论我国刑法中抽象危险犯的司法限缩

李 涛

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073；上海市闵行区人民法院，上海 201100)

当前，我国社会各方面都在高速发展，随之而来的是各类新型危害社会行为的出现。而传统刑法强调实害结果，无法对这些危险行为及时回应，导致无法周延地保护法益。抽象危险犯能够对相关法益进行早期化和周延化保护，以应对我国当前风险社会的现实问题。从现行刑法实施以来的十一部刑法修正案的颁布施行可以看出，我国刑事立法修正进入快车道，新增的抽象危险犯有危险驾驶罪、组织出卖人体器官罪、准备实施恐怖活动罪等，也有将具体危险犯变更为抽象危险犯的生产、销售、提供假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪等。抽象危险犯的扩张也引发了人们的忧虑，对罪刑法定原则、责任主义等传统刑法原则提出了挑战。抽象危险犯的扩张，存在过度犯罪化与刑罚权膨胀的问题，从而违反罪责自负原则，侵犯个人自由。如何把握抽象危险犯适用的限度，以求既能周延地保护抽象危险犯的法益，又能维护罪刑法定原则、罪责自负原则，就成为重要的刑法命题。

在“风险社会”之下，抽象危险犯虽然成扩张之势，但为避免可罚性的过度扩张以致违背罪责自负原则，侵犯人权，仍应对其作必要的限缩[1]。通过司法适用来剔除对法益没有危险的行为是一条合适的道路。对抽象危险的判断，应当立足实质解释的立场，以行为为起点，结合行为主体的身份和知识背景，主观上能否认识到危险的存在，事发现场的客观情况，以及行为对象本身的因素等综合判断是否存在危险。在具体案件的认定中，虽然不具体认定行为人在主观方面的有责性，但主观的认识仍是构成要件要素，在对危险的判断上必须加以考量，应当以一般人的社会生活经验认知为基础，以行为人特别认识到的事实为补充，综合判定是否存在抽象危险。

一、对抽象危险犯保护的法益采取限缩解释

抽象危险犯，是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚[2]。这里的抽象危险是行为性质本身的表现，没有在刑法条文中予以明示。在司法实践中对抽象危险进行限缩解释，确保法律的正确实施的主要目的是保障公民权利与自由，防止刑罚权的不当发动，避免将形式上符合抽象危险犯的构成要件，但实质上没有法益侵害或者对法益的侵害不足以适用刑法调节的行为认定为犯罪。

(一)抽象危险犯解释的立场之争：形式解释论还是实质解释论

对法律的解释问题，理论上有形式解释论与实质解释论的争议。形式的刑法解释论认为，构成要件仅具有形式的、抽象的意义，不能进行实质性价值判断，价值判断是留给不法与责任要件来判断的。而实质的刑法解释论认为构成要件应当从处罚的必要性、合理性出发，判断行为的构成要件是否具有符合性[3]。抽象的危险实质上应当是行为违反了法律所确立的类型化的安全标准，从而剥夺了法益主体安心支配法益的可能性[4]。

虽然有观点指出，只有提倡形式解释论，“这样它才不致潜力还未展挥殆尽就过早地失去效能”[5]。该论指出犯罪论体系是由形式解释和实质解释共同决定的，但应特别强调形式解释，因为实质解释是我国文化本身就已经内化到血液的存在，如果再过分强调实质解释则会导致刑法过分膨胀，对刑法学的发展并不是好事。

但本文认为，对刑法的解释应当坚持实质解释论。因为刑法虽然在立法上力求明确、具体，多用列举的方式，而较少使用抽象概括的方式，但即便如此也无法做到绝对明确，因为现实中的案件往往纷繁复杂、各不相同，并且绝对明确事实上也剥夺了法官的自由裁量权。绝对明确的法律，会使法律变得机械，在实践中难以适用，反而是对法律权威的损害。实质解释论则可以对未明确的事项做出合乎逻辑与程度相当的解释。司法者在解释时应从处罚的合理性、相当性的角度，对刑法条文进行实质解释。刑法规范本身的结构决定了对法条的理解与适用不可能是形式的、字面的、无价值判断的[6]。当然，对刑法的解释不能仅仅进行实质解释，现代罪刑法定原则是形式侧面与实质侧面共同决定的，仅强调形式的侧面或单纯实质的侧面都不能体现罪刑法定原则的精髓[7]。因此,对刑法的解释应当以实质解释为主，兼顾形式解释。

