我国福利型少年司法处遇制度的检视与形塑①

张启飞 胡馨予

(1.华东政法大学 刑事法学院，上海 200042；2.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

“处遇”一词原是西方犯罪学文献中经常使用的“treatment”一词的日文译文，treatment的词源，来自拉丁语的trahere，它含有吸入、吸引、处理、对待、治疗等意思，其中处理与对待的意思与处遇最为相符[1]。作为司法处遇制度的重要组成部分，少年司法处遇制度不应局限于罪错未成年人(1)本文中出现的“未成年人”“少年”“儿童”等用语，均指十八周岁以下的人，考虑到习惯用语而采用不同的提法，实质意义相同，不作区分。，还应包括未成年被害人在内的一切涉案未成年人，但罪错少年始终是少年司法处遇关注的重点，一些单纯福利性质的处遇措施，如司法救助、心理疏导等有未成年被害人适用的空间。结合《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》(以下简称《预防未成年人犯罪法》)和《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)的相关规定，罪错少年主要包括三类。第一类是指已满十二周岁不满十八周岁被追究刑事责任的未成年人。该类罪错少年又包括三种情形：一是已满十二周岁不满十四周岁实施《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第十七条第三款规定的故意杀人、故意伤害行为，经最高人民检察院核准追诉的未成年人；二是已满十四岁不满十六岁实施《刑法》第十七条第二款规定的八种犯罪行为的未成年人；三是已满十六周岁不满十八周岁实施《刑法》规定的所有犯罪行为的未成年人。第二类是指实施了《刑法》分则规定的犯罪行为，但因未达到刑事责任年龄而不予追究刑事责任的未成年人。该类罪错少年也包括三种情形：一是不满十二周岁实施《刑法》规定的犯罪行为的未成年人；二是已满十二周岁不满十四周岁实施《刑法》第十七条第三款规定以外行为的未成年人；三是已满十四岁不满十六岁实施《刑法》第十七条第二款规定的八种犯罪行为以外行为的未成年人。第三类是实施了《预防未成年人犯罪法》第二十八条规定的不良行为和第三十八条规定的严重不良行为的未成年人。该类行为虽然不属于刑法规定的犯罪行为，但是对未成年人的健康成长和社会不利[2]，因此将实施这类行为的未成年人纳入罪错少年的范围。由于第二类罪错少年没有达到刑事责任年龄不予追究刑事责任，第三类行为不属于刑法所调整的范围，第一类行为中的第一种情形情况特殊，本文所述的罪错少年福利型的司法处遇仅限于第一类行为中的后两种情形。

所谓犯罪人的处遇，是指以防止犯罪及便于犯罪人重返社会为目的而对犯罪人所施加的国家处置和待遇的总体[3]。基于此，本文界定的罪错少年司法处遇制度，是指以犯罪未成年人重返社会为目的而对犯罪未成年人给予一定国家处置和待遇的法律制度。罪错少年的处置重在引导、教育、保护，而非惩罚[4]。从实体与程序的划分上，当下对罪错少年既有程序性的处遇(如未成年人附条件不起诉等)，又有实体性的处遇(如刑罚、非刑罚处罚措施等)，还有一些类程序性的处遇制度(如未成年人社会调查、心理疏导等)，以及受未成年教育矫正与社会保安理念影响的矫正型实体处遇。在制度层面，有针对未成年人轻微罪行的非犯罪化处理、非刑罚化和量刑从宽、扩大适用非监禁刑罚执行方式、犯罪记录封存、免除前科报告义务和对未达刑事责任年龄未成年人的刑罚替代措施等[5]。但是，仅从传统分类的思路难以厘清罪错未成年人司法处遇体系。对此，有必要重新审视我国少年司法处遇制度，倡导设置梯度性、互补性的福利型少年司法处遇措施。

一、问题检视：福利型少年司法处遇制度的局限

当前，我国少年司法主要包括福利型少年司法、报应型少年司法和恢复性少年司法三种模式[6]。我国报应型少年司法依附于成人司法，更侧重于惩罚；恢复性少年司法更多停留在理论层面，实践层面相关制度难以落实；福利型少年司法通过国家提供福利保护，对罪错少年进行矫治和矫正，与我国对违法犯罪的未成年人“教育、感化、挽救”的指导方针暗合。不过，福利型少年司法处遇容易失之过宽，缺乏程序保障，因此有必要对我国福利型少年司法处遇制度存在的问题进行考察。

