对犯罪情节的抽象与概括，犯罪情节则是犯罪事实的一个个基本单位。[2]P27也有学者认为，犯罪情节的概念限于刑法的明文规定，指的是刑法中明确规定的，犯罪构成要件之外的用以区别罪与非罪、重罪与轻罪、此罪与彼罪标志的一系列主客观的事实情况。[3]P63随后，有的学者特别强调了犯罪情节与刑法中的情节的不同，“犯罪情节”是一种构成犯罪事实的基本要件，是情节犯的核心内容，“情节”的范围要大于“犯罪情节”的范围。[4]P82也有学者在之后的研究中进一步强调犯罪情节有广义和狭义之分，犯罪行为的产生是犯罪情节可供分析的前提，犯罪情节体现着犯罪行为实施过程中重要的主客观事实情况。狭义的犯罪情节包括犯罪的时间、地点、手段、方法、目的和后果等具体的事实情况。广义的犯罪情节更为规范化、理论化，狭义的犯罪情节则更为具体化、实践化。[5]P91-92这些关于犯罪情节的讨论并没有注意到刑法中的犯罪情节因在定罪量刑中具有不同的功能而具有不同涵义的实际，术语的表达和犯罪情节所包含的具体内容以及涵射范围并不准确。尤其是对情节与犯罪构成的关系没有进行具体分析，把犯罪构成要件事实与犯罪构成要件以外的事实合为一体，统称为“犯罪情节”，因而没有引起刑法理论界的重视。

于是，有的学者针对“犯罪情节”的研究情况，提出了“定罪情节”的概念，以此否定犯罪情节的提法。该学者认为：刑法中的情节只能是犯罪构成共同要件之外的事实情状。其中，影响定罪的情节，可以称之为定罪情节；影响量刑的情节，可以被视为量刑情节。“定罪情节是在犯罪行为实施过程中，属于犯罪构成共同要件之外的，影响行为社会危害性和行为人人身危险程度的，定罪时作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪的一系列主客观事实”。[6]P66基于“定罪情节”的提出，有的学者提出了“狭义的定罪情节”之概念，指出：“狭义的定罪情节是属于刑法分则所规定的犯罪行为基本构成之外的，与行为或者行为人密切相关的影响某一行为是否成立犯罪的各项具体事实情状”。“狭义的定罪情节主要包括两个方面的内容，一是行为人认识之外的能够决定行为是否成立犯罪的因素，二是通过对行为进行量的界定之后从而能决定行为是否构成犯罪的因素”。该学者进而认为，“定罪情节并不是所有犯罪的犯罪构成共同要件，但在一些具体的犯罪中，行为必须要具备这些情节才能够成立犯罪，这些能成立犯罪的情节就是此类具体犯罪的犯罪构成内容”。[7]P131

也有学者提出“概括性定罪情节”概念，认为：“概括性的定罪情节是表明某个行为社会危害性的量的一种程度，是属于量的构成要件。所有不法行为都应当达到一定质和一定量的社会危害性，这是犯罪构成要件的本质。故而，犯罪构成要件是对不法行为严重社会危害性的性质和程度的规定，认定犯罪行为时，只有当质与量统一时才能够显示某一行为的性质，当构成要件达不到条文所规定的行为的质与量的要求时，该行为就不能够被认定为犯罪”。因此，“犯罪构成要件可以被分为质的构成要件和量的构成要件”，并认为：“情节犯的情节属于构成要件”。[8]P77

随着影响犯罪成立之情节研究的发展，还有学者认为，“定罪情节”这一概念的存在价值是有待商榷的。因为，刑法对于定罪的情节要求所指向的各种事实情况具有十分广泛的范围，除了犯罪构成的各项事实要件外，其它能够反映行为的社会危害性程度和与该行为有关的人身危险性程度的各种事实因素，都能够成为定罪情节。所谓的“定罪情节”与“量刑情节”并不存在具体范围上的明确界限，作为一些影响犯罪量刑根据的情节要素同时也属于此犯罪在构成上理应考察分析的情节因素。[9]P43-49因此主张用“犯罪构成的情节要求”来取代“定罪情节”的概念。

从上述简要介绍中可以看出，多数学者认为，刑法中与犯罪成立有关的“情节”是犯罪行为实施过程中客观存在的各种情况、状态和环节。这些情状与环节能够表明行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度，因而成为刑事立法和刑事司法中高度重视的一个概念。但是，如何准确界定“情节”的范围，则出现了很大的分歧。有的把情节界定为能够决定行为社会危害程度的一切主客观方面的因素，或各种事实、事件和情况；有的则将情节限定为犯罪过程中具有重大影响意义的某些因素或某些环节；有的将情节理解为体现行为的社会危害性和人身危险性程度并影响定罪量刑的各种主客观事实情况；有的则将情节理解为犯罪构成共同要件以外的各种具体的事实情况。于是，在理论界定上，就出现了用词上的混乱，如“犯罪情节”、“定罪情节”、“狭义的定罪情节”、“概括性定罪情节”、“犯罪构成的情节要求”等涵盖部分相似内容但是表达和内涵不统一的术语。

因此，从已有研究出发，厘清情节在犯罪论中的地位和作用，是准确理解情节概念的关键。而这个问题的展开，必然涉及到情节与行为、与犯罪构成要件之间的关系。

(二)“情节”与“行为”的关系

在刑法中，“情节”是一个与“行为”既相互联系又相互区别的概念。按照《刑法》第13条关于犯罪概念的规定,一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。可见，“情节”是在对危害行为进行综合评价时出现的一个概念，因而应当独立于危害行为，是危害行为之外独立存在的一个概念。《刑法》第61条关于量刑的规定中，也把犯罪的事实、犯罪的性质与“情节”并列规定为量刑的根据①。这也表明，刑法中的“情节”独立于“犯罪的事实”和“犯罪的性质”，是犯罪行为之外的事实情况。因此，刑法中的“情节”，不应当包含危害行为本身。凡是具有识别危害行为类型功能的事实情况，都应当被视为危害行为的组成部分，而不应当视为“情节”的要素。