就抽象危险犯而言，对构成要件的解释也应当采取实质解释。这里的抽象危险，不仅仅是一种拟制的抽象危险，而且属于构成要件要素，应当对其危险的类型及程度，结合具体案件进行分析。对抽象危险的判断，应该以行为的一般情况或一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的抽象可能性或不是特别紧迫的危险性[8]。以危险驾驶罪中的酒驾行为为例，认定行为人的行为是否构成危险驾驶罪，要综合考虑行为的时空环境，行为是否危及他人的生命、财产安全，是否会危及公共安全等因素，不能仅以行为人有酒驾行为，就当然认定行为人构成危险驾驶罪。如果行为根本不具有危害公共安全的危险，即使行为人有酒驾行为也不构成危险驾驶罪。

以实质解释论来判定抽象危险犯，就应当将没有危险或者危险性程度极小的行为排除在犯罪行为以外，使抽象危险具有一种过滤作用[9]。这既是罪刑法定原则的要求，也是刑法谦抑主义的体现。因此，抽象危险犯的司法判断，是判断行为的抽象危险性，从而严惩侵犯集体法益的犯罪，对特定法益进行保护。

(二)抽象危险犯应当以实质违法观为基础

传统刑法以结果犯为原则，除了犯罪行为外，还要求有损害结果，即行为与结果的因果关系。其法益保护也是以结果犯为模型。但在抽象危险犯中，法律可以在侵害后果并未实现时就对行为人的行为加以非难。因此，抽象危险犯被批评为与举动犯等同的概念，在解释学上没有存在的意义[10]。此外，抽象危险犯常被疑虑极容易成为执政者滥用的工具[11]。

但刑法的功能不仅局限在报应功能，还有预防功能。刑法对法益的保护不会一蹴而就，而是需要相应的制度、条件和规定加以配合，并以法律化的方式加以保证。而抽象危险犯的存在就是为了在法益受到侵害或威胁时，国家法律对其进行保护，这是刑法预防功能的体现。刑法的提前介入的原因是法益受到实际侵害或面临具体危险时再由刑法保护已经太迟，不利于对特定法益的保护。正如台湾学者王皇玉所说，这样以抽象危险犯来达到预防效果的做法，乃任何一个社会系统最原始的本能[12]。社会矛盾或争议与相应的预防措施都是社会治理体系中必然出现的，而利用不同的社会治理工具来解决相应的矛盾或争议，是一个社会为了达到正常秩序所必需的手段。而刑法，特别是抽象危险犯在应对社会风险所表现出提前防控的工具化倾向，也是为了实现社会治理的必要选择。

抽象危险犯本身的扩张属性，可以通过对法益侵害范围的限制实现对抽象危险犯扩张的限制。没有法益侵害就没有实质违法性，也就谈不上犯罪。行为只有实质地侵害或威胁法益，才存在犯罪的可能性。在结果犯与具体危险犯的场合，罪状中会明确规定行为具有的危险或者产生的危害后果，但在抽象危险犯中，罪状并不会把抽象的危险予以明确，但并不代表抽象危险不是构成要件要素，也不代表抽象危险犯的行为无需对法益造成威胁。

在实质违法性论者看来，抽象危险行为同样对法益具有危险性，是构成要件要素。在抽象危险犯中，如果法律拟制的抽象危险并不符合法益侵害的犯罪本质理论与法益的实质违法观，那么，就可以否定满足构成要件的抽象危险行为具有实质违法性与可罚性[13]。换言之，当一个行为符合抽象危险犯的其他构成要件要素，但对法益没有造成危险，则该行为不具有实质违法性，不认为是犯罪。