(一)福利型少年司法容易过度保护，忽视罪错少年的责任

福利型少年司法发轫于英美国家，以“国家亲权”理论为指导，旨在维护少年儿童福利，使其免受不利环境的影响[7]，为罪错少年提供教育和保护。但在福利型少年司法处遇制度下，“少年法庭的法官不是审判和惩罚送到法庭来的少年儿童，而是为了少年儿童的最大利益行动，以便把少年儿童从犯罪生涯和道德败坏的深渊中解救出来”[8]，在处理罪错少年违法犯罪案件时，首先考虑的是保护罪错少年的权益，而不是让罪错少年承担相应的责任，接受相应的处罚[9]。对罪错少年保护有余，惩罚不足，罪错少年难以受到应有的惩戒，容易忽视自己应承担的责任，不利于其悔过自新。由于罪错少年不对自己的行为承担刑事责任，仅接受教育和保护性处分，不利于激发其悔过自新的动力，容易在“教育与保护”的名义下受到不当的处理[10]。福利型少年司法处遇多采用行政化的保护程序，缺乏正当程序的保障，容易偏离该制度设计的初衷。正如学者所言，福利国家的理念固然美好，但是行政色彩浓厚的，甚至行政牵制司法的做法是否适合于那些法治状态远未成熟的国家也是一个重要问题。若行政权过于强大而司法权过于弱小，这种少年司法模式恐怕会对司法公正产生不利的影响[11]。此外，由于福利型少年司法过于强调对罪错少年的保护，还导致忽视对被害人权利的保障和需求的满足，社会关系难以得到有效恢复[12]。

(二)福利型少年司法处遇与成年人司法处遇差别不大，矫治效果不明显

当前，我国福利型少年司法处遇制度没有过多体现出与成年人的不同。由于成人刑罚目的理论中的一般预防理论不可以套用于对未成年人的制裁，要坚决反对通过惩戒去震慑潜在未成年虞犯的目标[13]。因此，少年司法处遇举措应区别于成年人，并予以特殊考虑才能实现专门保护，这有赖于针对未成年人的专门立法或出台特殊规定。从整体上讲，我国当前的少年司法在立法框架、组织机构与人员和司法程序上都依附于成年人司法制度[14]。我国少年司法的相应规定往往附属于成年人司法的相应规定或“忝列其后”，未成年人与成年人司法救助的有关规定混杂在一起。未成年人处遇措施仅仅表现为以成年人的处遇作为基准进行“酌减”，这种情况正如缺失儿童用药而在成人用药的基础上酌减，实乃没有儿童用药时的无奈应急之举。但未成年人的“儿童用药”不应只是改变名称、调低剂量，而应当在考虑未成年人特殊性的基础上，从内容、成分上进行新的配置，以科学调配。不同用药的配置还应界分清晰、功能互补、体系搭配，轻症有轻药，重症有猛药，才能在诊疗的过程中对症下药。

(三)福利型少年司法处遇措施种类偏少，缺乏体系

对罪错少年制定专门的司法处遇措施是世界各国普遍的做法，也被《联合国少年司法最低限度标准规则》所确认。例如，在美国的罪错少年司法处遇体系中，少年法院可以采取保护观察、原家庭之外的安置、拘禁于公立训练学校等措施；在英国的少年司法制度中，警察对认罪的初犯少年可以根据犯罪的严重程度予以训诫和告诫。少年法庭则可以针对年龄不同的少年犯罪人采取行为计划令、未成年人改造令、羁押与培训令等措施；德国的罪错少年司法处遇措施主要包括早期福利保护、虞犯少年的司法保护和少年拘禁；日本的罪错少年司法处遇措施包括送交儿童商谈所、适用保护处分措施等[15]。与域外少年司法处遇制度相比，虽然我国针对罪错少年建立了未成年人检察制度和未成年人审判制度，但我国当前的未成年人处遇措施只有以刑罚、非刑罚处罚措施为代表的寥寥数种，难以满足福利型少年司法处遇的需要。特别是在《刑法修正案(十一)》取消收容教养后，如何完善专门学校制度以更好地实现对未成年人的矫治教育，值得思考。

