大数据时代政府数据开放性质与立法研究

张亚楠

摘 要：政府数据开放作为一项纲领性的政策要求，是开放政府运动的必然结果。知情权作为政务公开、信息公开、数据开放的逻辑起点，极易引起实务界和理论界的认知混淆，相似说、交叉说、独立说便是不同学术观点的争鸣。关于政府数据开放性质的认定，相似说、交叉说一度占据主流，但随着政府数据开放实践的深入、《信息公开条例》立法框架的变更、政府数据开放流程的确立，独立说受到关注。通过对贵州省贵阳市政府数据开放立法实践的深入分析，政府数据开放的功能定位、专业立法模式契合了独立说的基本观点，也迎合了开放政府的基本诉求，释放出政府数据开放的内在活力。因此，基于独立说的性质判定，我国政府数据开放立法应以政府数据增值利用权的实现、数据财产性价值的发掘、专项立法模式的选择为价值目标。

关键词：政府数据开放性质;相似说;交叉说;独立说;立法

中图分类号：D912.1;D63 文献标识码：A 文章编号：1009 - 5381（2022）01 - 0084 - 11

在国家产生之初，政府或者王权以绝对的权威控制着他的臣民，神秘面纱下的王朝在民众的起义浪潮中此起彼伏。在公法视域下，知情权作为监督国家机器的重要手段，一直不被肯定，直到20世纪40年代，才被联合国列为基本人权之一。美国最早在《信息自由法》和《阳光下的政府法》中将其由人权性质的口号落实到制定法中，我国则通过《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《信息公开条例》）为知情权保障设计了法律制度框架，而这两者相差了四十多年时间。2007年当G7为代表的30位政府数据开放倡导者聚集在一起制定开放政府数据原则时，我国的《信息公开条例》才刚刚公布;2013年G8峰会签署《政府数据开放宪章》之时，我国的信息公开实践不过六年时间。在互联网和大数据技术的推动下，北京在2012年率先进行试点，上海、无锡、武汉等地在2014年紧接其后开始政府数据开放的实践。而后，国务院于2015年8月印发《促进大数据发展行动纲要》（以下简称《纲要》），提出要“加快法规制度建设。修订政府信息公开条例。积极研究数据开放、保护等方面制度，实现对数据资源采集、传输、存储、利用、开放的规范管理，促进政府数据在风险可控原则下最大程度开放，明确政府统筹利用市场主体大数据的权限及范围”。该规范性文件对政府数据开放的性质并无界定，但提出了“修改政府信息公开条例”的建议，同时也指明政府数据开放制度还需要进一步研究和探索。因为缺乏明确的政策指引，各地的政府数据开放实践程度有异，理论界针对政府数据开放的法治建构提出了不同看法，并由此引发了关于政府数据开放性质的定位和探讨。

一、理论争议与观点聚讼：三种学说及其展开

（一）三种学说之观点呈现

“开放政府是前所未有的透明政府，是能为公众信任、积极参与和协作的开放系统;其中，开放是民主的良药，能够提高政府的效率并保障决策的有效性。”[1]毫无疑问，政府信息公开、政府数据开放均是开放政府运动的必然选择，如何处理二者关系，对二者进行正确的理解和性质界定，学界看法不一，目前大致有三种主流观点。

一是相似说。该学说以现有的《信息公开条例》为主要依据，认为“政府数据”只是大数据时代“政府信息”的迭代概念，是文字语义在语境变化下的自然更新，即“政府数据开放是政府信息公开的升级版 ”[2]。“政府数据”就是“政府信息”，二者在主体、对象、客体、过程方面都没有本质区别，前者完全可以按照后者已有的制度规范即《信息公开条例》进行开放。二是交叉说。此说认为“数据”是原始的、一手的材料，通过对“数据”进行解读分析均可以形成“信息”，因此所有的“政府数据”亦可加工成“政府信息”;而只有部分含有大量数字的政府信息才可以用结构化的数据形式转化出来，但它是不完整的、比较单一的。故“政府信息”与“政府数据”的概念范围产生着部分交叉。从这个意义上讲，政府数据如果定义为“行政主体在依法履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的各类数据资源”[3]，本质上仍然未表明其与“政府信息”的区别，至多是一个相似概念的重复，而在开放和公开的程序上也不加区分。三是独立说。认为政府数据开放与政府信息公开性质完全不同。政务公开、政府信息公开、政府数据开放是开放政府逐步发展的三大制度，三者不是非此即彼的存在，可以同时并行、各司其职。政府数据是“政府为履行其法定职能而代表人民收集、加工并保存的各种物理符号，其属性是公共资源，特点是原始、客观、精细化”[4]。从行政过程来讲，政府数据开放后要达到结构化、机器可识别的标准，能够为公众进行数据资源的开发和利用;而政府信息公开则依据法定事由公布给公众后，这个流程就已经结束，其功能定位主要是为了实现公众的知情权、行政参与权和监督权。简而言之，以上三种学说皆是通过与政府信息公开比较而得出，差异主要表现在三个方面：一是“数据”与“信息”概念差异所导致的对象差异，二是“政府数据”与“政府信息”的功能差异，三是“开放”与“公开”功能定位不同所导致的流程差异。政府數据开放的性质决定了其在开放政府制度下的功能定位和制度框架构建，决定了其与现有政务公开制度和信息公开制度的协同机制，因此有必要进行深入研究。