因此，实质违法观是在刑法理念上对抽象危险犯进行限缩，它是通过对法益侵害的实质解释来实现的。故实质违法观的实现，须首先判断行为是否具有法益侵害性，并以此为基础对该行为进行实质判断，确认其是否具有违法性，之后再进行抽象危险性判断。如果行为对法益没有实质侵害性，就应否认其实质违法性，并将其排除在抽象危险犯之外。

(三)抽象危险犯保护法益的存在范围

在我国刑法中，抽象危险犯的扩张多集中在诸如环境保护、交通犯罪、医药卫生犯罪等侵害集体法益的领域。对这些领域加强保护，主要是因为该领域涉及的人数众多，一旦发生危害后果，人身财产损失巨大。在有些案件中，由于损害的隐蔽性、长期性，导致被害人并不明确。此外，集体法益本身具有抽象性、对象不特定性等特点，如不能明确其内容和合理的边界，极易违反罪刑法定原则，进而侵犯人权。

因此，如何限缩集体法益的内涵，使其在打击犯罪的同时又不至于过分挤压个人自由行动的空间，就变得尤为重要。有学者指出，集体法益只不过是个人法益的集合体[14]。换言之，集体法益并不是一个抽象的概念，而是通过个体法益升华出共同特征后的一个集合，集体法益与个体法益之间的连接点就是无数个人法益的共有特点。从这一点上说，集体法益与个人法益具有一致性，个人法益的保护才是刑法最终要实现的价值。

可见，集体法益与个人法益并不是对立关系，而是包含与被包含关系。虽然有观点指出，抽象危险犯保护集体法益只是手段，保护个人法益才是目的[15]，但笔者认为，这只是考察抽象危险犯法益的角度不同得出的不同结论。从整体与部分的角度考察，就可以得出包含与被包含关系；从法益性质的角度考察，就可以得出手段与目的的关系。对集体法益的内容加以具体化，以列举的方式分类阐释，将其还原为个人法益，并进行列举式描述，就可以防止集体法益空心化现象。只有在集体法益与个人法益发生冲突时，才可以适用利益衡量原则对法益加以衡量判断。此外，只有当集体法益与个人利益相关联，能将该法益具体化为个人法益时，才能以抽象危险犯来惩罚相应的危险行为。如果无法进行还原，则该集体法益不属于抽象危险犯的保护法益。

综上，抽象危险犯的法益保护功能虽与一般结果犯、实害犯有所不同，但其也有独特的社会价值，并且多以集体法益的形式加以表现。但集体法益实质上是无数个个人法益的集合体，本质上还是保护个人利益，在对该类法益进行刑法保护时必须看到集体法益背后的个人利益，才可以进行刑法保护。因为抽象的集体法益只有通过具体的人身、财产等现实权益，才能明确值得刑法保护的集体法益范围。

二、抽象危险犯司法限缩的一般规则：对犯罪构成要件本身的限缩

(一)原则上无危险则无犯罪

抽象危险犯之所以具有社会危害性而进行处罚是因为行为本身具有不被刑法容许的危险，该行为威胁或侵害法益。如果行为没有抽象的危险，就缺乏处罚的基础，不应当对其进行处罚。不能因为行为形式上具有抽象危险犯的构成要件符合性就对其进行处罚。例如，行为人在尚未通车，且空旷无人的公路上醉酒驾车，虽然行为符合危险驾驶罪的其他要件，但由于该行为并无抽象的危险，不能认为该行为构成危险驾驶罪。