当前，我国仅对不同诉讼程序阶段的罪错少年设置了不同的处遇措施。例如，在侦查阶段针对讯(询)问未成年人设置的法定代理人和合适成年人到场制度，在审查起诉阶段针对罪错少年的分案起诉和附条件不起诉制度，审判阶段的不公开审理制度，执行阶段的单独关押制度以及未成年人犯罪记录封存制度等。此外，还存在罪错少年的刑事和解、社区矫正、矫治教育、专门学校、强制亲职教育、社会调查与心理疏导和法律援助等制度，在不同程度上保障了罪错少年的合法权益，但是上述做法多从程序法的角度展开，实体法的处遇措施关注较少。我国福利型少年司法处遇制度的规定散见于《刑法》《未成年人保护法》等法律规范中，体系性不强，较为凌乱、庞杂，缺乏一定的梯度性和互补性，有必要对上述制度予以完善。

二、理念选择：福利型少年司法处遇制度应遵循的理念

罪错未成年人司法处遇理念并非一成不变，而是随着时代发展和法治实践的需要辩证嬗变[16]。各国关于少年司法的理念主要包括儿童利益最大化、国家亲权理论和恢复性司法理念。其中，儿童利益最大化理念的主要内涵是要将儿童的利益放在首位，主要体现在《儿童权利公约》和《联合国少年司法最低限度标准准则》等国际公约中。国家亲权理论则主张，国家居于未成年人最终监护人的地位，在未成年人的监护人不适合履行监护职责时，由国家充当未成年人的监护人[17]。恢复性司法则立足于对罪错少年的责任、恢复和回归三个目标，让所有与特定犯罪有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对未来的影响[18]。少年司法的理念是少年司法的核心所在，贯穿于未成年人立法、司法的全过程，我国福利型少年司法处遇制度在遵从世界少年司法通用的价值理念的基础上，应结合我国的实践，构建我国新时代少年司法处遇的理念。

(一)坚持以预防为主的理念

保护与预防是少年司法的两大核心所在，也是我国未成年人立法的宗旨所在，其基本含义在于：对罪错少年要以预防和教育矫正为主，尽可能地减少司法干预，而不是寄希望于事后的补救措施。首先，该理念体现于新修订的《预防未成年人犯罪法》中。该法在预防未成年人犯罪领域对家庭、社会、学校和政府都提出了不同层次的要求，要求他们切实承担起保护未成年人、教育未成年人的职责，并对不良行为和严重不良行为做出了相应的规定，要求公安机关会同教育部门一起开展教育措施，避免未成年人步入犯罪的深渊。这种在未成年人有犯罪之虞时便对其施以惩戒，从而避免其违法犯罪的方针，正是我国保护与预防并重原则的体现。由于未成年人身心发育尚不健全，贸然地司法干预既有可能会对其未来发展产生不利的影响，也有可能使未成年人产生逆反心理。其次，该理念还体现在我国签订的国际条约中。《联合国预防少年犯罪准则》强调，预防未成年人犯罪必须要由全社会共同努力，对未成年人所采取的惩戒措施必须要避免对其产生危害；《联合国少年司法最低限度标准规则》则强调要主动采取措施，尽可能地避免未成年人在成长和教育的过程中受到不良行为的干预，确保其能够幸福健康地成长。就当前未成年人犯罪的司法实践来看，采取事后司法干预措施不仅成本较高，而且往往起不到较好的惩治效果。此时的未成年人已经走上了犯罪的道路，在接受司法惩戒之后更是对未来充满了迷茫，甚至自暴自弃，很难再形成正确的人生观和价值观。因此，要防患于未然，尽早尽快地让未成年人树立起正确的人生观，让他们知法守法，树立起正确的人生信仰和价值目标。

(二)坚持教育为主，惩罚为辅的理念

“教育为主，惩罚为辅”是当前社会争议最大的理念，不少学者抨击其对罪错未成年人过分纵容，司法实践中更是出现了保护政策的绝对化倾向。但这种批评难免有所偏激，该理念的教育和惩罚是对罪错少年宽而不纵，而非过于纵容。在适用时必须坚持罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，对于恢复社会的公平正义、被害人的保护、行为人的惩罚一体强调，绝不能片面注重保护而忽视惩罚，要让惩罚与教育协调互补。具体而言，一是要注重保护未成年人个体利益与社会整体利益的平衡，实现个案的处理方针与整体未成年人刑事政策的有机统一。不能一味地强调对罪错少年施以教育保护，而忽视了未成年被害人的利益，要结合案件的具体情况，在考虑社会效果的基础上，采取有针对性的措施。二是要坚持罪责刑相适应的原则，在充分考虑罪错少年主观恶性、犯罪手段、犯罪次数、犯罪性质的基础上对罪错少年适用适当的刑罚。对于具有偶犯、初犯情节且人身危险性不高的罪错少年应当从宽处理，对于犯罪手段残忍、具有一定社会危险性且屡教不改的罪错少年应当从严惩处。