但是，“情节”又与危害行为之间有着密切的联系。一方面，“情节”是在危害行为实施过程中发生或者出现的事实情况，没有危害行为就无所谓刑法中的“情节”，或者说，这些事实情况如果没有与危害行为相联系，就不可能纳入刑法的视野；另一方面，作为“情节”的事实情况，都与危害行为或行为人具有直接的关联性，或者与危害行为本身相联系，或者与行为人的人身特征相联系，或者直接表现为危害行为的实施手段，或者表现为行为人对危害行为实施过程中出现的伴随情况的处理，或者表现为与危害行为的发生相关联的情状。正因为“情节”与危害行为之间具有密切的联系，所以才会成为具有刑法意义上的事实情况而纳入刑法评价的视野。

(三)“情节”与“犯罪构成要件”的关系

在我国传统的刑法理论中，“犯罪构成”是指“依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一”。[1]P47如果“一切客观和主观要件”都是犯罪构成要件，那当然就包括了可能成为“情节”的各种事实情况。但实际上，在传统的刑法理论中，犯罪构成的客观要件只有危害行为、危害结果以及刑法明文规定的方法、时间、地点等极为有限的事实情况；犯罪构成的主观要件除了与刑事责任年龄和能力有关的因素之外，只有故意、过失、目的等因素。犯罪行为实施过程中存在或出现的许多因素是犯罪构成要件所无法包括的。[10]P106-117不仅如此，很多刑法条文之所以要在规定了具体罪名的罪状之后，再规定一个“情节严重”或者“情节恶劣”的要素作为犯罪成立的必备要件，就是因为关于危害行为的性质和类型的规定不足以作为认定犯罪的标准。或者说，如果作为犯罪成立要件的“情节”因素能够纳入危害行为的罪状描述即行为类型之中，立法也就没有必要再把“情节”作为犯罪成立的要件加以规定了。因而，“情节”只能是传统刑法理论中的构成要件之外影响犯罪成立的要件。

因此，传统刑法理论中的“犯罪构成要件”，一方面是决定某一具体行为社会危害性的事实情况，它决定着该行为是否构成犯罪。而“情节”只是影响某一具体行为的社会危害程度的事实情况，对行为是否构成犯罪没有决定性意义；另一方面，“犯罪构成要件”是犯罪行为的类型化，具有决定行为的性质从而区分此罪与彼罪的功能；而“情节”则是“犯罪构成要件”以外的事实情况，[11]P20“情节”不能决定行为的性质，不具有区分此罪与彼罪的功能。如果说，“犯罪构成要件”是犯罪的行为构成要素，那么可以说，“情节”是“犯罪构成要件”之外影响行为危害程度的构成要素。构成要件从“质”的方面、“情节”从“量”的方面，共同成为犯罪成立必须具备的要件。

(四)“情节”的功能

在绝大多数犯罪中，危害行为的类型化尚不足以表明行为人所实施行为的危害程度就达到了应当受到刑罚处罚的地步，不足以把犯罪行为与非犯罪行为区分开来。[12]P51-63于是，立法者在这些犯罪的罪状表述中增加了特定的危害后果或数额的要求，在不便规定具体危害后果或数额的场合，则规定了“情节严重”、“情节恶劣”等表明危害程度的要件。

从功能上看，当刑法分则把“情节严重”、“情节恶劣”或者有“其他严重情节”等规定在具体犯罪的罪状描述中时，“情节”就成为某一具体犯罪的成立必须具备的要件，对犯罪的成立就具有了重要的意义，即在同类行为中具有区分罪与非罪的功能。在这类犯罪中，仅仅证明行为人实施了刑法规定的危害行为，尚不足以认定其行为构成了犯罪，还必须证明行为人实施该行为时的“情节”达到了严重或者恶劣的程度，才能认定犯罪的成立。

当然，在这类犯罪中，“情节”与“犯罪构成要件”的作用是不同的：犯罪构成的各个要件统一起来决定了行为具有危害社会的性质，是刑法禁止该行为的根据，也是该行为构成犯罪的决定性因素；而“情节”只是影响该行为的危害程度从而表明该行为应当受到刑罚处罚，进而影响犯罪的成立与否的事实要素。唯有在各犯罪构成要件具备的前提下，才存在一个“情节”是否严重的问题。没有犯罪构成要件的存在，就没有“情节”是否严重的问题；但是没有“情节”严重，依然可能存在传统刑法理论中所说的“犯罪构成要件”。此外，在这类犯罪中，“情节”因为能够表明行为的社会危害性程度，不仅对犯罪的成立具有影响，而且对刑罚的裁量也具有影响。影响刑罚裁量的情节内容是由刑法中的“情节”本身所具有的社会危害性本质所决定的。在刑法规定的所有犯罪中，情节对刑罚的具体适用都具有影响，是在对每一个犯罪裁量决定刑罚时必须考虑的因素。在某些犯罪中，情节严重或者特别严重是提高法定刑档次的必要条件。

当然，影响犯罪成立的情节既有积极促进犯罪成立的情节要素，也有消极排除犯罪成立的情节要素。例如，在刑法规定的所有犯罪中，如果综合案件的全部事实情况，能够证明情节属于“显著轻微危害不大”的情况，就不能认定犯罪的成立。而作为犯罪成立要件的“情节”则是促进犯罪成立的积极要素，其所具有的功能是：既影响着犯罪的成立，又对认定犯罪是否成立起到了积极的评判作用。在刑法把“情节严重”、“情节恶劣”等因素规定在某种具体犯罪的罪状描述中时，“情节”严重或恶劣就是犯罪成立的必备要件。在这类犯罪中，“情节”是认定犯罪成立时必须证明的事实情况。

二、情节在立法中的类型化

情节对犯罪成立的积极影响，受到我国刑法立法机关的高度重视。在刑法分则规定的具体犯罪中，许多犯罪都是把“情节严重”作为犯罪成立的必备要件。这些犯罪，根据情节对其成立的影响，大致可以归纳为四种类型：单一情节犯、多情节犯、复合情节犯、多情节复合的情节犯。可以说，“在对于情节因素的探讨中，情节犯之情节是重要的参照系”。[13]P130