此外，并非所有对法益具有危险或侵害的行为均需由刑法制裁。现代社会是一个风险社会，风险无处不在，无时不在。人们在社会生活中活动必然会干涉到他人生活的领域，否则就无法生活下去，而他人对合理范围内的干涉应当容忍，因为全部禁止这种干涉实际上是对人们交流的禁止，反而妨害了人们的自由活动[16]。例如，《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一百五十一条规定的伪造货币罪就是典型的抽象危险犯。但如果行为人仅伪造数张面额较小的假币，就不能以伪造货币罪处罚，因为这里对法益造成危害的程度较小，在法律的容认范围之内，并非只要具有危险就以抽象危险犯加以处罚。如果法律需要对某一行为进行否定性评价，只要一实施该行为就必须予以刑法处罚，则刑法必须明确规定。例如，我国《刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，行为人只要实施相应的行为均构成犯罪。如果法律没有明确规定只要一实施相应的行为就需要进行刑法处罚，则对于抽象危险犯而言，需要进行抽象危险的判断，确定是否值得予以刑法处罚。

关于抽象危险的判断，是基于客观事实还是司法人员的主观认识，是立足于行为时还是作事后判断，理论上有一般的危险说、拟制的危险说、基于立法理由的危险说等观点[17]。笔者认为，应当采用一般的危险说，但对该一般危险应当做实质的判断。也就是说，应当以一般人的危险感与不安感为基础，一般人认为具有危险时，则行为具有危险性，一般人不认为有危险时则不认为具有危险性。此外，对于一般危险的判断，应当依次考虑以下因素：一是如果以科学法则判定行为不具有危险性，但一般人认为有危险时,应当以科学法则为依据否定行为的危险性；二是如果一般人不能认识到该危险，但行为人由于特殊的知识或技能特别认识到了行为的危险性，而故意造成或放任危险的发生，则应承认该一般的危险，对行为人加以处罚；三是当一般人认为不具有危险，行为人也没有因为特殊的知识或技能认识到有危险，而事实上却有一般的危险性时，则否定行为的危险性。因为该危险是一般人不能认识到的，不能因存在危险就处罚行为人。

法官审理案件时，在构成要件符合性判断的过程中，就能将很多“现象”排除在“类型”之外[18]。以非法经营罪为例，《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役。非法经营罪属于法定犯，该罪行为的抽象危险性是法律规定的。在卞某非法经营案(1)参见上海市闵行区人民法院(2018)沪0112刑初1763号刑事判决书。中，被告人卞某是辉海公司、明珠公司的法定代表人。辉海公司的经营范围包括电子设备、电子产品的销售、电子保健仪器(除医疗器械)的组装、销售。明珠公司的经营范围包括医疗器材、医疗保健、生物制品等。2015年7月起，辉海公司开始生产型号为SE-F1、F2、F3系列生物能量仪，由明珠公司进行销售。2016年3月，上海市某区市场监督管理局(以下简称市场监管局)就该产品是否作为医疗器械产品管理，如作为医疗器械管理，应按几类医疗器械进行注册，上述产品是否取得医疗器械产品注册证等情况向上海市食品药品监督管理局(以下简称上海食药局)请示，并递交了SE-生物能量仪包装及产品照片、生物能量仪使用参考书和合格证原件。上海食药局就此向国家食品药品监督管理总局(以下简称食药总局)请示前述产品是否应按二类医疗器械管理，食药总局针对上海食药局的请示回函称：该产品的预期目的符合《医疗器械监督管理条例》(国务院令650号)第七十六条要求，依据《医疗器械分类规则》(国家食品药品监督管理总局令第15号)，应作为第二类医疗器械管理。2016年12月，市场监管局于现场执法中，在上海市某区某路28弄6号辉海公司的仓库内及明珠公司的相关销售点查扣涉案SE-系列生物能量仪共计127台，总价值人民币581 740元。经鉴定，至案发，辉海公司、明珠公司累计生产、销售SE-系列生物能量仪182台，合计金额人民币924 270元。公诉机关以非法经营罪提起公诉。但法院经审理认为，在案证据不能证明被告人卞某具有非法经营二类医疗器械的主观故意和客观行为，判决被告人卞某无罪。因为食药总局办公厅回复上海食药局的《食品药品监管总局办公厅关于SE-生物能量仪产品界定分类问题的复函》系食药总局根据SE-生物能量仪使用参考书、合格证等载明的作用机理、适用范围进行书面审查后的认定，并未对扣押在案的系列产品进行实物鉴定，本质上系食药总局与上海食药局就相关问题的内部沟通和解释，不能替代有资质的医疗器械检验机构的检验结论，不能作为本案认定SE-生物能量仪产品类别的依据。国家红外及工业电热产品质量监督检验中心武汉产品质量监督检验所对涉案的SE-生物能量仪的红外辐射波长进行的检测，不能替代有资质的医疗器械检测机构对涉案SE-生物能量仪的结构特征所做的进一步检测、论证，该检验报告对SE-生物能量仪的产品类别无证明效力。该案符合行为人的经营行为虽然形式上符合立法者预设的行为类型，但在实质上并未真正创设法所禁止的那种类型化的高度风险[19]。被告人虽然实施了相应的经营行为，但其经营的产品不属于二类医疗器械，不属于违反国家规定的非法经营扰乱市场秩序的行为，也就是说行为人卞某的行为不具有危险性，不成立犯罪。