司法实践中该原则在适用中之所以出现一定的混乱，原因在于对惩罚和教育的关系界定不清、对惩罚的功能认识不足、对公平正义的理解有失偏颇。因此，有必要对两者的关系进行分析，准确理解该原则的精神。第一，惩罚和教育并非对立的，两者虽看似是截然不同的处置机制，实则存在密切联系。对罪错少年的惩罚，并非完全基于报应的观念，而是希望以惩罚促悔改，尽可能地减少犯罪的发生。两者之间的关系，一方面表现为在没有惩罚作为后盾的情况下，未成年人感受不到痛苦，很难产生自我反省、自我教育的意识；另一方面表现在教育是惩罚的延伸，对未成年人惩罚的实质是为了给予其更好的教育，帮助其回归社会，因而对未成年人的惩罚必然要符合未成年人身心特点以及帮助其回归社会的教育性需求[19]。第二，惩罚的功能并非仅是处罚，更带有积极补益、回归社会的功能。首先，惩罚也是为了教育。也许有人认为对未成年人施以惩罚是刑罚残酷、严刑峻法的表现，是对人道主义精神的背离。其实不然。刑罚与残酷并非直接画等号的，现代刑罚的适用要求与行为人的犯罪行为相匹配，本身便带有节制性的特点，刑法的谦抑性原则也表明其并非等同于古代的严刑峻法。其次，惩罚是对教育的补充。教育本身具有一定的局限性，并非能够对所有对象都起到教育的作用，单纯的说教并不一定能产生积极效果，而且教育效果也因人而异。在这种情况下，就需要发挥惩罚的警示作用，通过实施惩罚让未成年人承担犯罪的代价，进而放弃或者不敢实施犯罪。最后，惩罚亦是对社会和被害人及其家属的安抚。就当前的实践情况来看，一些未成年人犯罪行为，性质极为恶劣，手段十分残忍，后果极其严重，被害人也往往是未成年人。相对于未成年加害人来说，未成年被害人无疑处于更弱势的地位，在对相对弱势的未成年加害人予以保护的同时，刑法的保护主义天平应当向未成年被害人一方倾斜，应对更加弱势的未成年被害人给予更多的保护[20]。在某种意义上，对未成年被害人进行保护更具有正当性。因此，不能一味地强调对于加害者的保护，否则就会使得受害者的情感得不到照顾和抚慰，甚至引发复仇。第三，惩罚未成年人是社会公平正义的体现。不能因为未成年人的年龄、心智等因素而认为对未成年人施以刑罚是不公平的体现。不论是成年人犯罪还是未成年人犯罪，都有其特殊的背景、动因，但这并不是刑罚适用的主要原因。刑罚的轻重只应与行为人所犯的罪行大小有关，以未成年人犯罪存在的社会原因而否定个人责任并不恰当，也并非对未成年人犯罪不予惩罚的充分理由[21]。同时，对罪错未成年人施以刑罚本身也符合报应刑的理念，等价的报应是对双方乃至社会的尊重，因此其具有刑罚理论的正当性。

