中国律师的执业困境与出路

□吴英永

一、中国律师及职业问题

数十年来，随着中国律师业的“浴火重生”到今天的“繁荣”，现在中国的律师事务所高达25,000家，执业律师人数有35万。根据司法部的执业律师人数的要求，有望在2022年达到60万人。由于律师行业涉及社会安定以及公民个人的生命及财产安全，因此，这一类执业群体的市场准入一直非常严格。并且在考试的改革方面，律师又分为了A证和C证，考试由过去一次通关也改为了一次客观题考试与初考合格后的主观题考试。自2002律考改司考，考试通过率也由易到难，再到适度放宽，总体通过率保持在3%～10%之间，以2015年为例，参加人数48万，通过率10%。2018年改法考以后，当年的参考人数约60.4万，通过率达18.2%。从执业分析，律师行业首先是“门槛”问题，学者所提出的分两次考试本身存在折腾的问题，A证与C证的分别对待实质上没有任何意义，这中间有一个很难解释的B证问题，潜在地无法解释。再者是试题本身的评价也值得反思，专业与非专业考生的准入与评价如何达到公平、公正，考试是否能客观择取有真实法学水平的考生还是在摸索。最后是法考培训市场与培训内幕信息乱象丛生，律师行业的前执业门槛过高与培训等环节得到及时的整治。

对于律师行业本身而言，人们对于律师的基本看法似乎并没有改变：律师是一个永远也长不大的行业。人们对于律师职业的“二八”现象似乎比律师更清楚。有人也说，现在律师行业不是“二八原则”，而是“一九现象”。也即在律师与案源之间，10%的律师掌握着90%的案源，而90%的律师占有10%的案源。一部分律师在抱怨累死，倒在了法庭上；另一部分则无所事事，除了应付漫长的实习期，拿到行政机关执业证后还要接受律所的不合理的执业要求，苦苦地接不到案源。而法考的证件，明明是参加一个职业考试，却要“考两次试”，拿两个证件，并且两个证件还不能直接使用，通过后要凭两证向两机关来考核，一个没有实际管辖权限的“律师协会”要求过度的学习，一个向具有行政管理职能的“司法-行政机关”申请执业证件。关键是这个律师的执业证件，与法官、检察官及其他任何司法执业的官方人员不同，要强制年检，一年一次，加盖司法-行政机关的印章后才被视为合法执业。易言之，律师执业的合法与否，实际上成了仅限于行政机关盖章与考核权力范围之内的公事了，这个问题实质上与法治自身的要求是不合逻辑的。实质的法治，首先是公平原则，其次是法治要求，法律一旦制订，法律本身必然遵循法律的内在逻辑，不可能单一的行政权高于司法或是立法，而是司法不被行政所干预，并处于独立的职业化之内。毕竟司法这样的权限，以理性和公正为职业，与军队的实际武力不同，有枪及兵，因此，法律职业实际上除了理性与公正外，本无其它内在或外在的强力可依恃。因之，在管理上有待明晰行政与司法的分野，在许可程序上，证件及印章的管理有待精简。如果不合理地将律师分类，实质上有损于统一的司法体系，造成法治不统一与不合理的存在。

在律师行业中，律师及律师事务所案源与收入的不平衡也是非常重要的问题。以云南边疆的律师业为例，北京的分所与地方大小所并存，大所主任律师，能在事务所的利润分成中分得一杯羹的律师，一个人年收入在1,200万元以上，次级900万元，有更极端不平衡情况，未见诸报端。地方的大所主任，一年收入600万，次者250万元。一方面，律师事务所在创造律师行业收入神话的同时，也制造了极端的不平等。这个问题其实不是律师本身的问题，似乎更是律师职业的公平与机会问题。另一方面，“大大小小”的90%的律师挣扎在生存的边缘，所谓的律所的规模化，其实主要是由中小律师来支撑的，可见其压力与成本之大。律师的改革就行政管理而言，更乐见规模化律师事务所的发展，集中而又便于管束。而行政的管理，很多律师行业协会有其名而无其实，实际的权力配置存在缺位现象，即很多律师协会，实际上不过是司法行政机关的附属，且听命与受制于司法行政机关。而律师的行政化管理，在基础法理与价值选择上与法治相悖。实际上，我们并不指望这些权力总能够被恰如其分地行使[1]。律师职业实质上受制于行政机关，每年考核，实质上是行政权力左右司法的问题。而这一问题，势必会导致纯粹权力之手，干预法律，干涉司法案件，破坏法治的公信力。