(二)排除对抽象危险行为缺乏故意的责任

关于行为人是否需要对抽象的危险有认知，理论上有主观的注意义务违反说与客观的注意义务违反说的对立。

德国学者许乃曼支持主观的注意义务违反说。他将抽象危险犯分为侵犯精神化的中间法益的犯罪、与大众有关的抽象危险犯、纯粹违反禁止性规定的抽象危险犯。除对中间法益的侵害有免罪的可能外，其他两种不能因为其尽到了注意义务就否定其危险性，仍以抽象危险犯处罚[20]。一般来说，主观的注意义务违反说以行为人认识为基础，认为抽象危险犯中的危险结果不是构成要件要素，行为人行为时无须对该危险的发生有认识[21]。

客观的注意义务违反说的支持者布雷姆(Brehm)立足行为无价值一元论，主张通过处罚违反客观注意义务的违反者来限制抽象危险犯[22]。该说认为，抽象危险或一般的危险是构成要件要素。如曾根威彦认为，公共危险是构成要件要素，因此对于公共危险的认识即该当构成要件事实的认识是故意的内容[23]。因此，对行为人客观注意义务的判断应当以一般人的能力为标准进行事前判断。

笔者认为，行为人实施抽象危险行为时应当对抽象危险行为有认识，对于认识的判断应当参照过失犯中关于认识的判断，即应当以同一行业或社交范围内熟悉相应业务的标准人群所认识到的，或者他们通过询问查询能够获得的认识为准。如果行为人能够特别认识到的事实超出行业一般人的认识，那么就应当以行为人特别认识到的事实来要求他。这从构成要件符合性的阶层来考虑更合乎实情[24]。由于需要对抽象危险进行判断，因此，该要素是构成要件要素的内容。

就我国刑法中的抽象危险犯而言，所有的抽象危险犯均系故意犯罪，要求对抽象危险行为具有故意。也就是说，行为人在行为时对该类抽象危险有认知，并放任或积极追求行为的发生。如果行为人对该危险没有认识或没有预料，该行为就因不具有抽象危险性，而不构成抽象危险犯。当然，如果行为符合其他故意或过失犯罪，可能构成他罪。