(一)单一情节犯

单一情节犯指刑法把“情节严重”或“情节恶劣”规定为危害行为成立犯罪时必须具备的要件之一，且不再对其严重程度加以区分的犯罪。在这类犯罪中，情节严重或恶劣是犯罪成立必备的要件，而这个要件不需要进一步区分。此种情形的刑法立法规定主要包括57个条文②，所属范围涉及危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、军人违反职责罪等章节。最为典型的立法例，如《刑法》第260条规定的虐待罪，明确规定虐待家庭成员的行为，情节恶劣时，才构成犯罪。

此外，单一情节犯还包括把情节严重与某种具体情节作为犯罪成立的选择性要件加以规定的情形。如《刑法》第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪。条文规定实施捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉的行为，必须是给他人造成重大损失，或者有“其他严重情节”的才能构成该罪。这时，给他人造成重大损失之外的“严重情节”就是该罪成立必须具备的一个选择性要件。

(二)多情节犯

多情节犯是指刑法不仅把“情节严重(或恶劣)”作为危害行为成立犯罪必须具备的要件之一，而且情节还需要作出进一步的区分。如把情节区分为两个层次：情节严重、情节特别严重，或者把情节区分为三个层次：情节较重、情节严重、情节特别严重。此种情形的刑法立法规定主要包括35个条文③，所属范围涉及危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、渎职罪、军人违反职责罪等章节。最典型的，如《刑法》第225条规定的非法经营罪，明确规定了扰乱市场秩序，情节严重的，构成犯罪，同时对情节特别严重的情形规定了更高的法定刑档次。

总的来说，在多情节犯中，情节本身被立法者区分为“严重”与“特别严重”两种情况，甚至区分为“情节较重”、“情节严重”、“情节特别严重”三种情况(如《刑法》第350条)。其中，情节(较重)严重是作为犯罪成立的基本要件，情节特别严重是作为提高法定刑档次的要件。除此之外，如《刑法》第243条规定的诬告陷害罪，在把“情节严重”作为犯罪成立要件规定的同时，又把“造成严重后果”作为提高法定刑档次的根据，也属于此种类型。

(三)复合情节犯

复合情节犯是指刑法在把“情节严重”作为危害行为成立犯罪必须具备的要件之一的同时，还规定了某种具体的情节(事实情况)，这种具体情节与笼统的“情节严重”一起，作为犯罪成立的两个独立的或者选择性的要件。如《刑法》第158条规定的虚报注册资本罪，其危害行为的构成要件是“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记”。但作为犯罪成立的要件之一，除了行为的构成要件(即类型化的危害行为)之外，刑法还要求有“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”，这个要件中就包括了“数额巨大”、“后果严重”和“其他严重情节”这样三个选择性要件，没有这三个选择性要件之一，虚报注册资本的行为就不构成犯罪。④

根据立法的类型化，在这类犯罪中，“情节严重”是犯罪成立时必须具备的要件之一，但是这个要件又被进一步区分为三个选择性要件：“数额巨大”、“后果严重”、“其他严重情节”。其中，前两个要件是具体的，后一个要件是综合的，包含了除行为、数额、结果之外的各种事实情况。

(四)多情节复合的情节犯

多情节复合的情节犯是指刑法在把情节分解为“情节严重”、“情节特别严重”的同时，还分别在“情节严重”、“情节特别严重”中列举出具体的严重或特别严重的情节，作为与之并列的选择性要件。如《刑法》第175条之一规定的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。按照该条的规定，“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等”，是该罪的行为构成要件，而作为该行为成立犯罪的要件之一，刑法不仅区分了“情节严重”与“情节特别严重”，并对应规定了不同档次的法定刑，而且在“情节严重”中进一步区分出“给银行或者其他金融机构造成重大损失”与“有其他严重情节”作为该行为成立犯罪的选择性要件；而在“情节特别严重”中则区分出“给银行或者其他金融机构造成特别重大损失”与“有其他特别严重情节”两个选择性要件。⑤又如，《刑法》第388条之一规定的利用影响力受贿罪：情节较重作为该罪成立必须具备的要件之一，被进一步区分为“数额较大”或者“有其他较重情节”；而“数额巨大或者有其他严重情节”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”则作为加重法定刑的情节被进一步明确规定。其中，情节被区分为“较重”、“严重”、“特别情节”三个档次，而每一个档次又分别与数额“较大”、“巨大”、“特别巨大”相并列，作为利用影响力受贿行为要件之外的犯罪成立要件。在这类犯罪中，情节被划分为两个或三个档次，每一个档次中既有具体情节也有综合性情节。

总之，在我国的刑法立法中，情节作为犯罪成立的积极要件规定在许多犯罪中。其中，刑法只规定了单一情节的，往往是一些比较轻微的犯罪；刑法规定了多情节的，往往是一些比较严重的犯罪。而刑法规定了复合情节和多情节复合的，往往是一些比较复杂的犯罪，这些犯罪对社会的危害性可能很大也可能很小，因情况复杂，所以刑法采取了区别对待的方法，以区分不同情况。可以看到，凡是把情节规定为犯罪成立要件的犯罪类型，其危害行为本身都是应当受到行政处罚或者治安处罚的行为。这类行为，如果情节严重，就被作为犯罪，受刑事处罚；如果情节不严重，就被作为一般违法行为，受行政处罚或治安处罚。因此，在司法实践中，情节是否严重，对于判断这类危害行为是否成立犯罪，具有重要的影响。

三、情节在司法中的具体化

由于我国刑法对许多犯罪的规定都是把情节严重作为犯罪成立的要件之一的，所以在刑事司法实践中，司法人员就情节是否严重的判断就可能成为具体案件中区分罪与非罪的关键。为了统一刑法适用的标准，最高司法机关在不断总结司法实践经验的基础上，通过司法解释的方式，对各种犯罪中“情节严重”的认定标准，作了一系列的规定，使刑法中规定的作为犯罪成立要件之一的情节进一步具体化。