（二）三种学说之实践映射

迄今为止，上述三种学说已经在某种程度上得到了实践。政府数据开放席卷欧陆大地之时，我国的信息公开制度尚处于襁褓之中。由于大数据技术的推动和行政机关电子化程度的提高，我国的政府数据开放运动出现了地方实践先行、立法滞后的情形，但总的来看并没有脱离相似说、交叉说、独立说的映射范围。《纲要》提出“2018年底前建成国家政府数据统一开放平台”，但由于政府数据开放缺乏成熟的顶层制度设计，因此地方实践各有不同。截至2018年12月26日，我国9个省级市、22个地级市、4个区县级政府设立了政府数据开放平台，名称上以“政府数据开放平台”“政务数据开放网”或者“政务数据资源网”“政务服务网”形式出现。名称不同不仅仅是形式的不同，还映射着各地各级行政机关对政府数据开放性质理解的不同。

相似说的代表以河北省为例，河北省的政府数据开放平台内嵌在省人民政府网站之中，与“政务公开”和“政务服务”进行分区设置。截至2018年12月26日，就其政府数据开放平台内容而言，所发布的“数据”尚未进行分类，具体的形式主要以表格形式的“信息”为主，与已有的政府信息公开类目相似，在平台数据使用条款的规制上也还未有相应规定。虽然，其将“政府信息公开”内嵌在“政务公开”区域，但本质上两个区域的公开信息或者数据并无区别。因为其公布的“政府数据”主要表现形式为表格内文字内容与统计数字的结合，本质上仍然是经政府部门二次加工形成的政府信息。“公开”或者说“开放”的流程只是换了网站，增加了注册下载的前置程序，可以被视为电子申请式的“政府信息公开”。

交叉说的代表以浙江省为例，截至2018年12月26日，浙江省并未开设单独的政府数据开放平台，而是将其嵌入全省统一的政务服务网，将数据开放从“政府数据”扩展到“公共数据”，在数据开放范围上变大。同时，由于对政府数据和政府信息认知的影响，可以在该网站查阅到两类数据。一类是以结构化、完整性、可机器识别、有数据接入口的各种可开放性政府数据;另一类是与政府信息公开范围重叠或者原不属于《信息公开条例》范围的相关信息资源，并且主要以图片、WORD文档、PDF文件等机器不可直接接入、识别的形式出现。此外，在关于数据开放的网站介绍中，特别提出了“数据利民”的功能，既是从知情权、行政参与权、监督权的角度为民所“用”，同时也兼顾了政府数据的资源开发功能。

独立说的代表以贵州省为例，贵州省是我国地方进行政府数据开放平台建设较早的地方，也是数据开发、数据交易、大数据产业快速发展的重点区域。在政府数据开放的实践上，贵州省贵阳市敢为人先，坚持政府数据开放的独立说，认为“数据”与“信息”概念的不同，导致了政府数据特性的不同。就其平台开放的内容观之，贵阳市以机器可识别的、结构化的形式开放了大量元数据、数据集;就功能定位而言，明确规定了注册用户“不受歧视的享有免费访问、获取、使用、传播分享和利用及再利用数据资源的权利 ”[5];就立法措施而言，贵阳市于2017年制定颁布了《贵阳市政府数据共享开放条例》，明确提出“政府数据”的概念，对政府数据开放、共享作了专业性的制度安排。

二、政府数据开放的性质辩证：独立说之提倡

在政府数据开放的性质问题上，我国学者大部分是以《信息公开条例》的规定为依据展开讨论。从各学说研究的基本现状看，除了少数学者坚持相似说、交叉说外，大部分学者尤其是公共管理学界、信息管理学界的学者从不同的学科角度指出了政府数据开放与政府信息公开的不同之处，并笃定政府数据开放的独立性，对相似说和交叉说的主要观点进行了批判。

（一）“数据”不是“信息”

“数据”与“信息”概念的混淆是导致政府数据开放性质难以认定的直接原因。不管是在人文社科领域还是在自然科学领域，都很难为“信息”下一个明确、科学的定义。直到1948年，“信息论之父”香农在《通信的数学理论》一文中将信息定义为“事物运动状态或存在方式的不确定性的描述，特点是消除不确定”[6]，“信息”的定义和属性渐渐清晰，但其应用范围仍具有一定的局限性。1989年，学者阿科夫指出“数据”与“信息”的区别，“数据是表示对象和事件属性的符号。信息指处理过的数据，处理过程旨在提高其有用性;例如，人口普查员收集数据。人口普查局处理该数据，将其转换为统计摘要中公布的众多表格中的信息”[7]，他认为“信息包含在描述中，以及诸如谁、什么、何时、何地以及多少等词语开头的问题的答案”[7]，并由此形成了“数据—信息—知识—智慧”的金字塔模型（Data-Information-Knowledge-Wisdom hierarchy ），即DIKW模型。这个模型后来成为人文社科领域对数据、信息、知识、智慧进行逐步深入研究的重要理论参照。