以寻衅滋事罪为例，该罪对社会秩序的抽象危险性并非基于构成要件行为的客观自然属性，而是法规范的拟制创设[25]。在黄某寻衅滋事案(2)参见上海市闵行区人民法院(2018)沪0112刑初1260号刑事判决书。中，2017年8月25日23时40分许，被告人黄某在上海市某区某路88弄北门口烧烤摊附近遛狗并购买烧烤时，被害人谭某因被告人黄某未牵狗绳而对黄某进行谩骂并打了黄某一个耳光，后又与在此共同就餐的谭某飞、盛某对黄某实施推搡、殴打。在黄某准备离开时,谭某将现场装有水的水桶砸向黄某，黄某将因惯性失去重心的谭某顺势推倒在地，谭某飞等人又冲上前伙同谭某对黄某实施围殴，约一分钟后停止。后黄某之父黄某虎骑电动车至现场，得知黄某遭人殴打后，停好电动车并留在现场观望。约二分钟后，在黄某、黄某虎步行离开时，谭某、谭某飞、盛某等四人再次追上前围殴黄某，黄某虎见状即先踢踹对方，后迅速跑至附近烧烤摊位拿起一把铁制圆凳返回，从背后对正在围殴黄某的被害人谭某头部猛砸，致被害人谭某当即受伤倒地不起，后又持凳将对方其他人员打散，并将压在黄某身上的盛某打倒在地，黄某顺势翻身对仍在拉扯的盛某实施拳击。嗣后，被告人黄某与黄某虎骑电动车驶离现场。2017年9月3日，被害人谭某经医院抢救无效死亡。黄某虎因本案构成故意伤害罪被判处刑罚。公诉机关认为被告人黄某与黄某虎构成共同犯罪，提请法院依法判处。法院经审理后认为，对于黄某虎实施的故意伤害(致人死亡)行为，黄某与黄某虎既未事先商谋，亦未形成临时的犯意联络。而被告人黄某在遭到被害人一方多次围殴的情况下所采取的有限反击行为，具有防卫性质。被害人一方借故生非、实施不法侵害在先，被告人黄某实施反击行为在后，其主观上不具备无端滋事、逞强斗狠的故意，客观上仅造成一人轻微伤的伤害后果，不符合寻衅滋事罪的构成要件。被告人黄某不构成寻衅滋事罪，依法宣告其无罪。该案例中，行为人黄某虽然实施了相应的行为，但其主观上没有无端滋事、逞勇斗狠的故意，而是在遭受他人袭击后予以防卫，因此黄某的行为因缺乏故意从而排除其犯罪性。

(三)但书条款对抽象危险犯司法适用的限缩

我国《刑法》第十三条后段规定了但书条款，一般认为，刑法中的但书可以限缩刑法的处罚范围。实质解释论认为，犯罪构成是犯罪成立的唯一根据，但书规定并不是犯罪构成外的出罪理由[26]。如果行为能够适用但书排除犯罪，则行为就不符合犯罪构成，从而不构成犯罪。

笔者认为，行为只有达到应受刑罚处罚的危害程度才是符合构成要件的行为，而仅仅在形式上具有构成要件符合性，实质上却不具有相当的社会危害性的行为不构成犯罪。但书条款是对刑法构成要件的反向说明，是对行为的社会危害性和危害程度的再次检验，以判断行为是否在实质上触犯刑法，而不是构成要件之外的其他犯罪成立条件。

由于抽象危险犯立法使得刑法的打击范围前移，担心其侵犯人权、过度处罚的呼声越来越高。因此，在司法适用中，不能直接适用总则的但书条款将某种具有一般危险性的行为直接非罪化，必须对行为进行定性与定量分析，从整体上把握行为是否具有危险性，再决定是否可以认为该行为危害不大，不认为是犯罪。

具体来说，区分抽象危险行为的罪与非罪，要以实质解释论为依托，来判断行为是否具有刑法意义上的抽象危险。对同一种犯罪行为的处理方式，根据社会危害性程度和刑事违法性程度的不同会有较大不同，刑法分则条文也对不同程度的同一种行为规定了跨度较大的不同量刑幅度[27]。而对于不同的犯罪行为，根据行为侵犯的对象不同，对人身、财产等法益的侵害程度也有不同，故对行为的处罚也有不同。