从司法解释的具体规定看，作为犯罪成立要件之一的情节所包含的具体内容，在不同类型的犯罪中有所不同，但都是能够反映行为的危害程度或行为人的人身危险性程度的事实情况。

(一)单一情节犯中情节的具体内容

情节是在危害行为实施过程中发生的能够反映行为危害程度和行为人人身危险程度的事实情况。在单一情节犯中，由于对情节严重或者情节恶劣的认定没有进一步的区分，所以主要表现为单一的事实情况。从司法解释的具体规定看，这些事实情况，最常见的有以下四个方面：

1、表明危害行为规模的情况：行为涉及的物品数量大、涉及货币的数额多(既包括涉案物品的价值数额，也包括行为人从中获得的违法所得数额)等。 2、表明行为所造成的危害后果的情况：造成被害人死亡、重伤、自杀、精神失常等后果，造成国家财产或个人财产重大损失，造成恶劣的社会影响或社会秩序混乱等。 3、表明危害了法律特别保护的利益的情况：对未成年人实施犯罪，利用、教唆未成年人实施犯罪，对特定的物资或设备实施犯罪，在特殊区域或期间实施犯罪等。 4、表明行为人人身危险性的情况：危害行为实施的次数，国家工作人员利用职务便利实施危害行为，监管部门责令改正而不改，被行政部门予以行政处罚之后又实施同类行为等。

这些事实情况⑥，虽不能代表危害行为本身，也不能决定或表明危害行为的性质，但在一定程度上能够反映行为对社会的危害程度或行为人的人身危险性程度，因而被司法解释规定为认定情节严重的事实依据。刑法中规定的危害行为具有这些事实情况之一或多项，就可能被认定为情节严重或情节恶劣。

(二)多情节犯中情节的具体内容

在多情节犯包括复合情节犯和复杂情节犯中，认定情节是否严重的标准相应地被区分为情节严重与情节特别严重两个档次，或者情节较重、情节严重、情节特别严重三个档次。在这些犯罪类型中，情节严重程度的档次区分的标准，主要是数额的大小和所造成后果的严重程度。

以刑法条文规定的不报、谎报安全事故的行为为例，司法解释规定：导致事故后果扩大，增加死亡一人以上，或者增加重伤三人以上，或者增加直接经济损失一百万元以上的，就构成了刑法意义上的“情节严重”；导致事故后果扩大，增加死亡三人以上，或者增加重伤十人以上，或者增加直接经济损失三百万元以上的，就构成了刑法上的“情节特别严重”。⑦又如：操纵证券、期货市场的行为，持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的，构成“情节严重”，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的，构成“情节特别严重”；操纵证券市场行为，证券交易成交额在一千万元以上的，构成“情节严重”，成交额在五千万元以上的，构成“情节特别严重”。⑧

上述情形下，行为过程中的一些事实情况也会被规定为区分情节严重与否的标准，如不报、谎报安全事故罪中，“采用暴力、胁迫、命令等方式阻止他人报告事故情况，导致事故后果扩大的”被规定为“情节特别严重”的情形之一；⑨侵犯公民个人信息罪中，“造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果”，被规定为“情节特别严重”的情形之一。⑩

此外，以下事实情况也是认定情节严重程度乃至区分情节梯度的要素：因实施危害行为被行政处罚后再次实施同类行为构成犯罪，或者在限期整改期间继续实施危害行为的；在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间实施危害行为的；实施危害行为后拒不执行国家行政主管部门作出的停止侵害行政决定或者命令的；实施阻挠监管部门监督检查或调查的行为；在医院、学校、居民区等人口集中地区及其附近实施危害行为，或者在重要公共场所、监管场所或者国家重大节日、重大活动期间实施危害行为；与境外机构、组织、人员勾结实施危害行为；国家工作人员实施的危害行为；向未成年人实施犯罪行为等等。

可以看到，在一些多情节犯的场合，当情节严重成为影响犯罪成立的关键要素时，不同的情节梯度便成为区分不同情节犯档次的重要内容。

(三)不同类型犯罪中情节的具体内容

认定情节是否严重的标准在不同类型的犯罪中表现为不同的事实情况。司法解释根据不同类型犯罪的具体情况，对情节严重的认定标准作了许多不同的规定。这些规定对司法实践中认定某项具体犯罪是否成立具有重要的指引意义。

在危害公共安全类的犯罪中，行为对社会的危害性集中表现为对公共安全的危害方面，所以，能够反映对公共安全危害程度的事实情况，就成为认定“情节严重”的主要标准。司法解释中列举的认定“情节严重”的标准主要有以下情形：(1)危害行为具体的实施方式；(2)行为对公众造成的人身伤害、财产损失的大小；(3)行为人逃避、拒绝、阻碍依法检查或调查；(4)行为人曾因同类危害行为受过行政处罚或者刑事处罚等事实情况。

在破坏社会主义市场经济秩序类的犯罪中，行为对社会的危害性是在经济活动中表现出来的，因此集中体现在经济指标上，如涉案的数额、数量等。相应地，认定“情节严重”的标准也主要与数额、数量有关。司法解释中列举的认定“情节严重”的标准主要有以下情形：(1)行为多次；(2)危害对象多人；(3)经营数额大；(4)违法所得数额多；(5)因同种犯罪行为受过处罚又犯罪，或二年内因同类违法行为受过行政处罚；(6)特定人员实施；(7)造成了人身损害的后果；(8)造成恶劣影响或者其他严重后果；(9)据不交代涉案资金去向或拒不配合追缴工作等事实情况。

在侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪中，行为对社会的危害集中表现在对公民的人身权利、民主权利的侵害，因此，对人的身体和心理造成的严重伤害就成为认定“情节严重”的标准。司法解释中列举的认定“情节严重”的标准主要有以下情形：(1)危害行为的实施方式；(2)明知他人实施犯罪行为而提供帮助；(3)犯罪数量大；(4)违法所得数额多；(5)因同类危害行为受过行政处罚或刑事处罚；(6)造成被害人严重人身伤害、造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果等事实情况。