(三)坚持最有利于未成年人的理念

我国自古以来便有矜老恤幼的传统，儒家的仁爱观念更是将这一理念发展到了极致。《唐律疏议》便是这一观念的集大成者，其将刑事责任年龄分为三个阶段，其中责任年龄划分的指导思想便是出于对老幼的怜悯、同情[22]。但是我国古代对未成年人的保护仍是局限于“君君臣臣，父父子子”的框架之下，仍将未成年人视为是成年人的“私有财产”，不承认其具有独立意识和自我人格，要求其完全按照成年人的意志行事。在此理念下，对于未成年人权利的保护自然无从谈起。这一状况一直延续到了民国时期，中华苏维埃共和国临时中央政府成立后，先后颁布《宪法大纲》《劳动法》《婚姻法》等法律文件，都带有保护儿童生存、学习和劳动等基本权益的规定[23]。但直到我国加入《儿童权利公约》之后，我国关于未成年人权利保护的研究才逐渐增加，我国政府结合国际上通行的儿童利益最大化原则，确立了我国特色的坚持最有利于未成年人的原则。该原则以法律来保障未成年人的各项权利，在制定法律法规、政府政策和配置公共资源时，首先要考虑儿童的利益诉求，在处理未成年人事务时要把未成年人利益放在第一位，注重未成年人的意见，确保未成年人能够得到特殊保护；同时为了实现上述目标，对未成年人也要进行适当的惩治教育，以实现对其保护的最大化。具体表现在三个方面。首先，强调国家对未成年人保护的责任。从国家亲权的理论出发，认为国家有权力也有资格对未成年人进行保护，要积极推动各方力量参与未成年人保护工作，加强司法保护和社会保护，各机关要切实担负起保障未成年人权利的责任。其次，强调未成年人的主体地位。构建未成年人保护体系是为了对未成年人的发展提供帮助，是对未成年人决定权和参与权的保障，而并非代替未成年人做出决定。最后，强调惩罚与教育为一体。坚持最有利于未成年人的原则并非要盲目地减轻未成年人的刑事责任，而是要结合具体情况，推动教育刑理念的贯彻，对罪错少年开展教育矫治。

最有利于未成年人的原则与儿童利益最大化原则相比，两者之间既有相同之处又有区别。相同之处在于两者都体现了儿童的独立主体意识，都认可儿童是一个独立的权利主体，并对儿童的权利予以保障。当未成年人利益与成年人利益发生冲突时，两者的价值判断方式是一致的，都是从儿童的利益出发来思考问题，并做出评价。如在禁止使用童工、保障儿童的受教育权，禁止虐待、遗弃儿童等方面，两者的价值考量是一致的。因此，这两个原则在本质上是相同的，它们都是我们在保护未成年人时所应当遵循的原则，都要求必须从儿童的利益出发来解决问题。但是，两者也必然会引发权利的冲突问题，如父母和子女权利的冲突。如何在两者之间寻求平衡是这两个原则都必然要面对的问题。两者的差别在于以下几方面。首先，儿童最大利益原则的内容较为丰富。儿童最大利益原则是对最有利于未成年人原则的扩展，是对其适用范围的扩大。坚持儿童最大利益原则要求我们在做出决断时不仅要选择最有利于未成年人的方式，而且还要进一步的考量，如何对其施以最大的保护。这就要求决策者必须按照理性选择理论，从自身的价值观出发来做出决断。其次，儿童最大利益原则所面临的难题更多。正是由于儿童最大利益原则的适用范围更广，导致其在处理问题时不可避免地带有矛盾，比如，其在面对未成年人精神与物质利益孰轻孰重时，很难做出判断。再次，儿童最大利益原则更能体现出儿童权利优先的内涵。儿童利益最大原则立足于儿童的多个领域，不论是在学校、政府还是家庭中，都强调满足儿童的最大利益。而最有利于未成年人的原则还要求对未成年人施以惩戒，集教育与惩罚为一体。最后，儿童最大利益原则的不确定性较强。该原则的最大难题是其内涵界定不清，而我国最有利于未成年人的原则则体现在多部法律中，适用性较强。由此观之，最有利于未成年人的原则并非儿童最大利益原则在我国的简单延伸，而是立足我国国情所设立的具有中国特色的原则。我国对于未成年人保护的理念和司法实践有些脱节，若盲目与国际接轨，采用内容不明确、概念模糊的儿童最大利益原则反而可能会造成适用的混乱，进而不利于我国对未成年人的保护，这也是我国选择以较为明确、具体的坚持最有利于未成年人的原则替代儿童利益最大化原则的原因所在。

三、路径优化：福利型少年司法处遇制度的形塑

在我国少年司法处遇制度中，包括福利型、矫正型和惩罚型三种少年司法处遇制度。其中，福利型处遇制度主要包括附条件不起诉、刑事和解、司法救助等制度，矫正型处遇制度包括强制亲职教育、专门社区矫正和专门学校等制度，惩罚型处遇制度包括刑事处罚和非刑罚处罚制度。无论从权利的限制、义务的施加还是不利后果的适用来看，福利型少年司法处遇都是最为轻缓、宽容的处遇类型，彰显儿童福利色彩。罪错少年的处遇措施蕴含着预防、矫正理念，针对我国福利型少年司法处遇措施存在的问题，有必要予以重新审视。

