第三次分配背景下企业公益目的之法律实现

王 怀 勇,李 子 贡

(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)

党的十九届四中全会指出要“重视发挥第三次分配作用，发展慈善等社会公益事业”。从近几年的《中国慈善发展报告》来看，企业捐赠一直占据大多数，这意味着，发挥第三次分配的作用更多依赖于激发和规范企业捐赠行为，畅通企业捐赠路径。企业捐赠行为是其实现公益目的的重要途径，第三次分配作为实现共同富裕的重要分配手段，在本质上与企业公益目的的实现有着密不可分的关联。当前就企业公益目的、企业捐赠与第三次分配的法学探讨多是停留于外部公法规范，而事关企业公益目的的企业社会责任理论也最多触及内部的利益相关者保护问题，尚未跳脱本体论的争议而从目的论的法哲学层面为企业的行为提出更为全面的理论支撑。有鉴于此，本研究在集中阐述第三次分配的内涵要求、法律实现手段和企业公益目的的本质属性与价值追求的基础上，提出第三次分配与企业公益目的的目标契合性，进而爬梳当前立法关于企业公益目的的规范缺陷，最终提出第三次分配背景下企业公益目的法律实现的基础性制度和具体路径。

一、关联与价值：第三次分配与企业公益目的的内涵与契合

在中国，第三次分配与企业公益目的有着相似甚至相同的目标追求，并且由于第三次分配在调整手段上坚持自愿原则，所以其与企业公益目的也有着相似的立法技术要求。

(一)第三次分配的内涵与特征

第三次分配最早由厉以宁教授于1991年提出，发生于初次分配和再分配基础上，作用机理在于“道德力量对收入初次分配和再分配的结果发生作用，影响已经成为个人可支配收入的使用方向”[1]。这表明第三次分配的主要特征为：依靠道德力量、发生在第一次和第二次分配的结果之上以及实现路径是通过某种手段的影响。

1.依靠道德力量。第三次分配是“社会成员自发的以分配正义为核心的道德实践活动”[2]，“是实现共同富裕的道义伦理路径”[3]。从伦理的生发场景来看，这一道德因素植根于传统文化，同时也必然生发于市场经济伦理中。一方面，儒家传统一直倡导士人“穷则独善其身，达则兼善天下”，“善”一直是儒家思想最高的伦理和哲学要求，追求“至善”而形成的伦理体系一直深刻影响着我国民众的生活。因此，第三次分配在我国有着深厚的伦理土壤。另一方面，企业公益行为同时还符合一定的经济伦理，经济学实证研究发现，公司慈善性捐赠行为能够增加公司未来的业绩[4]，同时还可以帮助企业纾解融资约束等实际困难。[5]

2.发生于第一次分配和第二次分配的结果上。第一次分配依赖市场机制，以交易自由为基本原则，实现资源的初次分配。第二次分配发生于第一次分配的基础之上，以分配正义为原则理念，依赖政府的宏观调控手段，其机理在于直接作用于企业和个人的财产。第三次分配仍以分配正义为追求，其在实现手段上依赖道德力量，但由于手段的非强制性，前述经济伦理的作用前提只能是足够强大的市场经济。因此，第三次分配必然是建立在第一次分配和第二次分配的基础上，两次分配塑造出足够的经济体量，才能孕育出真正的慈善市场。

3.通过某种手段的影响。前已述及，第三次分配主要依赖道德力量，道德的手段是影响而非强制，而这一影响既包含纯粹的道德善念，也包含基于利益考量的经济伦理，也可能兼而有之。但依赖道德力量的影响并不意味着法律的不作为，慈善市场的形成仍然需要设计良好的激励机制。但该手段并不直接作用于企业财产，因此仍属于第三次分配。

(二)第三次分配的法律实现手段

1.公法与私法的手段。“私法是有关调整私人利益的法律，公法是有关政府或国家利益及其公共秩序的法律”[6]，在以道德力量为主要方法的第三次分配实现过程中，公法的作用主要在于间接推动第三次分配的实现，这些手段主要包括畅通外部的慈善渠道、提供足够的政策激励支持等。私法的手段则是基础性的路径，政策虽可以支持企业公益行为，但作为营利法人的企业，作出任何非营利性的行为都可能遭遇股东的反对。因此，在私法上畅通企业公益渠道，关键在于做好职权划分、利益衡量以及损害救济。