在侵犯财产的犯罪中，行为对社会的危害性集中表现在财产损失方面，所以认定“情节严重”的主要标准就表现为行为人所侵犯的财产数额方面。司法解释列举的认定“情节严重”的标准主要有以下情形：(1)犯罪次数多；(2)违法所得数额多；(3)在特定期间或地区实施；(4)对特定款物实施；(5)造成他人轻伤或者精神失常等严重后果；(6)对弱势群体(老弱病残孕等)实施犯罪；(7)组织控制未成年人实施犯罪；(8)曾因违法行为受过行政处罚或刑事处罚；(9)造成其他严重后果等事实情况。

在妨害社会管理秩序的犯罪中，行为对社会的危害主要表现在妨害社会管理的具体环节，因而具有多面性。认定“情节严重”的标准是多元的。司法解释列举认定“情节严重”的标准主要情形有：(1)行为多次；(2)行为对象多人；(3)造成被害人严重人身伤害；(4)对未成年人实施犯罪；(5)国家工作人员实施特定犯罪；(6)利用未成年人犯罪；(7)包庇犯罪分子；(8)妨害司法机关追究犯罪；(9)因犯罪已受过刑事处罚；(10)组织多人在多个地点实施犯罪；(11)犯罪所得数额多；(12)引起他人精神失常、自杀等严重后果；(13)经济损害大、犯罪数额或数量多；(14)假冒国家机关或金融机构名义实施等事实情况。

在危害国防利益的犯罪中，行为对社会的危害性主要表现在对国防利益的损害。司法解释中列举的认定“情节严重”的标准主要有以下情形：(1)涉案物品的数量大；(2)非法经营的数量大；(3)违法所得数额多；(4)造成严重后果；(5)造成恶劣影响等。

在贪污贿赂犯罪中，行为对社会的危害性往往与财物有关，所以在司法解释中列举的认定“情节严重”的标准主要有以下情形：(1)犯罪的数额大；(2)贪污挪用特殊款物；(3)向特定对象行贿；(4)给国家或集体利益造成重大损失；(5)造成恶劣影响；(6)赃款赃物用于非法活动；(7)因同类行为受过处罚后又实施同类行为等。

在渎职犯罪中，行为对社会的危害性集中表现在行为所造成的危害结果上，所以司法解释中列举的认定“情节严重”的标准主要有以下情形：(1)造成他人死亡或者伤害的后果；(2)造成严重的经济损失；(3)造成恶劣的社会影响等事实情况。

总之，我国最高司法机关在总结司法实际经验基础上，力图通过司法解释方式，把刑法中规定的能够影响犯罪成立的情节予以具体化，以便为司法机关具体办理刑事案件提供可操作性的认定标准。司法解释中针对不同类型犯罪的立法情况，对危害行为“情节严重”所规定的具体标准，为司法实践中认定情节的严重程度，提供了可以遵循的依据。但是，也要看到：一方面，在许多司法解释中都还包含“其他严重情节”这一表达，以致于认定情节严重的标准有时仍会处于不确定状况；另一方面，司法解释对情节严重认定标准的规定是有限的，还有相当一部分刑法中规定的把情节作为犯罪成立要件的犯罪，并没有关于认定情节严重具体标准的规定。而在已经作出规定的司法解释中，情节严重的认定标准，是否合适、是否统一、是否准确，也还存在进一步研究的必要。

四、情节在犯罪论中的体系化

作为犯罪成立要件的情节，影响着不同类型犯罪在实践中的具体认定情况。讨论比较多的影响犯罪成立的情节尚存在“犯罪情节说”[14]P64-68、“定罪情节说”[15]P72-75、“狭义的定罪情节说”[6]P129-133、“概括性定罪情节说”[16]等观点，这些理论学说前期主要对影响犯罪成立与否的情节所包含的范围问题具有较大的争议，后期逐渐将关注点转移至影响犯罪成立的情节与犯罪构成要件的关系问题上。在具有刑法评价意义且影响犯罪成立的情节的理论建构上，作为犯罪成立要件的“情节”与犯罪构成要件的关系处理，实则涉及影响犯罪成立意义上的情节要素在整个犯罪论中的地位问题。但是，我国传统刑法理论的发展一直忽视了影响犯罪成立的情节在整个犯罪论中的地位。因此，构建具有中国特色的刑法理论体系，需要明晰“情节”在整个犯罪论中的地位，而且“情节”的基本结构与认定标准需要结合司法解释的具体规定进行统一，并遵循刑法保护的价值取向。

(一)情节在犯罪论中的地位

厘清“情节”在犯罪论中的地位是对作为犯罪成立积极要件的情节加以体系化的前提。在规定和认定犯罪的问题上，坚持定性与定量相结合，是中国特色社会主义刑法体系的显著特色。[17]P8定性与定量相结合，表现在刑事立法上，就是不仅要对危害行为的类型加以规定，而且要对危害行为的危害程度加以规定。这种定量的规定表现为刑法条文中大量使用行为类型化以外的事实情况作为限制性入罪条件，以便在危害行为中区分罪与非罪。“情节”是这种区分标志中最常用、最具有丰富内涵的概念。这样的立法模式也导致了在刑事司法实践中认定犯罪时，不仅要认定犯罪行为的存在与否，而且要认定行为的社会危害性是否达到“应受刑罚处罚”的程度，即情节是否严重。对情节的规定和认定，在刑法制定和适用过程中，都具有十分重要的地位。

但是，在我国的刑法理论中，情节问题没有引起学者们的足够重视。尤其是在刑法理论体系中，“情节”始终没有独立的地位。1979年颁布的新中国第一部刑法，仅有192个条文，“情节”一词就出现了72次。其中分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中就有8个罪名是以“情节严重”作为犯罪成立要件的。然而，1980年出版的新中国第一部高等学校统编教材《刑法学》在犯罪论章节中，却对“情节”的问题只字未提。此后出版的刑法教科书中也始终没有在犯罪论中给“情节”一席之地。直到21世纪出版的刑法教科书中，才有学者在犯罪论中论及到情节的问题，但仍然没有给其一个独立的地位。