具体到法学领域，我国台湾学者将“信息”称为“资讯”，相关法规有《政府资讯公开法》;日本学者将“信息”称为“情报”，相关法规有《行政机关情报公开法》;而我国大陆学者则将“information”翻译为“信息”，相关法规有《信息公开条例》。可见，即使是功能导向一致的信息公开制度，不同国家或者同一国家的不同地区的法案在“信息”的理解上也存在着差异。《信息公开条例》（2019）第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”此处关于“信息”的定义采取了抽象概括的立法技术，只能对信息的形态和表现形式进行最广泛意义上的理解。而“数据”作为“大数据技术”“大数据时代”的衍生品，除了其本身所具有的“数字”含义，更多地表现为计算机语言，即由“1”和“0”在二进制基础上形成的代码。数据时代赋予了赛博空间（即Cyber Space）更加具体影像的同时，也在不断刺激立法者的神经。

以《纲要》为例，主要突出如何运用大数据技术对数据产品进行开发利用，更多地强调了数据的“数字”特征，提出要在2018年底建成统一的国家数据开放平台，这俨然与原有的政府信息公开平台迥异;再以2021年实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百二十七条为例，在法律层面首次提出“数据”的概念，并将其与“网络数据财产”并列，明显区别于该法第一百一十一条关于“个人信息”的提法，但关于信息与数据有何区别，仍然是处于混沌状态。显然，大数据技术正在试图改变我们已有的社会运行架构，而“数据”概念的应用也正在逐渐植入我们的立法领域。

因此，数据和信息何以区分难以在现行的法律法规中按图索驥，或许还是需要回到二者产生的场域来加深理解，尝试从二者的外观特性分辨。从二者的功能性差异来讲，“信息”含有一定的意义，能够最大限度地消除不确定性，通常是英文“Information”的对应翻译;“数据”一词的关键是数值、数字，对应的英文一般认为是“Data”，在计算机语言中又以代码（Code）的形式出现，具有中立性的特征，并不产生价值判断。从二者的结构性差异来讲，“信息”有着广泛的概念和定义，可以存在于多种传播介质，表现形式可以为诗词、画作、文字描述等，按照信息科学领域的划分，信息是经由数据处理而产生的，主要表现为非结构化的特征;而“数据”本身具有结构化的特征，通过对某一事物进行多维度的测算结果，可以加深对该事物本质的了解，因此可以通过代码的形式和算法模型的运用，使其成为特殊的计算机语言。原始数据在经过处理和转化后，可以信息的形式出现，也可继续以衍生数据的形式出现;信息经过大数据技术的处理和提取，也可以结构化数据的形式出现，但这种转化并不代表“数据就是信息，信息就是数据”，或者说“数据与信息在一定范围内存在着交叉”，二者是各自独立存在的事物形态，具有不同的性质和特征。

（二）功能定位不同

“传统的政府信息公开侧重于保障公众的知情权，而开放政府数据更强调社会利用政府数据的权利，以创造经济与社会价值。”[8]这是公共管理学界和信息管理学界的普遍观点。以《信息公开条例》为例，政府信息公开旨在保障公众获取政府信息的权利，虽然知情权未以宪法条文的形式出现，但可以通过对《宪法》第三十五条的“言论自由”进行解释得出。信息自由是言论自由的前提，公众获取政府信息的自由具有宪法上的权利基础。[9]信息公开制度作为实现善治目标的重要手段，在保障行政参与权和监督权方面也发挥着重要的作用。如《信息公开条例》第二十条、二十一条关于政府信息主动公开的范围，大多涉及行政机关的经济决策、行政许可、政府采购、行政征收等可能发生贪腐或者涉及重要民生权益领域的信息。通过主动公开和依申请公开两种方式，公众可以充分地参与到国家治理的进程中，将行政参与权和监督权落到实处。

政府数据开放的功能在于盘活政府机关所掌握或者保存的数据资源，让政府数据“走出深闺”，实现政府数据的资源性价值，以使其产生经济和社会效益。当然，政府数据开放运动有其特殊的时代背景，随着行政机关电子化进程的加快，政府数据的保有量和存储量也飞速增长。但是，碍于数据处理技术的复杂性，最初只有大型的高科技企业、科研院所才有能力、财力进行数据价值的挖掘，而数据交易也仅仅是在一个相对封闭、狭窄的渠道内进行，尚有许多中小型企业缺乏资金和技术的流转以支撑数据项目的研发。这远远无法最大程度发掘数据的潜力与价值。大数据技术的日益发展和普及，加速了政府数据开放需求主体的增长，因此如何将丰富的数据资源投放市场、焕发活力，成为政府数据开放的主要目标。虽然在开放的过程中，公众也得以获知数据的原始状态，但此时“知”的功能已经被弱化，“用”的功能在强化。此外，由于开放性政府数据大多以原始数据、数据集的形态出现，并以机器识别作为格式标准的要求，因此，数据匿名化等技术的应用可以有效回避掉“两秘密一隐私”“三安全一稳定”的信息公开难题，数据开放的行政参与权和监督权也再次弱化。