2.强制性与任意性规则。在公司法问题上，强制性与任意性规则的划分肇始于公司契约理论，该理论强调公司是一系列合同的连接，而公司法的作用在于一方面提供模板合同，另一方面提供契约的漏洞填补机制，因此公司法本质上是任意性的。但企业自治是有限度的，国家干预就在于提供一种“保障性干预”，以“最大限度地保障竞争的充分性与交易秩序的公平性”[7]。在第三次分配实现的法律手段上，强制性的规则可以表现为对慈善组织的会计核算、负责人身份限制等。任意性规则以赋权为主，行为人依据法律所进行的公益行为受法律的保护，表现为权利的赋予和遭受侵权时的救济。

3.硬法与软法的手段。诚如前述，除强制性与任意性的法律规则，大量有关慈善组织的管理、慈善行为的流程规范等问题无法通过立法作出事无巨细的规范，因而第三次分配的实现依赖硬法同样也依赖软法。软法具有公共性，“公共组织指定的规章制度是软法的底基、公共组织的公共权力是维系软法的最后保障、公共治理的制度需求是软法功能得以彰显的真正原因”[8]。在第三次分配的实现中，慈善组织、社会企业等“第三部门”承担着重要的作用，组织制定的规则是重要的治理规则，并且由于组织体科层制的特点，通过软法的治理实际上是对私法组织内的公共治理。

(三)企业公益目的的属性

当前国内学界已有的关于公司目的的研究仍停留在如何完善公司目的立法、为公司目的限制寻求辩护以及公司营利目的与其责任的衡量等。但较之于公司(法)“本体论”问题，“目的论”探讨一直未能引起学界足够的重视。相反，域外学者始终对公司目的保有持续的关注，公司目的问题在学术界一直热度不减。从具体内容上，学界关注的核心在于企业对利润追求和社会价值之间冲突的处理方式[9]、董事作为目的受托人的证成[10]以及以公司目的引导公司法变革的途径[11]等。

对企业目的的探讨不应再局限于经营范围，营利与非营利也不应当成为企业法人的唯一划分标准。实践中，社会企业这种非营利企业追逐并给投资人分配利润的现象已屡见不鲜，公司这种营利法人做慈善捐赠更是再正常不过。因此，在这一现实背景下，必须重视企业的公益目的。企业具有的公益目的不同于企业所应当承担的社会责任，后者以围绕企业所形成之利益结构以及企业行为的外部性等为基础，指出企业应当承担的社会公益责任。企业公益目的则表现为企业通过主动的行为表达的非营利性目的，企业通过合法的途径将其非营利目的写入章程中，进而通过“决策—执行”的程序实现其非营利目的，同时也进一步参与到第三次分配中去。从当前的公司实践来看，大量的公司尤其是上市公司已经将服务社会等非营利目的写进公司章程并公之于众，这表明，至少在符合经济伦理的情况下，传统的营利企业已经出现大量非营利的需求。因此，诚如前述域外就企业目的问题的研究，企业相关立法应当从企业目的的内容管制转向企业目的的设定、执行与追责机制问题，在允许企业设定非营利目的的情况下，通过立法助推企业实现章程所设定的目的。

(四)第三次分配与企业公益目的的契合

第三次分配作为以道德力量为主要动力的分配方式，其与企业公益目的存在着诸多的契合之处，这主要表现在以下几个方面。

1.企业公益目的的实现是第三次分配的重要途径。前已述及，第三次分配作为一种建立在第一次分配和第二次分配结果之上的分配方式，通过传统伦理道德和市场经济伦理发挥资源向着更加合理的方向分配的作用，其实现本身依赖大量市场主体的公益行为。一方面，企业通过捐赠等慈善行为履行社会责任本质上是在执行其公益目的，这一公益目的既有市场选择的支撑，也有经济伦理的基础。另一方面，第三次分配也并非仅限于慈善行为，企业通过其掌握的社会资源、占据的市场份额、在相关领域设置的资源网点等，可以做到短期或长期内对社会资源分配号召的响应，因此，企业是实现第三次分配最为直接且有效的方式。