笔者认为，在我国刑法的犯罪论体系中，能够影响犯罪成立的情节应当是在犯罪概念、犯罪构成之后与之相并列的一个基本范畴，是我国刑法犯罪论体系中不可或缺的组成部分。犯罪概念规定了犯罪的基本特征，对犯罪的构成和认定具有直接的指导意义。犯罪构成是犯罪行为的类型化，也是犯罪概念的具体化。犯罪构成各个要件的组合，不仅表明行为触犯了刑法，而且表明行为具有社会危害性。但是仅有犯罪构成是不够的。因为按照《刑法》第13条关于犯罪概念的规定，犯罪不仅具有社会危害性和刑事违法性，而且具有应受刑罚处罚性。应受刑罚处罚性就意味着仅有社会危害性和刑事违法性是不能认定犯罪的，具有社会危害性和刑事违法性的行为只有达到了应受刑罚处罚的程度，才能完全满足犯罪概念所揭示的三个特征的要求，才能认定为犯罪。而危害行为是否达到了应受刑罚处罚的程度，就要看情节是否严重。对此，《刑法》不仅在第13条犯罪概念的规定中强调“情节显著轻微，危害不大的”不能认定为犯罪，而且在关于具体犯罪的规定中大量使用了表明情节严重的用语。如果说，刑法关于犯罪构成的规定满足了社会危害性和刑事违法性的要求，是犯罪成立的基本要件(即危害行为的类型化要件)，那么，刑法关于情节的规定，就应该说是满足了应受刑罚处罚性的要求，是犯罪成立的必要要件(即危害行为的入罪要件)。犯罪构成与情节，都具有把犯罪概念所构建的观念形象转化为事实特征的功能，犯罪构成与情节相结合，就使犯罪成为可以在具体案件中通过证据来证明的客观存在。基于此，情节与犯罪概念、犯罪构成一样，对认定犯罪而言都具有不可或缺的重要意义，是犯罪成立的一个独立要件。

因此，构建中国特色社会主义刑法理论体系，必须高度重视中国刑法立法的特点，把刑法中关于犯罪概念的规定、关于犯罪构成的规定、关于情节的规定结合起来，完整地认识和解释中国刑法中的犯罪，由此构建的犯罪论体系才能够得到立法机关、司法机关的认同，才能够真正地指导刑事司法的实践。

(二)情节的基本内容——“一体六面式”结构体系之建立

明晰了作为犯罪成立要件的情节在我国刑法犯罪论中的独立地位后，解构情节的具体内容离不开目前刑法立法和司法解释的具体规定。从情节内容的发展来看，能够影响犯罪成立的情节要素与危害行为之间存在着密切的联系。[18]P333因而，在作为犯罪成立要件之情节基本结构的建立上，笔者以危害行为为中心，结合我国司法解释的特征性规定，主张以“行为”为体，行为所反映的样态为面，建立作为犯罪成立要件之情节“一体六面式”的结构体系。主要包括：危害行为的行为方式、危害行为的行为规模、危害行为的侵害对象、危害行为的实施环境、危害行为的后果事实、危害行为所反映出的人身危险性。

1、反映危害行为方式的事实情况

在我国刑法中，只有在区分不同类型的犯罪或者区分罪与非罪时，行为方式才会被规定在刑法条文中。如抢劫罪，为了把该罪与抢夺罪、盗窃罪区分开来，刑法在其罪状中规定了“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫”；又如抗税罪，为了把该罪与逃税罪区分开来，刑法在其罪状中规定了“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款”；再如妨害公务罪，为了把该罪与不构成犯罪的一般性妨害公务的行为区分开来，刑法在其罪状中规定了“以暴力、威胁方法”。在这类犯罪中，行为方式就成了犯罪构成的组成部分，对区别危害行为的类型具有重要意义。

除了这类犯罪之外，行为方式并不影响犯罪构成要件的存在与否。比如故意伤害罪，行为人只要实施了故意伤害他人身体的行为，并且造成了他人身体的伤害，犯罪构成要件就齐备了，至于行为人采取什么样的行为方式伤害他人身体的，并不是犯罪构成要件所关注的。无论是使用拳头还是使用凶器，都不影响该罪的成立。但是在刑法把情节严重或情节恶劣作为犯罪成立的一个要件规定在犯罪中时，行为方式往往是表明行为危险程度的一个因素，因而也可能成为认定情节严重或者情节恶劣的要素之一。如：按照《刑法》第293条的规定，“随意殴打他人，情节恶劣的”构成寻衅滋事罪，最高人民法院和最高人民检察院在对此所做的司法解释中，就把“持凶器”随意殴打他人，作为情节恶劣的情形之一加以规定。如果说，“随意殴打他人”是寻衅滋事罪的行为类型之一，那么，“持凶器”就是其行为方式。这种行为方式虽然不决定行为的类型，但是反映行为的危害程度，所以作为危害行为类型之外的“情节”，对认定行为是否构成犯罪具有重要意义。

2、反映危害行为规模的事实情况

在实践中，危害行为所涉及物品的数量、经营的数额以及违法所得的数额等，都能够反映危害行为实施的规模，从而表明行为对社会的危害程度，是“情节”中包含的最主要的事实情况。对此，刑法中的许多条文都是将其独立规定为犯罪成立的要件之一，在这些犯罪中，数量或者数额是犯罪成立的必备要件，是广义上的“情节”。而在另外一些犯罪中，刑法并没有明确规定犯罪成立的数量或者数额要求，但规定了“情节严重”的才构成犯罪。在这类犯罪中，司法解释往往是把一定的数量或者数额规定为认定情节严重的事实情况之一。这种情况，不仅大量出现在有关破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、贪污贿赂罪的司法解释中，而且也出现在妨害社会管理秩序罪和危害国防利益罪的司法解释中。