正如后向东博士所言，“数据开放的一个基本准则是匿名化，即所开放的数据必须经过匿名处理，这种匿名化处理与监督所应当具有的明确指向性相去甚远”。[10]当信息公开的功能导向在政府数据开放中难以寻觅痕迹时，自然也昭示着两种制度的巨大区别。也正如《纲要》提出的要“建立‘用数据说话、用数据决策、用数据管理、用数据创新’的管理机制”，“通过促进大数据发展，加快建设数据强国，释放技术红利、制度红利和创新红利，提升政府治理能力，推动经济转型升级”。

（三）“公开”不等于“开放”

政府信息公开坚持以主动公开为原则，不公开为例外，主要有主动公开和依申请公开两种方式。《信息公开条例》规定了政府信息公开的常用方式，強调公开方式要便于公众知晓。“便于”即指明了政府信息公开方式的多样性和公布场所的多样化，既可以通过“政府公报、政府网站或者其他互联网政务媒体、新闻发布会以及报刊、广播、电视”，也可以通过“国家档案馆、公共图书馆、政务服务场所”“公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏”等介质公开。“知晓”即知道、明白、了解，可以对政府行政活动和行政行为进行监督，书面、口头或者电子化的方式均可，即政府信息到达相对人则完成政府信息公开的流程。“公开”是对政府已有的或者保存的政府信息进行公开，并不对政府信息进行加工制作;而“开放”则需要政府按照机器可识别的方式进行加工制作，还需要对开放性政府数据的使用进行引导和鼓励。也如郑磊教授所言，“政府信息公开的重心在于政府，政府公开信息后即已基本完成目标，而政府数据开放则要同时关注政府和利用者两方，以及两者之间的互动，不仅要推动政府数据开放，还要推动数据的有效利用和价值创造”。[11]因此，“开放”的流程要远远长于“公开”，且相对复杂。

此外，政府信息公开在赋予行政相对人获取信息权利的同时，也给予其自主选择信息到达形式的权利。但是，政府数据开放的是原始数据、数据层、数据集，开放方式的形式要求主动权在政府本身，公众处在一个相对被动的地位，这是由国际通行原则决定的。2007年G8数据联盟颁布了政府数据开放的八项基本原则，即“完整、原始、及时、无障碍、机器可识别、非歧视、非专有、免许可”[12]，设立了政府数据开放的基本标准。“无障碍原则”旨在说明开放性的政府数据可在最广泛的范围内被进行使用，以实现物尽其用;“机器可识别原则”表明政府数据开放的格式要求首先要达到的就是机器可识别，结构化的形式与传统的政府信息公开明显不同，尽管某些政府信息可以通过数据的采集转化为政府数据，但在转化的过程中，原有的政府信息也会变得不完整。“开放数据的目标一开始就定位于数据的再使用，而非知晓政府决策制定的过程和依据”[13]，决定了政府数据开放与信息公开的本质不同。数据开放就意味着数据的交易、共享和充分利用。“政府数据开放强调赋予社会利用政府数据的权利，更侧重于其经济与社会价值，开放数据本质上是政府提供的一项公共服务 ”[11]，与政府信息公开所承载的知情权、行政参与权、监督权相去甚远。

可见，政府数据开放独立于政府信息公开，具有独立的性质和功能。“信息”与“数据”的区分，“公开”与“开放”的辨别，使相似说和交叉说失去了合理性。政府信息公开和政府数据开放的内在差异与运行逻辑，昭示着两种制度的不同功能定位。数据开放与信息公开的不同功能，决定了仅仅通过对原有的《信息公开条例》进行修补，都只会动摇已有的信息公开制度基础，扰乱信息公开的运行秩序，同时难以为数据开放制度中涉及的数据赋权、商业利用、数据交易等复杂问题预设空间。独立说应被重视。目前，我国尚未在国家层面对政府数据开放进行系统的顶层设计，因此各地是在具体的实践中探寻经验与答案。政府数据开放的独立性决定了其在开放政府制度下的功能定位和制度框架，决定了其与现有政务公开制度和信息公开制度的协同机制。它既需要依靠政务公开和信息公开的已有制度背景，又需要识别政府数据的独立性，因此有必要进行深入研究。