2.第三次分配与企业公益目的在目标上存在一致性。第三次分配作为一种面对当前资源分配不均衡所做出的基础性制度回应，其目标指向分配正义，并且最终指向共同富裕的目标。企业公益目的在目标上与第三次分配存在一致性，表现在两方面。一方面，企业公益目的的设定需要满足企业发展的要求，从当前企业的现代化发展进程来看，现代的企业已经不同于过往纯粹营利性工具，现代企业在完成营利性目标的同时也在回应经济社会发展对企业的要求。另一方面，企业是否设定公益目的取决于其是否自愿，经济伦理又决定企业必然要存在公益目的，因而基于自发自愿的公益目的实现与第三次分配不谋而合，二者在目标上实际是相同的。

3.第三次分配与企业公益目的在实现手段上存在相似之处。第三次分配依赖道德力量，通过非强制性手段达到分配的目的，而不论是慈善立法还是企业制度立法，其手段都必然是非强制性和间接性的。非强制性表现在立法的引导作用；间接性表现在畅通公益行为的通道，畅通企业公益目的实现路径的基础性制度，以及通过税收等调控手段助推企业公益行为的倡导性制度。由此可以发现，无论是第三次分配，还是企业公益目的，立法的作用都在于非强制性和间接性，手段上都表现为疏导、畅通、指引等。因此，在手段上，第三次分配与企业公益目的存在异曲同工之处。

二、立法缺陷：第三次分配与企业法律制度对于企业公益目的的立法失落

第三次分配依赖企业公益目的的实现，二者存在目标、手段等方面的一致性。但现实的立法中却始终存在对企业公益目的的忽视，表现在从法理层面上长于具体的立法而短于权利的建设在手段上存在长于对公法的路径依赖而短于对私法机制的建设，以及在调整对象上更多面向企业的外部引导而鲜少触及企业经营的治理规范。

(一)长于具体的立法而短于权利的建设

从系统性的立法来看，有关第三次分配与企业公益目的问题的法律规范应当在赋予企业自主设定公益目的前提下，明确围绕实现企业公益目的权利/权力配置。当前的立法主要包括《慈善法》《红十字会法》《公司法》《证券法》《合伙企业法》《外商投资法》等。对其法律条文问题做具体分析可以发现，当前有关企业公益目的问题的立法规范本身较少，并且更多集中于对具体问题的探讨，而鲜少涉及企业公益目的相关的权利建设。

一方面，《慈善法》《红十字会法》等由于法律本身属性的限制无法触及企业公益目的的规范。从立法内容来看，《慈善法》主要涉及慈善组织的设立和架构问题、慈善行为的规范问题以及慈善监管与法律责任问题。涉及企事业单位的内容也主要为一些优惠政策。《红十字会法》作为组织性法律，主要明确红十字会的组织、职责、标志与名称、财产与监管以及法律责任等问题。从这两部法律的内容来看，其立法的体例和具体内容都围绕公益慈善的目的而展开，但本质上，两部法律立法调整对象针对慈善行为，而非具体行为人的规范问题，因而企业公益目的虽在这两部法律中有所体现，但均为具体慈善行为，而非企业公益目的的权利问题。

另一方面，出于历史的原因，《公司法》《合伙企业法》《外商投资法》等企业法律制度自始即缺乏对目的问题的回应。《公司法》最初的颁布是为了因应国有企业股份制改革，因而自诞生之始即表现出极强的管制属性。直到2005年《公司法》修改，赋予公司更多的行为自由，《公司法》才逐步从管制型《公司法》走向自治型《公司法》，但由于其天然带有“法律父爱主义”的关怀，《公司法》尚难以脱离国家强制，不少条文仍体现出浓厚的管制色彩。《合伙企业法》与《外商投资法》则更多服务于特定的企业类型，其中《合伙企业法》更多倾向于行为法，营利性与非营利性并不在其规范范围之内。《外商投资法》在立法目的上又更多倾向于对外来资本的吸引和管理，因此鲜能涉及企业本身的目的问题。由此，核心企业法律制度在立法模式上均未采目的型立法，其或是承载着改革的目的，或是面向特定的企业，又或是为了规范企业背后的资本，法律对其所承载的历史使命的关注大于对其调整对象的关注。

(二)长于对公法的规范而短于对私法的建构

在《慈善法》《红十字会法》《公司法》《证券法》《合伙企业法》等立法基础上，推动企业履行社会责任的立法同时还包括以税法为代表的公法。从当前的第三次分配相关立法与企业法律制度来看，较为明显的特征是，推动企业实现公益目的、履行企业社会责任以及实现第三次分配的立法手段存在公法的路径依赖和私法的构建缺失。