抽象危险行为有轻重之分，应当进行定量分析。因为行为的危险性会随着行为本身的危害程度的不同会有所差别，对法益造成的侵害或威胁也会有所不同。行为的抽象危险性是一种客观存在的危险状态，具有发生实害结果的可能性。如果行为本身不具有侵害法益的可能性，则行为不具有可罚性。对具有抽象危险的行为，刑法条文一般并不明确规定抽象危险的样态或程度，而是仅规定了抽象危险行为的构成要件要素。因此，对危险本身的规定并不明确。这就需要考察该行为是否是刑法所特别规定的。如果是刑法特别规定的，就不适用但书出罪；如果对该类行为其他法律也有规定，具有普遍适用意义，行为情节轻微可以考虑出罪[28]。另外，司法实践中的案件千差万别，也不可能对危险的样态和程度做出具体规定，这就需要在司法实践中由司法者对行为进行实质解释，并对行为的危险程度做出判断。一般来说，危害行为是由行为人着手实施的特定行为，在产生现实的抽象危险后，可能出现特定的法益侵害。在这个过程中，有些行为对法益的侵害性并不明显，不需要刑法加以调整。刑法仅对法益造成现实的、紧迫的危险行为加以调控，防止抽象的危险行为变为现实的法益侵害。

实践中，实质解释论者认定犯罪，一般考虑抽象的危险是否存在，再结合具体个案的客观事实，主要包括行为的时间、地点、行为对象、行为方式、社会的一般认知、是否有介入因素等综合考察，全面认定。而对行为人主观上的考察，应综合考察行为人实施危险行为时的具体因素，同时兼顾个案事实中行为人自身的认知来判断行为的危险是否存在。例如，2012年10月，郑某停车时阻碍交通，被民警要求挪车，被告人唐某饮酒后替郑某挪车并撞上路边停靠车辆，后被民警抓获。经鉴定唐某体内的酒精含量达到追诉的标准。案件审理中，公诉机关撤回起诉。有观点认为，为挪车而短距离醉驾，没有发生危害后果或后果显著轻微的，可以适用但书出罪[29]。笔者认为，这种因挪车发生的轻微碰撞的情况，可以适用但书规定出罪，但适用但书规定出罪并不是直接适用但书，而仍应当以犯罪构成要件为依托对行为进行实质解释，说明该行为确实情节显著轻微，不符合刑法的构成要件。

三、抽象危险犯司法限缩的特殊规则：适用反证限缩抽象危险犯

(一)应否允许反证来限缩抽象危险犯之争

抽象危险犯中是否允许适用反证证明并未发生相应的危险，从而推翻其构成犯罪，理论上有不同认识。不允许抽象危险犯反证的观点主要基于以下理由：抽象危险是一种拟制的危险；抽象危险是立法理由而非构成要件要素；允许反证与存疑时有利于被告原则相冲突；反证会与抽象危险犯概念本身相悖；等等[30]。

允许抽象危险犯反证从而出罪的观点多数为国内学者的观点。张明楷教授认为，没有抽象危险的行为，就不可能构成抽象危险犯[31]。黎宏教授也认为，从刑法的目的是保护法益出发，对于抽象危险犯，也应当对法益的侵害或威胁在某种程度上有所要求[32]。只要实施了刑法所规定的行为，就认为具有危险。但是，在特殊情况下，行为人实施的行为不可能发生危险时，不认为是犯罪。

笔者认为，抽象危险犯应当对反证推翻抽象危险留有必要的空间，排除不具有危险性行为的犯罪性，从而否定犯罪成立。因为抽象危险犯中的一般危险性是构成要件要素，在行为不具有抽象危险时，对构成要件与违法性的关系，持不同立场的人存在着不同理解[33]。认为构成要件是单纯的行为类型，不涉及实际的价值判断的学者主张，只要实施相应的行为就符合构成要件，但在违法性的判断上进行实质判断，因缺乏危险而否定行为违法。认为构成要件是可罚的违法类型的学者主张，欠缺抽象危险的行为就是欠缺违法性，不符合构成要件该当性。本文赞同后一种观点，但不管是哪种观点均否认行为的违法性从而否定犯罪的成立。因此，反证推翻抽象危险犯的观点有理论基础。