三、实践展开：独立说视角下对贵阳市政府数据开放立法的分析

除通过理论分析来把握政府数据开放的性质外，还需要通过确切的立法实践来揭示。2019年5月15日正式施行的《信息公开条例》，第一次进行大幅修改，但对政府数据开放只字未提，意味着相似说和交叉说秉承的主张遇冷。而早于2017年4月11日正式发布的《贵阳市政府数据共享开放条例》（以下简称《共享开放条例》），作为地方性法规，则试图在《信息公开条例》之外探索政府数据开放的立法路径即专业立法，似乎是在迎合独立说的实践举措，欲与政府信息公开制度分道扬镳。

（一）贵阳市政府数据开放立法的必要性

从“十三五”规划提出“国家大数据战略”到《纲要》提出“政府数据开放共享”，我国的政府数据开放运动逐渐扩散开来，尽管江浙沪地区率先开展实践，但作为政府推动大数据发展的典型试点，贵州省在政策支持、技术支持等方面具有无可比拟的优势。依托“云上贵州”主服务器的建立，多家数据企业、多种数据行业落地贵州，贵州省先后颁布了《贵州省大数据发展应用促进条例》（以下简称《应用促进条例》）、《贵州省政务数据资源管理暂行办法》，为数据产业发展提供政策支持。实践探索中的诸多问题亟待解决，就此贵州省委、省政府颁布了《关于实施大数据战略行动建设国家大数据综合试验区的意见》，“要求贵阳市积极开展立法探索，支持贵阳市率先开展政府数据共享、开放探索”[14]。

此外，贵阳作为贵州省大数据产业发展的核心区，既面临着政府数据开放的探索任务要求，又面临着数据交易、数据安全、数据开发利用等方面的实践难题。作为国家层面的《纲要》和相关政策文件尚未释放出关于政府数据开放的顶层制度设计信号，彼时《信息公开条例》修改草案也还在论证过程中，相似说和交叉说的支持者占据主流，独立说的拥趸式微。因此，贸然以行政法规或者法律的位阶或形式在全国范围内为政府数据开放共享正名，既缺乏现实基础，也缺乏理论基础。贵阳市作为设区的市，具有《立法法》上赋予的设置规章的权利，针对区域内已经开展的政府数据开放共享实践，已经积攒了一定的经验，同时对国外相关政府数据开放共享的法律政策也有了充分的了解。如何结合国内外的经验，实现与已有信息公开制度的相融，充分发挥政府数据释放的红利，是贵阳市人大及其常委会乃至上级立法机关所要考虑的重要问题。

（二）发掘数据资源价值的功能定位

“数据是信息社会人们进行创新的力量源泉。当前大数据应用的难题，不只在于数据的分析、挖掘、解读和应用，更在于数据资源的获得。”[15]大数据技术虽然具备挖掘数据价值的能力，但是缺乏原料，也同样“巧妇难为无米之炊”;作为最大数据采集方和存储方的政府，既不具备充分发掘数据的能力，也一直难以有效向公众提供数据。二元对立的困局决定了政府数据开放的核心动力。《网络安全法》和《应用促进条例》作为《共享开放条例》制定的参照，为政府数据开放指明了立法方向。《网络安全法》第七十六条第四款将网络数据定义为“通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据”，《应用促进条例》第三十条规定，“鼓励单位和个人对共享开放的数据进行分析、挖掘、研究，開展大数据开发和创新应用”，《共享开放条例》第二十三条则规定“鼓励和支持公民、法人和其他组织利用政府数据创新产品、技术和服务”。

独立说秉承着“数据”与“信息”存在区别的基本观念，政府数据作为资源性的价值存在，其开放的功能定位就是实现政府数据的充分利用。不同于信息公开对公众知情权和行政参与权、监督权的保障，开放性的政府数据主要以元数据、数据集、数据群的形式出现，以方便数据分析机器识别，最大程度发挥政府数据的内在潜力和价值。同时，政府数据作为网络数据的一种，同样具有财产权的属性。但是，基于政府数据来源的公益性和开放目的的公共性，政府数据被赋予了公共资源的属性，其开放则是一种行政机关向相对人提供公共服务的行为。正如《共享开放条例》第一条指出的“推动政府数据共享开放和开发应用，促进数字经济健康发展，提高政府治理能力和服务水平，激发市场活力和社会创造力”，重申了贵阳市政府数据开放的功能定位。

既然政府数据开放的功能已定，那么独立说视角下开放性政府数据的开放性价值何在？按照目前学界对数据权的研究，主要有人格权说、财产权说两种主流观点，但具体到政府数据开放本身，通过对涉密、涉隐私数据进行脱密清洗和处理，开放性数据已经不具有可识别至个体的特性，亦不具有涉密性，因此政府数据的财产权特性被凸显。但是，也正如上文所说，政府数据由于来源和开放对象、目的的公共性，势必需要开放权限的公共性。不管是主动开放的政府数据，还是依申请开放的政府数据，在相对人开发利用的权限上势必要完全放开。在这种点对面和点对点的开放流程中，开放性政府数据应该被完全授权。但是，《共享开放条例》第十二条第三款仅仅指出“行政机关对其采集的政府数据依法享有管理权和使用权”，对政府数据有“在线访问、获取和利用”的权利，关于相对人、组织或者法人对开放性政府数据的利用限度确只字未提，为后期政府数据的持续流转埋下隐患。可见，虽然贵阳市的政府数据开放立法在实践中有诸多创新和突破，但针对政府数据开放中所亟待解决的权属利用问题、行政主体和相对人的权利义务关系问题、政府数据的利用限度等问题还持观望态度，总体上还受制于《信息公开条例》的制度框架束缚。