一方面，从《慈善法》、税法等立法来看，采用公法的规范手段是较为常见且主要的路径。《慈善法》第八章和第九章明确了县级以上人民政府在建立信息公开平台、制定促进慈善事业发展政策和措施等方面的职责，立足通过完善基础设施，推动企事业单位、个人的慈善行为。而税法则明确且细化规范了企业捐赠行为的税收优惠及其计算规则。因此，从主要立法来看，明确公权力机关在推动企业履行社会责任、促进第三次分配中的作用是当前推动政策执行的首选。而形成当前格局的主要缘由在于对行政手段的路径依赖。一方面，中央政策的执行最为直观的执行手段为落实到各级政府单位，通过既有的行政绩效考核标准可以有效且快速地将政策落实到位。另一方面，行政手段是当前我国最为迅速的中央政策执行手段，手段虽粗糙却起效快，容易快速建立起整体的监管框架。但行政手段的路径依赖依然存在诸多问题：其一，单纯依赖行政手段无法达到真正从内部激励企事业单位从事公益行为；其二，行政手段的路径依赖会导致行政权力的扩张，抑制市场的活性；其三，单纯的行政手段路径不足以反映市场的真实情况，容易导致立法规范与实践的偏离。

另一方面，从《公司法》《合伙企业法》等法律来看，企业法律制度对企业公益目的缺乏权利的构建。投资者有限责任造就了公司法人的独立主体地位，这对资本的有效流动和市场效率的提升起到了基础性、关键性的作用。而在传统科层制的公司治理结构中，决策权、参与权、分红权等各项权利的实施通常依附于身份或机构，表现为公司股东大会为最高决策机关，董事会为执行机关，经理层则具体落实公司战略的执行。这一层层递进的治理结构符合立法者的设想，但却偏离了公司法的实践现实，使得在诸多司法裁判中广泛适用民法原则[12]，这导致学界开始不断疾呼“明确商法理念在司法实践中的优先地位”[13]。在这样的背景下，企图通过立法回应现实中的企业公益目的则变得尤为困难。就目前的立法来看，显然公司法律制度并未为企业目的的设定、执行、追责等设定权利主体和权力机构。

(三)长于外部的引导而短于内部的激励

企业设定公益目的属于企业自愿，因而立法无法直接规定企业必须在章程或协议中加入公益目的的条款，但从当前的实践来看，或是出于企业自身需求，或迫于国际ESG等企业社会责任运动的压力，我国大量跨国型企业、上市公司均已在其章程中列明公益目的，但囿于法律制度供给的缺位，公益目的条款大多流于形式，成为宣示性条款，无法落到实处。其中最主要的制度供给就在于内部权责机制与激励机制的构建。

一方面，当前有关企业社会责任、企业目的、企业公益目的的立法规范多集中在外部机制的构建。从《慈善法》《红十字会法》到《公司法》《合伙企业法》等涉及第三次分配与企业制度的法律规范已经建构了一整套慈善行为、公益行为的规范框架，包括基础定义、责任主体、促进措施、追责机制等。但考察这一系列保障机制，相较于独立运行的企业而言，都集中于企业外部行为，即在这些法律制度框架之内，企业与个人无异，企业捐赠等公益行为与个人公益行为也毫无差别。如此制度安排本身并无对错，但倘若法律制度不深入企业治理的“黑匣子”，则无法在最大程度上激发市场活力，推动公益事业的发展。

另一方面，企业作为自治性团体，其意志的形成与执行遵循着团体法的治理规则，企业目的的形成与执行需要足够的企业内部规则支撑。其一，企业法律制度首先需要明确企业公益目的的确立需要采取何种形式，也即通过协议还是章程可以规定企业的公益目的。其二，企业法律制度需要明确实现公益目的的内部权力配置，这主要表现为董事会、股东会在确定和执行企业公益目的问题时的职权配置。其三，企业法律制度需要明确非法定主体超越权限作出企业捐赠行为的追责路径等，由于企业本身是一种有着内外之别的团体组织，其意志的形成与执行又有着不同的法定主体，非法定主体超越其权限所为的捐赠行为如何追究其责任是私法的重要内容。其四，在前述问题的基础上，还应当明确责任的排除。

三、制度构建：第三次分配背景下企业公益目法律实现的基本制度

前述立法上对企业目的的失落事实上根源于当前企业法律制度在设计和解释上的目的导向缺失，因而应当建立目的导向的企业法律制度解释与设计，并辅之以可能产生的代理成本的抑制机制。