3、反映危害行为侵害对象的事实情况

只有对特别保护的主体、利益或物品，刑法才会把危害行为所及对象规定在罪状中，如枪支弹药、危险物质、妇女儿童等。在这类犯罪中，特定的对象无疑是犯罪构成的要件。而在绝大多数犯罪中，刑法关注的是危害行为本身，其所及对象并不影响犯罪的构成。但是刑法没有明确规定危害行为所及的对象并不意味着对象无关紧要。在以情节严重为犯罪成立要件的罪名中，行为所及对象往往能够表明行为危害社会的程度，因而可能成为情节的构成要素。比如，扰乱无线电通讯管理秩序罪。按照司法解释的规定，“影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用的”，就应当认定为“情节严重”的情形。在此，“涉及公共安全的无线电频率”作为危害行为所及对象，就是情节的构成要素。

4、反映危害行为实施环境的事实情况

危害行为实施的环境通常都不是犯罪构成的要件，但环境在一定情况下可以反映行为的危害程度，因而可能成为某些犯罪中情节的构成要素。如在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件等突发事件期间，在事件发生地使用“黑广播”、“伪基站”，就应认定为情节严重，从而构成扰乱无线电通讯管理秩序罪；在事故抢救期间擅离职守亦或逃匿的，就应当认定为不报、谎报安全事故罪中的“情节严重”等。

5、反映危害行为后果的事实情况

在我国刑法中，很多犯罪都是把危害后果作为犯罪成立的要件加以规定的。其中，有些是在刑法的罪状中直接规定了特定的危害后果，有些则是通过司法解释把危害后果规定为“情节严重”的情形之一，从而成为犯罪成立的要件。几乎在所有和情节有关的司法解释中，造成严重的危害结果或者恶劣的社会影响，都是“情节严重”的情形之一。如2016年11月29日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：非法采矿行为造成矿产资源破坏的价值在10万元至30万元以上，造成生态环境严重损害的，都是“情节严重”的情形之一。因为后果的严重程度直接反映了行为的危害程度，是在危害行为的类型确定之后最能反映危害程度的要素。

6、反映行为人人身危险性的事实情状

在具体犯罪的罪状中几乎没有关于人身危险性的规定，但是在有关的司法解释中，经常会把受到处罚后又实施同类行为，或者监管部门责令改正后拒不改正，亦或再次实施同类行为，作为情节严重的情形之一。如在《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中，生产、销售赌博机虽未达到规定的数额标准，但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的，被规定为非法经营罪中的情节严重的情形之一；在《关于办理网络诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，两年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的，被规定为情节严重的情形之一；在《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件适用法律若干问题的解释》中，因偷越国(边)境被行政处罚后一年内又偷越国(边)境的，被规定为情节严重的情形之一，等等。因同类行为受过处罚又实施同类或类似的危害行为，表明该行为人具有较大的人身危险性，而这种人身危险性又是与危害行为本身直接相关的，因而可能成为情节严重的构成要素。

当然，在有关情节的司法解释中，常常会以“其他严重情节”作为兜底条款。这表明情节的构成要素并不局限于所列举的情形，凡是能够表明行为的危害程度的事实情况都可能成为认定情节严重的情形。特别是行为对应方的情况，有时可能对认定危害行为的危害程度产生直接的影响，如被害人的过错行为直接引起或者导致危害行为实施时，可能表明危害程度不严重；行为人针对被害人的正义之举实施危害行为时，可能加重对危害程度的评价；被害单位管理上的漏洞与危害行为的发生相互作用时，可能影响对危害行为的评价，等等。但是从司法解释已有的规定中看，认定“情节严重”的情形主要是上述六个方面的情况，并且这六个方面的情形基本上能够反映行为的危害程度，故而可以称之为构成情节的“基本要素”。

(三)情节认定标准的内在逻辑

立法和司法解释无法穷尽作为犯罪成立要件的情节的全部内容，当情节成为罪名成立所必须具备的要件时，对情节是否严重或恶劣的认定，直接关系到罪与非罪的界限。[19]P153因此，在学理上合理确定情节的认定标准，为情节的认定提供方向性的指引，对于正确适用刑法具有特别重要的意义。在制定不同类型犯罪的情节认定标准时，应当始终保持内在逻辑的统一性。这样的统一性主要体现在制定不同类型犯罪的情节认定标准时，充分考虑不同类型犯罪的具体情况是完全必要的，但对于刑法保护的价值，在不同类型犯罪中，刑法评判的标准应该是统一的。只有对危害行为实施过程中出现的事实情况进行评价时坚持统一的价值标准，才能保证情节的认定标准具有体系上的合理性，才能保证刑法适用的公平性[20]P209。

首先，从对公民人身权利的保护上看，刑法对人的生命和健康权利的保护应当是统一的。这样的价值统一体现在，刑法应当区分的是行为人属于故意剥夺他人生命、伤害他人健康，还是过失造成他人死亡或者伤害，或是直接造成还是间接造成他人损害的事实。当行为人的过失行为直接造成他人死亡或者伤害时，无论在什么犯罪中，都应当坚持相同的情节认定标准。如果因为罪名的不同，就对情节的认定采取不同标准，则违背了刑法适用的公平原则。例如，在危害公共安全罪中，《刑法》第132条至第139条所规定的罪名都涉及到行为人的过失行为直接造成他人死亡、重伤、轻伤的后果；在渎职犯罪中，同样涉及到行为人的过失行为直接造成他人死亡、重伤、轻伤的后果。对这些犯罪中的后果严重程度的评价，如若不能坚持统一的标准，就可能出现对人身权利的保护难以保证公平合理的情况。

其次，从对财产权的保护上看，刑法中存在着大量侵犯财产所有权的犯罪，条文中有时使用“公私财物”，有时使用“他人财物”，偶尔也会使用“公共财物”这些表述。对于侵犯财产所有权的犯罪，司法解释根据行为方式的不同类型，制定了不一样的情节认定标准。但这些标准是否具有内在逻辑的统一性，就值得怀疑。同样地，危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、渎职罪等都涉及到危害行为直接造成的经济损失，对此要不要进行统一的评价，也是一个值得研究的问题。比如，故意实施的危害行为“造成直接经济损失”作为后果严重的认定标准之一，在有的犯罪中是10万元、20万元、30万元，在有的犯罪中是50万元、60万元，在有的犯罪中是100万元，在有的犯罪中是250万元、500万元。“直接经济损失”所包含的财产价值作为刑法保护的对象，无论是对个人还是对单位、对国家，都应该受到平等的保护，进行统一的评价。除非受到行为方式的影响，不能因为主体的不同或罪名的不同而制定不同的认定标准。否则，就难以保证刑法适用的合理性。