(一)完善附条件不起诉制度，彰显福利型少年司法处遇底色

未成年人附条件不起诉制度是指检察机关对于已经涉嫌犯罪，具备起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，基于其犯罪事实、犯罪情节、社会危害性及犯罪后的表现等因素考虑，暂时不予起诉，而是要求其在一定期限内履行一定的义务，并视其履行义务的情况最终决定是否对其提起公诉的一种起诉裁量制度[24]。我国2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)正式确立了针对未成年人的附条件不起诉制度，2018年修订的《刑事诉讼法》对该规定予以重申。该制度是对“教育、感化、挽救”方针的遵循和落实，对罪错少年起到了矫正、特殊预防的效果，也完成了听取被害人一方意见的制度设计，还与最后做出起诉、不予起诉的程序进行了较好的衔接，更有利于其自身作用的发挥和整个刑事诉讼体系的完善，体现了宽严相济刑事政策中“从宽”的内涵，是贯彻落实未成年人基本刑事政策的重要制度支撑[25]。更重要的是，附条件不起诉有利于未成年人再社会化，符合诉讼经济的原则，与福利型司法处遇制度的理念相一致。但是，检视我国未成年人附条件不起诉制度，在适用范围、考察机制等方面存在完善空间。

首先，附条件不起诉适用范围狭窄。根据我国《刑事诉讼法》第二百八十二条规定，附条件不起诉适用对象严格限定于未成年人，即不满十八周岁的人，没有延伸至刚刚成年，但不具有一般成年人社会能力的人，如十九岁的在校学生。根据德国《刑事诉讼法》和《少年法院法》的相关规定，少年既指已满十四周岁未满十八周岁的未成年人，又包括已满十八周岁未满二十一周岁的“未成年青年”[26]。这些“少年”都有适用附条件不起诉的机会。根据最高人民法院《关于加强新时代未成年人审判工作的意见》的规定，我国少年法庭也可以管辖人民法院立案时不满二十二周岁的在校学生犯罪的案件。可以看出，我国在审判阶段已经事实上放宽了予以特殊保护的未成年人的范围，但在附条件不起诉制度设计及其实践中，未成年人的范围仍参照《中华人民共和国民法典》第十七条“不满十八周岁”的判断标准。虽然“一刀切”的法律规定确保了法律适用的统一性，也具有一定的科学基础，但基于福利型司法处遇的理念，将涉嫌轻罪的十八至二十二周岁的“未成年青年”也纳入适用附条件不起诉的范围，远比直接起诉、审判、定罪量刑更加凸显对青少年的关怀与挽救，也于社会更加有利。此外，我国《刑事诉讼法》对附条件不起诉设置的“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的限制也过于严格和狭窄，可以考虑根据不同年龄段的未成年人设置梯次分明的刑罚幅度限制，或者将附条件不起诉的刑罚条件修改为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”[27]，进一步扩大附条件不起诉适用的范围，彰显福利型司法处遇的理念。

其次，附条件不起诉考察机制的健全。根据我国《刑事诉讼法》第二百八十二条的规定，对未成年人适用附条件不起诉要满足犯罪类型、罪行轻重以及悔罪表现等要求，并且法律规定的是“可以”而非“应当”适用附条件不起诉，是否适用需要检察机关的裁量。因此除了要求检察机关加强队伍建设、提高专业素质外，还须强化程序性保障，如决定附条件不起诉的听证制度等，以便更好获得被害人、公安机关和其他相关方的意见反馈。由于检察机关在决定附条件不起诉时需要对可能判处的刑罚进行先期评价，可考虑法院在一定限度内参与其中，以增强附条件不起诉的权威性。当然，为更好体现对罪错少年的法律关怀，发挥附条件不起诉制度的功能，体现福利型司法处遇的核心价值，立法应规定对于符合附条件不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，检察机关“应当”而不是“可以”做出附条件不起诉的决定[28]。