(一)目的导向的企业法律制度解释与设计

企业目的的设定与执行应当遵循自由自愿的原则，符合既有的组织治理程序与机关职权划分规则。因此，目的导向的企业法律制度解释与设计应当从以下三个方面入手。

1.企业目的的扩大解释。《民法典》将公司纳入营利法人章节，这意味着从解释论上，公司目的首先是营利，而能否具有非营利目的则不无争议，但从逻辑关系上来看，其并未建立充分必要的排他性关系，至少现实中不断涌现企业捐赠行为已经表明营利法人可以从事公益行为，其具有公益目的是一个不争的事实。诚如前述，企业目的议题具有鲜活的实践性品格，尤其在ESG、工商业与人权问题已经从学者的案上进入国际商业交易的实践之中，固守企业以营利为唯一或主要内容已无法适应企业的现代化发展。通过将企业目的扩大解释至公益目的，可以畅通股东会或董事会等法定机构设定公益目的的法律渠道，消除企业公益行为的法律障碍。

2.企业目的的法律属性。诚如前述，企业目的不是企业经营范围，其在内涵上包含着通过合法程序而形成的蕴含着股东目的的企业目的。因而企业目的在《公司法》等企业组织法视野下既是企业意志的体现，同时也表现为团体成员的意志，因而其在法律属性上属于决议。其一，企业目的表现为团体成员的意思表示；其二，其必须以合法的程序实现，表现为通过磋商辩论而达成的团体意志；其三，其在约束力上不仅约束参与决议的成员，同时也溯及组织内部的管理成员甚至是企业员工。企业目的同时兼具“契约法”与“组织法”的属性，表现为意思表示上的私法自治和形成上的程序要件。

3.企业组织和行为的目的解释。目的性解释下，企业的组织和行为有着不同的意义。在组织上，法律这一标准契约和章程、股东协议等具体契约确认企业目的及实现路径，股东会、董事会、监事会等治理机关具体决策、执行和监督企业目的及其实现过程。公司组织的独立性此时被赋予新的意义，即公司目的不同于股东或董事目的，股东需要通过合法的途径将其目的转化为公司目的才能够避免因不当介入公司组织而承担连带责任。在行为方面，企业法律制度和交易法律制度可以有效保障成果不被窃取，例如针对抽逃出资、公司担保问题的制度设计目的在于排除妨碍企业目的实现的障碍。

(二)企业公益行为的代理成本抑制

代理成本是指“由于信息不对称等原因导致的代理人不能完全为委托人的利益经营企业而给委托人带来的损失以及委托人监督约束代理人所付出的监督约束成本”[14]。代理成本分为第一类代理成本和第二类代理成本，前者发生在股东与董事、经理之间，后者发生在控制股东与中小股东之间。企业设定公益目的和从事公益行为容易被企业经营者或控制股东利用从而成为其为自身牟利的工具，抑制两类代理成本在企业公益目的的实现上变得至关重要。

第一类代理成本的抑制机制。当前针对第一类代理成本的抑制机制主要有董事和高管的信义义务、公司日常信息披露和公司重大事项的重点信息披露等。针对企业公益行为，为避免代理成本的出现，对于上市公司，企业法律制度设计必须着眼于提高董事、高管等的信义义务标准，设置针对企业公益行为的专门性信息披露，该披露内容务必包含企业公益目的的设定程序、执行程序、评估和监督程序；对于非上市公司，企业立法应注重细化董事、高管等的信义义务标准，司法裁判针对非上市公司应当审慎援引商业判断规则，以求真正发挥信义义务的规范作用。

第二类代理成本的抑制机制。对于第二类代理成本的抑制规则主要可以分为两个进路：其一，构建完善的法律责任体系。当前针对控制股东、实际控制人的大股东压制和掏空行为，主要规范在《公司法》有关不公允的关联交易的禁止和关联担保的法定决议规则，以及《证券法》构建的上市公司控制股东、实际控制人法律责任规则。这整套规则表现为行为法规范的偏倚和组织法规范的缺漏。因此，本文提出应当构建系统的立足组织法规则的法律责任体系，避免假借公益行为的掏空与压制行为。其二，构建控制股东、实际控制人信义义务。信义义务需要符合信义关系的“关键资源的自由裁量权”假设，显然，前述主体已然满足这一条件，因此，本文亦主张针对控制股东、实际控制人施加信义义务的管制。