（三）专业性立法模式的尝试

2017年4月1日，贵阳市人大（含常委会）正式发布《共享开放条例》，全文包括总则、数据采集汇聚、数据共享、数据开放、保障与监督、法律责任、附则七个章节，共计三十三个条文，对贵阳的政府数据共享开放实践做了初步设计，此外还先后颁布有《贵阳市政府数据资源管理办法》《贵阳市政府数据共享开放实施办法》对政府数据开放的具体实施进行安排。这是对独立说秉承的专业立法模式的初次探索。

第一，相较于相似说和交叉说所推崇的修改旧法模式、改旧立新模式，专业性立法模式的选择主要是基于对政府数据开放性质的独立性认知。虽然关于“政府数据”和“政府数据开放”的概念理论界尚未有统一共识，但《共享开放条例》率先尝试进行定义，“政府数据，是指市、区（市、县）人民政府及其工作部门和派出机构、乡（镇）人民政府（以下简称行政机关）在依法履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的各类数据资源”;“政府数据开放，是指行政机关面向公民、法人和其他组织提供政府数据的行为”。前者利用了抽象概括的立法技术，确定了政府数据的来源和形式，后者明确了政府数据开放的主体、客体和对象。与《信息公开条例》第二条关于“政府信息”概念相比，主要指明了对象界定的差异，即“数据”与“信息”的不同，此举也与独立说的观点呼应。

第二，独立说视角下政府数据开放的基本原则应与其独特性相结合。不同于政府信息坚持以公开为基本原则、不公开为例外，政府数据开放原则受制于结构化的数据形式和用途，而这一原则只有通过专业性的立法模式方可体现。在借鉴G8政府数据开放联盟规定的开放数据八大原则基础上，《共享开放条例》第三条也规定了政府数据共享开放的八原则，即“遵循统筹规划、全面推进、统一标准、便捷高效、主动提供、无偿服务、依法管理、安全可控的原则”，与国际标准接轨。纵览该条例，虽然第三条指明了政府数据开放的基本原则，但在政府数据开发的分类上，却深受信息公开制度的影响，将政府数据分为“主动开放型”和“依申请开放型”，并且规定了豁免开放的政府数据。事实上，政府数据开放作为一项行政机关向公众提供政府数据的行为，本质上属于一种公共服务的提供。“依申请开放”的政府数据范围并未在该条例中有所界定，这就意味着凡不属于《共享开放条例》第二十条规定的优先级开放数据，相对人皆有权进行申请开放，无形中增加了行政主体的义务、责任与负担，有恐再次陷入信息公开制度的窠臼。

第三，基于政府数据开放的独立性，《共享开放条例》在立法体例上也有所创新。“政府数据开放强调公众对数据的利用和再利用，特别强调使用信息技术主动向所有公众免费地、无差别地开放政府数据，并以多种格式来满足不同类型用户的需求。”[16]基于此，《共享开放条例》将数据采集、数据共享、数据开放作为三大主体内容，贯穿于政府数据开放的整个流程，这与现有的政府信息公开流程完全不同。因为信息公开仅止于相对人获得、了解、知晓所需的政府信息，能够对行政机关执行行政管理职能进行监督、参与即可。政府数据开放涉及的权利义务关系始于数据搜集、及于数据共享、泛于数据开放，开放性的政府数据能够在何种程度上被开发利用，行政机关是否可由此进行收费，在此基础上开发出的软件或者应用等智力成果，开发者和数据提供者政府二者的利益如何进行分配和权衡，都是政府数据开放所要顾及的。但是，由于《共享开放条例》也只属于探索性的尝试，关于上述提及的重要问题并未解决，只是在对原有《信息公开条例》进行部分模仿的程度上进行了回避，尚需要不断完善。

四、立法启示：我国政府数据开放立法的未来走向

（一）权利基础：从知情权到增值利用权转变

虽然信息公开与政府数据开放均是开放政府运动不断发展的产物，但基于二者功能定位的不同使其具有不同的特性，势必会形成两种不同的制度体系。知情权作为开放政府运动的权利基础，其发展经历了漫长的过程。“从民主政治制度而言，知情权作为一项民主政治权利是一项基础性权利。公民参与国家政治生活的前提是获得足够的政府信息，是否占有信息及占有信息的多少直接影响公众的参政动机和参政行为。”[17]在政府信息公开过程中，行政机关在履行行政管理职能时所产生、制作和保存的政府信息可以被公众进行查阅、得知、运用到司法进程中以维护自身权益。具体到政府数据开放领域，部分学者认为数据与信息并无本质不同，知情权理论可以为数据开放做完美背书，这种观点值得考量。