(二)构建未成年人刑事和解制度，体现福利型少年司法处遇理念

刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度[29]。刑事和解对承担刑事责任的一方来说，通过一定程度的谅解和轻缓化处理，能够更好实现其再社会化，为涉嫌犯罪的人提供一次宝贵的改过自新的机会，让其意识到自身错误，真诚悔罪以更好复归社会。对被害人一方来说，刑事和解关注于对被害人的心理抚慰和创伤弥补、修复，可使被害人得到安慰。对社会来说，刑事和解制度有助于修复被破坏的社会关系和促进社会的和谐与稳定。刑事和解的核心目标是全面恢复犯罪所造成的各种损害，赔偿物质损失，弥补精神损害，恢复受损的社会秩序，同时重视一般预防和特殊预防[30]，暗合福利型司法处遇的理念。2012年修订的《刑事诉讼法》新增公诉案件刑事和解程序，但仅笼统规定刑事和解的适用范围和效力，没有对未成年和成年的犯罪嫌疑人、被告人进行区分，缺乏对未成年人刑事和解的专门规定，造成未成年人刑事和解与成年人刑事和解的混同。基于福利型少年司法处遇的理念，有必要构建专门的未成年人刑事和解制度，以体现对未成年人的特殊保护。

根据我国《刑事诉讼法》第二百八十八条的规定，作为公诉案件特殊制度的刑事和解具有严格的适用条件，只有因民间纠纷引起的，涉及《刑法分则》第四章、第五章犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，以及除渎职犯罪以外可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件才可适用公诉案件刑事和解程序。就未成年人常见的犯罪类型来讲，以故意犯罪居多，但通常不能满足“因民间纠纷引起”这一条件。当前的刑事和解制度适用条件过于严格，不利于未成年犯罪嫌疑人、被告人的教育、感化与改造[31]，也不符合福利型司法处遇的理念。针对我国未成年犯罪嫌疑人、被告人适用刑事和解制度存在制度设计层面的问题[32]，为更好地发挥刑事和解制度的作用，可以考虑构建针对未成年人的特殊刑事和解制度，在适用范围中取消“因民事纠纷引起的”这一限制。刑事和解制度主要针对故意犯罪且由“民间纠纷引起的”案件，其缘由在于民间纠纷引发的犯罪行为具有明确的动因，具有和解的基础，通过和解既能化解纠纷，又能使受害人得到补偿。而未成年人犯罪即使并非由于民间纠纷而引起，但作为轻微犯罪的实施者，未成年人并非具有完全自由意志的“小大人”，而可能是遇到人生成长困境、真诚悔罪并决心痛改前非的孩童，其依然具有达成和解协议的基础和适用刑事和解制度予以从轻处罚的应然性。未成年人刑事和解制度除了要在宏观制度设计上进行完善，适当放宽适用范围，还需在微观的操作层面进行改进。当前，我国刑事和解制度设计不够严谨，刑事和解只需要在侵害方与被害方之间达成即可，即侵害方通过悔过、道歉等方式取得被害方的谅解即可以作为独立的从轻事由。刑事和解最明显的标志是侵害方的真诚道歉以及被害方的原谅，对未成年人实施侵害人身、财产类犯罪的轻罪案件，司法机关在和解期间可以介入、促成、监督乃至最后确认。因此，从物质补偿到精神层面的谅解与修复，是未成年人刑事和解制度的发展方向[33]，也是福利型司法处遇的应有之义。

(三)完善未成年人司法救助制度，落实福利型少年司法处遇措施

如果说未成年人附条件不起诉制度和刑事和解制度是专为涉罪未成年人的福利型处遇，那么未成年人司法救助制度则将目光投向了所有涉案未成年人，包括未成年被害人、侵害人两方以及其他涉案未成年人，其中主要是未成年被害人。未成年人司法救助制度是对涉案未成年人，尤其是遭受了犯罪侵害、权利受损而面临困难的未成年被害人的救济、救助制度。司法救助不同于法律援助，对未成年人的司法救助体现了国家对未成年人的特殊关怀，有助于帮助未成年人走出生活困境，迈上健康成长的人生道路。目前，在我国未成年人司法救助实践中，检察机关发挥着至关重要的作用。2014年最高人民法院、最高人民检察院联合公安部等部委印发《关于建立和完善国家司法救助制度的意见(试行)》，标志着我国未成年人司法救助制度正式产生。2016年最高人民检察院《人民检察院国家司法救助工作细则(试行)》对检察工作中的司法救助制度进行了细致规定，遗憾的是未能对未成年人司法救助与成年人的司法救助进行必要区分。2018年最高人民检察院发布《关于全面加强未成年人国家司法救助工作的意见》(以下简称《未成年人救助意见》)，是最高人民检察院深入贯彻落实党的十九大和习近平总书记系列重要讲话精神，全面加强未成年人司法保护的重要举措，对于进一步加强和改进检察机关对未成年人国家司法救助工作，及时帮扶因案致困的未成年人，改善未成年人的身心状况、家庭教养和社会环境，保障未成年人的合法权益，切实促进未成年人健康成长，具有十分重要的意义。