四、实现路径：第三次分配背景下企业公益目的的载体与组织构建

在前述制度建构的前提下，具体实现路径应当包括企业公益目的的现实载体和企业公益目的的决策、执行、追责、豁免等相关制度的建设。

(一)企业公益目的的现实载体

传统公司法理论认为，股东是公司的所有者，公司虽然作为独立的主体，其意志形成即便经过程序的化合，也必然反映出股东意志，这是最为符合当前公司治理现实的解释。在意志形成过程中，公司意志表现为通过多数决或全体一致决这一众意形成的团体意志，企业公益目的的设定一定是通过多数决或全体一致决而达成，但这一多数决是否通过权利委托则在所不问。因此，表现企业公益目的的现实载体一定是能够反映这一全体的公意，而不论达致这一公意的方式。就当前的公司法律制度来看，可行的载体主要为公司章程、股东协议、股东会决议和董事会决议。

公司章程。公司章程是公司最为基本的文件，其反映了企业在设立过程中最初的愿景和公司经营过程中所作出的业务调整。从最为完善的公司规章制度来看，仅公司章程具有这一承载公司目的的功能，因而理论上最为合法的载体即公司章程。但有限责任公司的实际经营则相差较大。因此，以公司章程作为企业公益目的的载体应当应用于所有种类的公司，但对于上市公司而言，其合法的载体应当仅限公司章程，盖因其要兼顾其他利益相关者的利益。

股东协议。由于现实中，大量有限责任公司中的章程都是“照章填空”的产物，因而公司章程并不能真正反映股东或者其他公司所有人、控制权人的真实意思。此时最为常见的表现形式则为股东协议。因此，对于有限责任公司，在有前述公司章程最为首选的前提下，应当允许以股东协议记录和规定企业公益目的，但对于股东协议，前提则要求其必然满足“全体股东一致同意”的要求。

股东会决议。股东会决议是通过多数决形成的公司意志，在当前“股东会中心主义”的立法模式下，股东会是最高的权利机关，因而股东会决议具有最高的权威。通过股东会决议设定或者更改企业公益目的的形式同样合法。

董事会决议。董事会是公司执行机关，并无权力修改企业目的，因此其也不能成为企业公益目的的合法载体。

(二)企业公益目的的决策、执行、追责与豁免

企业公益目的的具体实现程序需要明确决策机关、执行机关及其权限，以及对决策和执行的追责和豁免问题。

决策机关。决策机关为股东会不仅符合当前我国“股东会中心主义”的立法模式，同时即便是在部分学者不赞同我国是“股东会中心主义”立法模式的情况下，也符合既有的分权模式。目的问题属于公司最为基本的问题，因此其决策权应当配置给公司最高的权力机关，配置给对公司享有剩余索取权的主体。

执行机关。执行机关应当配置给董事会。作为企业的执行机关，董事会享有除了股东会权力之外的一切权力，因而除企业公益目的的决策权外，董事会可以自主决定如何实现以及如何执行这一公益目的。但董事会对此同样负有信义义务，并且对于企业公益目的有着更高标准的忠实义务和勤勉义务。

追责问题。追责应当分为两部分。其一，针对股东会。股东会决议确立企业公益目的，但倘若该股东会决议存在瑕疵，或者不成立，或无效，则导致该决议瑕疵、不成立或者无效的当事人应当承担两方面的责任，即对决议瑕疵的责任和因决议瑕疵所为之公益行为导致公司的损失责任赔偿。公司法应当明确针对企业目的决议的无效事由。其二，针对董事会。董事会作为执行机关，其执行行为倘若违反信义义务，则应当追究其法定责任，但其法定责任应当建立在更为严格的法定责任基础上，盖因企业公益行为可能带来较高的第一类代理成本。

豁免问题。有着董事“避风港”之称的商业判断规则是董事逃避追责的主要方式，但在企业公益目的的设定、执行问题上，商业判断规则的豁免应当谨慎适用，因为一方面，作为最基本的企业法律制度，豁免应当采用更为严格的标准，以避免责任人逃脱惩罚，进而造成更为严重的公司掏空行为；另一方面，“就目前来看，我国立法技术上的不足以及对商业判断规则理解上存在的差异，导致很难对商业判断规则进行细化的规定”[15]，这可能导致大量同案不同判现象的出现。