(二)允许反证推翻抽象危险犯的司法适用

行为构成犯罪，在构成要件要素的解释上，需要对行为的社会危害性、刑事违法性进行评价，以达到刑法的否定性评价。

允许行为人反证否定抽象危险犯成立，本质上是基于现有事实对抽象危险的一种推断。在反证得以证实时，司法者通过否定构成要件符合性来否定抽象危险犯的成立。对于前述有观点主张的允许反证与“存疑时有利于被告”原则相冲突的意见，笔者并不认同。因为认定抽象危险存在与否以犯罪构成中危险的存在为前提，而允许反证为被告人出罪保留通道，是有利于行为人的合理措施，与“存疑时有利于被告”原则的精神是一致的。

例如，在秦某故意伤害案(3)参见上海市闵行区人民法院(2017)沪0112刑初2264号刑事判决书。中，公诉机关指控，2017年3月20日9时许，被告人秦某至上海市某区某村村委会一楼会议室内，因动迁事宜与村委会主任陆某某发生争吵，村委会书记王某某对其进行劝阻时双方发生肢体冲突，被告人秦某用嘴咬住王某某左手拇指，王某某在用右手进行挣脱时被被告人秦某掰伤其右手小指，致被害人王某某右手小指等处受伤。经鉴定，被害人王某某右手掌骨(第5掌骨)完全性骨折，构成轻伤。公诉机关以故意伤害罪提请法院依法予以判处。但在法院庭审中，被告人秦某妻子的当庭证言和其拍摄的案发过程视频却显示在旁的其他工作人员将秦某双手控制，王某某左手伸向秦某头部时，被秦某咬住左手拇指，王某某意欲挣脱，遂右手拳击秦某头部。该证据对公诉机关的指控形成了明显的反证，因此法院认为公诉机关指控被告人秦某犯故意伤害罪不能成立，判决被告人秦某无罪。我国《刑法》第二百三十四条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，由此可以看出本罪是抽象危险犯，本案中被告人的妻子提出了足以推翻指控的证据，故可以通过反证排除犯罪。需要明确的是，现代刑法的任务是保护法益，而抽象危险犯是刑法为防控风险，将打击犯罪早期化，而这种早期化的规定容易扩大刑法的处罚范围，造成司法实践中犯罪认定的过度化。而通过反证来限制处罚范围是防止过度扩张的有效方式。在抽象危险犯中，行为要素以及行为所表现出的危险要素都是构成要件要素，虽然二者评价的对象是同一的，但评价的内容和方向却是不同的。一个针对行为本身进行评价，一个针对行为的危险进行评价。如果一个行为符合构成要件，但危险要素没有达到动用刑罚的程度，就不能发动刑法进行处罚。

(三)允许适用反证推翻抽象危险的范围

关于抽象危险犯反证的范围，需要根据法益的重要性和涉及的范围分别进行限定，而不能在所有的该类犯罪中适用。

允许反证的范围应当限定在与个人人身、财产法益相关联的抽象危险犯范围内，而排除与个人法益关联性不大的精神化法益[34]。抽象的精神化法益本身就比较模糊、难以把握，因而如果允许该类抽象危险犯反证，那么反证的内容也因精神法益的抽象化而难以把握。此外，该类法益与个人的生命、财产等重要法益关联性不大，不允许反证也不会对自由、人身安全、财产安全等个人重要法益造成危害。相反，对与具体个人法益相关联的抽象危险犯，允许反证是为了进一步限缩抽象危险犯的处罚范围，防止对没有侵害个人法益的行为进行处罚，从而保障个人权利，也能激发人们在合理风险的范围内发挥自己的主观能动性和积极性，促进社会的发展进步。

总之，抽象危险犯中允许行为人反证来否定抽象危险的存在，将形式上符合构成要件但实质上并不具有抽象危险的行为进行非罪化处理，既能发挥抽象危险犯将刑法打击范围前移，调控社会风险的工具价值，实现对集体法益等超个人法益的有效保护，又能恪守刑法谦抑主义、罪责刑相适应原则，从而保持刑法打击犯罪与保障人权的功能，实现抽象危险犯对风险的管控，保持抽象危险犯的逻辑自洽性。