政府数据开放不管从形式还是目的来讲，都定位于对数据资源的充分开放利用，强调数据增值利用权，但并不排斥知情权，二者不是非此即彼的对立关系。但是，在政府数据开放中，知情权被弱化确实是不争的事实。就开放性政府数据的基本要求而言，政府数据开放同样需要遵循G8联盟规定的八项基本原则。这就意味着开放性的政府数据具有原生性，具体表现为元数据、数据集、数据群，非专业人士的公众是不可了解的;可识别性原则决定了其识别对象是机器，必须通过机器和大数据技术进行分析、挖掘、处理;非专有原则表明政府数据的公共属性，可以被公众通过特定渠道和形式获得;免许可原则赋予开放性政府数据在利用权限上的自由度，凡属于可开放性的政府数据均受这一原则的支持。

显然，不管是政府数据开放的功能定位还是开放形式，都决定了数据增值利用权是公众进行数据挖掘时的根本目的，也是政府数据开放的权利基础。政府数据开放目前还处在初级阶段，知情权的信息公开、政务公开框架给予了数据开放的生長空间，数据增值利用权应作为公众普遍享有的权利。在数据权利属性及其构成悬而未决的情况下，政府数据作为一种公共资源，政府数据开放作为一种国家保护义务，已经远远突破知情权的涵摄范围，突破信息公开制度的承载限度，亟须增值利用权在政府数据的开发利用中实现突破。借助政府数据的公共属性，率先对政府数据的增值利用权进行制度上的安排和探索，对其进行公法上的定位和限制，为政府数据在开放、共享、利用过程中奠定基础。

（二）功能定位：从监督到数据价值发掘

“立法目的，是立法者通过制定法律文本，意图有效地调控社会关系的内在动机，它既是法律创制也是法律实施的内在动因。”[18]以《信息公开条例》为例，知情权保障、监督权实施和行政参与的实现是其主要的价值和功能，信息公开的程序设计也为其功能服务。秉承相似说的学者坚信，政府数据与政府信息并无不同，政府数据的开放本质上也是为了实现公众对政府运行过程的监督。就前所述，政府数据开放的性质本身虽然具有“透明政府”“开放政府”的特征，但就开放的数据本身而言，其所针对的开放客体显然需要具有成熟的大数据技术、相应的基础信息设施、满足特定行业或领域需求的特征。开放性政府数据的获得固然具有监督价值，但并非每一个相对人都有能力进行分析和处理。反观数据处理者和数据应用者的基本动机，是为了有效利用数据原料，通过不同的分析工具和方法得出不同的研究成果，对数据价值进行发掘，最终应用到社会实践中，以在行政主体提供的公共服务之外进行公益性回报，这也是政府数据开放使用权的根本目的。

“数据的价值在于利用，数据的开放是数据利用的前提和基础。”[19]行政机关作为政府数据的采集者、制作者和保有者，大数据处理技术的更新迭代自然无法与资本市场驱动的技术发展同日而语，将具有高价值性的数据以统一的形式开放给公众和社会，能够最大程度激励数据行业的拓展。在数据权利属性未定的情况下，个人数据、行业数据尚有巨大的流通障碍，但政府数据不同，其公共性为数据的开放、流通、使用提供了突破口。政府数据开放的内在逻辑是取之于民、用之于民。因此，针对政府数据价值的挖掘可以进行完全授权，以保障政府数据公共性的充分发挥。一旦厘清政府数据开放的功能定位，“数据价值发掘”的功能定位就应与《信息公开条例》的目的条款区分开来，将其作为未来政府数据开放法案的内在价值贯穿其中。

此外，就数据开放的形式而言，“数据开放是指将原始数据及其相关元数据以电子格式放在互联网上，供其他地方自由下载、使用。其本质上是开放数据的所有权，允许他方拥有原始数据”。[20]目前，我国各地政府数据开放平台的实践，除贵阳市颁布了相关条例，其他地区的立法还处在审议阶段，各地各级平台基本上是通过网站的数据授权协议来进行规制。虽然在授权协议中注明了数据价值挖掘的目标，但对政府数据的权属问题、使用权限问题、商用目的或盈利问题，尚处在探索阶段，并且保留了行政机关对开放性政府数据的绝对所有权。这种难以实现逻辑自洽的做法需要在未来的立法法案中予以避免。