我国未成年人司法救助相对淡化了辅助性救助的理念，承继了及时救助理念，并新增特殊、全面保护等理念。对未成年人适当淡化救助中的辅助性理念，放宽救助条件，是特殊保护的体现。即使能通过诉讼获得赔偿，但若等待期过长，对该未成年人仍应给予救助。全面保护理念要求对未成年人的司法救助不能仅仅停留在解决衣食住行生活困难的层面，还要在救助中关注其教育权、隐私权、人格尊严权等，应对其生理、心理健康发展给予保护。救助对象的主要变化体现在放宽了部分救助对象的范围，一些救助对象不再要求“无法通过诉讼获得有效赔偿”。对应当进行司法救助的对象，《未成年人救助意见》第三条除列举七种情况之外，还有“(八)其他因案件造成生活困难，认为需要救助的”这一兜底性规定，这一规定可以方便司法实践中对更多未成年人进行救助，排除困难。在重点救助因案致困的未成年受害人同时，也要兼顾未成年犯罪嫌疑人、被告人，这是双向保护原则的应有之义。未成年人司法救助的对象也并非十分宽泛、毫无节制，结合检察院司法救助实际情况，如通过社会救助已经得到合理补偿、救助的，一般也不再进行司法救助。此外，未成年人司法救助方式多元，并非“给钱了事”的简单化做法，这是由优先保护的理念和需救助的未成年人的特殊需求共同决定的，也是福利型少年司法处遇制度的要求。《未成年人救助意见》要求建构经济救助和其他救助方式并重，经济救助、思想疏导、心理治疗、教育帮扶、身体康复、法律援助、技能培训、社会救助等相结合的综合救助方式[34]。如对于遭受性侵害和其他身体伤害的未成年人需要进行心理疏导，若出现心理创伤还需要进行心理治疗；对缺乏监护人导致处于监护真空期的儿童进行帮扶；为失学儿童联系学校、家长，协调办理助学手续；等等。对于心理治疗等专业救助方式，实行由心理医生等专业人员实施，检察机关进行保障的协作机制，全方位落实福利型少年司法处遇措施。

四、结语

正如德国学者阿尔布莱希特指出的，尽管少年也应对犯罪负责，但是最为根本的目的还是对其教育和使其康复。对少年的处理不是建立在他的罪行或者罪行的严重程度之上，而是建立在少年犯罪者和他或者她的需要上[35]。未成年人的成长与每一个家庭的发展息息相关，也与整个国家的未来密不可分。福利型少年司法处遇制度关系着国家和民族的未来，是国家治理中必须高度重视的根本问题。国家机关、人民团体、社会组织、企业事业单位、居(村)民委员会、学校、家庭等各负其责、相互配合，共同做好预防未成年人犯罪的工作，及时消除滋生未成年人违法犯罪行为的各种消极因素，为未成年人身心健康发展创造良好的社会环境[36]。“慈母”般的福利型处遇是“严父”般的矫正乃至惩罚处遇的基础，没有仁爱与必需的宽容，就不会有有效的矫正，也使惩罚失去了意义。福利型少年司法处遇制度在某种程度上也是矫正和惩罚之余的特殊垂怜与呵护。完善罪错少年福利型司法处遇制度是全社会共同奋进、互相努力的事情，仅靠司法机关的力量难以对未成年人建立起全方位的保护体系，需要国家从宏观角度出发，出台相应的政策和意见，各个部门与社会组织建立起动态紧密的联系。面对百年未有之大变局，我们应当重视福利型少年司法处遇制度中存在的问题，坚持最有利于未成年人保护的原则，系统构建独具中国特色的福利型少年司法处遇制度。一方面，将不同法律规范中涉及未成年人保护的内容进行统一整合，构建梯度性、互补性的少年司法处遇措施；另一方面要完善政府各部门与社会之间的相互配合，构建融家庭、学校、社会、网络、政府和司法保护为一体的新时代未成年人保护工作格局，为未成年人提供全方位、立体化的司法保护。