再次，从对行为规模的评价上看，现有司法解释中对行为规模的危害程度的评价，也存在诸多不统一的现象。如非法经营罪中“情节严重”的认定标准，在不同表现形式的非法经营行为中，司法解释对直接影响行为危害程度的犯罪数额标准作出了不同的规定，直接反映了非法经营行为的规模对认定情节严重与否的影响程度不同：在非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇的行为中，认定非法经营“情节严重”的标准是数额在五百万元以上；在以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为中，认定非法经营“情节严重”的标准是数额在一百万元以上；在非法生产、销售“黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备的行为中，认定非法经营“情节严重”的标准是数额五万元以上；在非法生产、销售具有赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件的行为中，认定非法经营“情节严重”的标准是个人非法经营数额在五万元以上，单位非法经营数额在五十万元以上；在通过信息网络有偿提供删除信息等服务的行为中，认定非法经营“情节严重”的标准是个人非法经营数额在五万元以上，单位非法经营数额在十五万元以上。同样是非法经营的行为，作为判断危害行为严重程度的数额标准如此不同，明显存在价值保护内在逻辑上的不统一。

最后，关于违法所得的评价标准，司法解释中也存在着价值判断标准不统一的情况。违法所得反映了行为人在危害行为中获利的情况，对于以获取非法利益为目的的犯罪而言，无论实施什么样的危害行为，如果所获得的非法利益是一样的，就应当对其进行相同的评价，而不应当对容易获取非法利益的危害行为规定很高的情节认定标准，而对所谓不容易获取非法利益的危害行为规定很低的情节认定标准。比如，按照《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，违法所得一万元以上的，就应当认定为“情节严重”；在《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中，违法所得五千元以上的，就应当认定为“情节严重”；而按照《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一百万元以上的，才能够认定为“情节严重”。如此巨大的差别，是基于保护对象的重要性？还是基于行为方式的严重性？还是仅仅因为罪名的不同？显然，违法所得情节的认定标准与行为人行为的社会危害性评判紧密联系，如若在实践中认定这些影响行为危害程度的情节时，不能树立起价值判断的统一标准，就很容易使人怀疑刑法适用的不公平性。

总之，作为犯罪成立要件的情节，内容涵盖诸多要素，对其认定的标准，应当坚持价值判断的统一性。这就需要运用体系性的思维模式，对危害行为实施过程中出现的各种事实情况进行价值判断，既要考虑危害行为的类型、行为方式本身的危害程度，也要考虑刑法保护客体的重要程度；更要考虑危害行为直接造成的后果或从中取得的利益，以及间接造成的后果或取得的利益。在兼顾各种考量的基础上，始终保持内在逻辑的一致性和价值判断的统一性，才有可能对影响犯罪成立的情节要件制定合理的认定标准，才能保证刑法规范内在的一致性和协调性。唯有如此，才能保证刑法的适用具有个案的合理性和体系的公平性。

注释：

① 参见《中华人民共和国刑法》第61条。对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

② 根据立法对于罪名的设置情况统计得出。这些条文为：第126条之1、第130条、第162条之1、第190条、第216条、第222条、第223条、第227条、第229条、第230条、第246条、第250条、第251条、第252条、第255条、第256条、第260条、第260条之1、第261条、第280条之1、第281条、第285条第2款和第3款、第287条之1、第290条、第291条、第293条、第307条、第308条之1第3款、第311条、第314条、第315条、第322条、第324条、第329条、第337条、第340条、第341条第2款、第362条、第364条、第371条第2款、第373条、第374条、第375条第2款、第376条、第379条、第380条、第381条、第387条、第392条、第393条、第407条、第409条、第414条、第418条、第435条、第444条、第448条。

③ 根据立法对于罪名的设置情况统计得出。这些条文为：第139条之1、第152条第2款、第180条、第182条、第185条之1、第188条、第205条之1、第213条、第215条、第225条、第226条、第228条、第244条之1、第248条、第249条、第253条之1、第262条之1、第288条、第313条、第326条、第336条、第343条、第345条第3款、第350条、第375条第3款、第398条、第399条第2款、第399条之1、第402条、第410条、第411条、第432条、第436条、第442条、第443条。

④ 类似的犯罪还有《刑法》第159条规定的虚假出资、抽逃出资罪；《刑法》第160条规定的欺诈发行股票、债券罪；《刑法》第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪；《刑法》第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪等。

⑤ 类似的犯罪还有《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪；《刑法》第193条规定的贷款诈骗罪；《刑法》第197条规定的有价证券诈骗罪；《刑法》第198条规定的保险诈骗罪；《刑法》第204条规定的骗取出口退税罪、偷税罪；《刑法》第224条规定的合同诈骗罪；《刑法》第264条规定的盗窃罪；《刑法》第266条规定的诈骗罪；《刑法》第267条规定的抢夺罪；《刑法》第268条规定的聚众哄抢罪；《刑法》第273条规定的挪用特定款物罪；《刑法》第274条规定的敲诈勒索罪；《刑法》第275条规定的故意毁坏财物罪；《刑法》第286条之1规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪。《刑法》第382条规定的贪污罪；《刑法》第385条规定的贿赂罪；《刑法》第388条之1规定的利用影响力受贿罪等。

⑥ 在具体的犯罪中，这些事实情况的具体标准又不尽相同。如：数额达到多少就构成“情节严重”，司法解释根据不同犯罪的具体情况规定了不同的标准。

⑦ 参见《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条，最高人民法院、最高人民检察院2015年12月16日发布。

⑧ 参见《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条、第3条、第4条，最高人民法院、最高人民检察院2019年6月2日发布。

⑨ 同注释⑦。

⑩ 参见关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条，最高人民法院、最高人民检察院2017年4月26日发布。