（三）立法模式：从改旧立新到专项立法

“政府数据开放和应用，不仅仅是一个技术问题，还涉及数据背后的权力和利益的再调整，需要在制度建设层面进行顶层设计，实现依法依规开放数据，为数据开放工程建设、运行、利用和维护提供可靠的制度保障。”[21]在《信息公开条例》修改版颁布之前，学界较为一致地认为“我国未来政府数据开放立法模式宜采用修改信息公开法和制定专门法相结合的模式”[2]。这样既可以解决原有信息公开存在的制度难题，又可以将政府数据开放的重要内容纳入，通过专项立法对数据开放进行回应。但是，基于政府信息与政府数据的差别，公开与开放的不同以及内在运行逻辑的不同，2019年5月15日正式生效的《信息公开条例》针对以往的信息公开难题做了重要调整，并未以学者们呼声最高的立法模式进行制度安排。由此可知，政府数据开放的制度功能难以被现有的信息公开制度承载，政府数据开放专项立法成为可能。

专项立法模式的选择，具有诸多优势。就立法成本而言，改旧立新模式需要衔接好两种制度、两部法案、两种功能的对接与转化，理论模型的完美并不能够达到实质效果的完美，以扩大政府信息概念范围的方法将政府数据纳入其中，隐含的价值是政府数据开放要以信息公开为基础，遵循信息公开的基本逻辑，但在数据搜集、数据开放、数据共享环节又要围绕其特殊性进行专门的制度安排，很容易造成法律适用的混淆和性质认定的困难;而专项立法则可以规避此种现象，以独立性的认知对政府数据开放进行性质认定，赋予其独特的制度功能，针对不同流程设计不同的程序，更有利于实现其功能定位，但其“劣势在于立法程序时间长，短期难以解决‘低法治’和‘违法兴起’等问题。”[22]就立法层级而言，政府数据开放需要以法律的形式出现。“开放政府数据将打破政府对与经济活动、社会生活相关的数据的垄断，经济领域数据的开放将涉及利益格局调整，社会生活领域的数据开放将使政府面临社会治理能力的潜在质疑。”[23]目前《信息公开条例》仅属于行政法规，独立说视角下的政府数据开放应该重视政府数据权利的开放与共享，政府数据开放中的权利义务关系需要新型的制度安排进行解构。可以先行以行政法规的形式进行探索，待到时机成熟之时，将其上升为法律，为其独特性质寻找特殊的制度安排，明确其法律地位，以便与《民法典》中关于数据权利的规定相衔接。就立法体例而言，专项立法模式可以在最大程度上实现政府数据开放的独立性，《共享开放条例》就是很好的实践。政府数据采集、共享、开放、监督与法律责任大致构成了我国地方立法对政府数据开放的制度安排，在行政法规或者法律层面的尝试，或许可以从政府数据开放的范围、采集权限、共享权限、开放权限、救济途径等几个方面展开，并为其制定法律适用的细则，以尽量减少立法过程中的不确定性和模糊性。

五、结语

数据开放运动是一场不可逆转的社会变革。在计算机技术和互联网颠覆人类生产、生活方式的同时，数据作为原材料，已经远远超过开源软件的功用。政府数据开放作为一项全新的行政行为，在名称和形式上具有信息公开的影子，也同样具有知情权能的体现。对此，不同学界的學者基于学科重点的不同围绕政府数据开放的性质展开了讨论，相似说、交叉说、独立说仅仅是基于当前的实践进程和以往的经验研究，不可能穷尽政府数据开放的前景与趋向。通过对比研究，独立说视野下政府数据开放的性质认定具有一定的合理性，既能够与地方立法实践相契合，又能在数据权利未定的背景下，以其公共属性为基本导向，以公共利益的时限为基本目标，率先在政府数据开放领域进行探索。正如徐子沛所言，“正是由于数据存储器的性能不断上升、价格不断下降，人类复制、传播信息的边际成本一降再降，再加上互联网的出现，信息的交流和共享变得前所未有地简单、方便、快捷，人类开放的梦想和渴望才得以一个接一个地实现。”[24]对政府数据开放性质的认定，则是对大数据技术、人类创新发展、法治文明的敬畏与探索。

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Research on the Opening Nature and Legislation of Government Data  in the Big Data Era

——From the Perspective of Guiyang's Legislative Practice

Zhang Yanan

（Party School of the Henan Provincial Committee of C.P.C，Zhengzhou 45000，Henan，China）

Abstract： As a programmatic policy requirement，government data openness is the inevitable result of the open government movement.As the logical starting point of government affairs openness，information openness and data openness，the right to know is liable to cause confusion between the practical and theoretical circles. Similarity theory，cross theory and independence theory are the contentions of different academic viewpoints.As for the identification of the nature of government data openness，similarity theory and cross theory once dominated the mainstream. However，with the deepening of government data openness practice and the change of legislative framework of the Regulations on Information Opening，the establishment of government data openness process has attracted much more attention.Through the in-depth analysis of Guiyang government data opening legislation practice，the function orientation and professional legislation mode of government data opening conform to the basic viewpoint of independent theory，cater to the basic demands of open government，and release the inherent vitality of government data opening.Therefore，based on the nature of the theory of independence，our government data open legislation should take the realization of government data value-added use right，the excavation of data property value and the choice of special legislative mode as its value objectives.

Key words： the opening nature of government data;similarity theory;cross theory;independence theory;legislation

责任编辑：刘有祥 余爽悦