二、中国律师困境的分析

在律师行业准入方面，有影响力与权威的学者以高校为主，他们提出的改革意见和建议本身存在不合理性，因为规则与门槛的设定者本身与已无关，对自己的言论不负任何责任。比如A证与C证的分类，在一个主权下的司法场域，区域之间的不公平便产生，这与法治基本的公平与公正理念不符，没有理论可以支撑这种说法。但最真实最好的平等却有意地不为人们所看清。因此，有必要对权威学者的建议进行审慎的接纳，有必要将不合理的规定建议删除，从源头上以正视听。不过，使一个有干涉主义者不再执迷于构成派方法的喜悦多少有点难以言表。大道至简，治大国如烹小鲜，越是精致复杂的建议和意见，越能看出法治的实质水平。越没有创新越可能设置不必要的门槛，越没有公心越可能设置区域准入的数额，越喜欢权力则越可能行政干预司法。有些法律，表面上看起来符合立法者的意图，实际上却违背了立法者的意图。司法公正是一切公正的源头，在考试准入这一关，极有必要建立精细化的客观标准，在命题环节严格把关，首先应择取出有代表性和考核出考生实际法学水平的题目，删除折腾的环节，比如可一人一生一次，这样不仅减少了智力资源的浪费，更能从源头减少不必要的培训机构染指法考，影响公平与公正。

律师作为一个“特殊”的群体，与医生很有可比性，但律师职业与医学职业相比，律师的行业动态和生存空间却显得捉襟见肘，常常被认为永远长不大的行业。疾病的需求之于医生正如法律的需求之于律师，作为两类可比的职业，人们似乎更需要医生看病而不需要律师诉讼。当然，仅凭该比较也不能得出医学要比法学成功的结论，问题在于，医生与律师相比，前者受政治的影响极小，而律师制度本身就是现实政治博弈的产物。因此，影响中国法治治理的核心即在于大前提的变化。比如，行政与司法必须在两个相对封闭且有明显限界的范畴运行，理论要如此，实践更应如此。律师执业的管理的行政化，是对司法最不合时宜的管制方式。律师职业问题的根源实质上由此而生，大道至简，德与位应契合，这是中国传统智慧提出的议题。

中国的律师和律师事务所发展的“瓶颈”都是面临人格及权益受限的困境。尤甚是在中国，律师职业看似古老，实际却是极其年轻的职业。没有任何一个职业如律师行业，让官方和民间既爱又恨。律师作为法治建设的重要支柱被高估了，究其原因，中国在整体制度设计上为律师考虑的甚少，也构成这一职业很难走出永远长不大的局面。要在宏观层面寻找出路，就需要在理论及管理诸方面加以探析。

三、中国律师职业专业化发展的出路

中国的现代律师制度源于西方，是近现代西方政治、经济和文化交往的产物。从严格意义上论，包括整个现代法治，都是一个纯粹的“舶来品”，我们当然不能将律师制度排除在外。在考查律师的职业源起时，不可能忽视这一制度的西方起源。日本人作为一个善于模仿和学习的东方社会，用了整整四十年来认真地学习西方的法治，直到50年后，其自身法治始有创新，日本因其善学与模仿而被尊重。任何一个社会都是从时间的一维秩序中来的，任何一个文明都有可能从自身的文化存在中找到或能称之为律师职业的行业，但这些与现代的法律制度无关的论调无益于理性地思考和认识律师制度。我们要明白，那就是我们从人类和自身的历史文化中走来，我们是历史的一部分，我们不能割断过去，独断地以为历史是一个可以任人打扮的小姑娘，历史与现实同样具有不可改变的客观特征。因此，笔者认为，没有理论上的正本清源，律师在主体自觉性上是很难有实质进一步发展壮大的空间的。仅凭“勾兑”而无视弱势权益，实质上则显示出了律师自身在独立人格与权益的不足。因此，律师发展的出路就是从法理与自身权益及人格的独立开始的。

律师在考试准入上的问题，首先是考试内容本身的专业化不足。应当将考试纳入法院系统。在政府论，应该要在一个储才之所，把下一辈的人才培养在那里。培养他的常识，培养他的资望。如此才可以接上气[2]。专业学生应走专业路线，主要针对未来法官及检察官的人选，比如一人一生一次考核方法，杜绝学者的劣质化折腾方式。“非专业”考生参酌专业学生的标准，在考试内容上进一步改善。法考中，对法律伦理和法律哲学的深度考查不足，删除了早期以来有关法律英语的部分并不合理，且考生对中国传统优良的文化和制度并不了解。删除了法律有关英语的考查，实际上是在降低法学研究和从事法学的重要部分。导致考生内不了解传统，外不知悉法学基础价值。笔者认为，从本质上讲，“私权”的保护力度和范围是律师职业走向高端成熟的标志，没有私权可保护的社会是不需要有律师的。当然对公民“私权”的保护最有力的方法和途径就是合理平衡其与公权之间的关系。

四、结语

综上所述，中国对律师的本质属性和地位的认知仍然处在一种初级阶段，中国律师需要从最起始的考试准入进行专业、独立的制度设计与变化，司法机关的专业准入要比行政机关的授权与管理更切合法律规范的内在要求。律师及律师事务所要在人格上更加清晰，权益保护意识及主体意识有待自觉性确立，尤其是私权与公权的分野，需要理论化澄清与实践中的努力。律师治理宜从减少行政干预开始，建构和扩充律师协会的独立角色。这些本质问题律师鲜有思索，构成律师职业及主体走出困境的主要原因。